* 1.- La distinción entre acción personal y acción real hipotecaria.

La hipoteca es un derecho real de garantía, de los llamados “de realización de valor”, porque la facultad esencial que otorgan a su titular no es de goce o disfrute del inmueble, ni de adquirirlo o transmitirlo a su voluntad, sino tan solo de, llegado el caso, instar su enajenación forzosa a través de determinados procedimientos legalmente establecidos para satisfacer su crédito con el importe obtenido en dicha enajenación.

Así resulta con claridad de los artículos 1858 y 1859 CC cuando establecen que “el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en … hipoteca, ni disponer de ellas” pero que “es de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la … hipoteca para pagar al acreedor”.

Por tanto, resulta esencial conocer cuáles son esos procedimientos a través de los cuales podrá ejercitarse la acción real hipotecaria. Y a estos efectos es muy importante distinguir correctamente entre la acción personal, y la acción real hipotecaria.

La acción personal que tiene el acreedor contra el deudor:

.- Sólo puede ejercitarse frente al deudor (o sus herederos) y no frente a terceros.

.- Pero puede dirigirse contra cualesquiera bienes del deudor, presentes o futuros (art 1911 CC), lo cual procesalmente requiere solicitar y obtener el embargo de bienes concretos.

.- Puede ejercitarse tanto en procedimiento declarativo como, por constar el crédito en escritura pública que lleva aparejada ejecución, en procedimiento ejecutivo ordinario.

.- Prescribe “a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación” (art 1964 CC).

En cambio, la acción real hipotecaria, es aquella que:

.- “sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida” (art 104 CC y 1876 CC)

.- se ejercita “directamente contra los bienes pignorados o hipotecados” como señala el artículo 681 LEC.

.- “prescribe a los veinte años”, como ordena el artículo 1964 del CC.

.- sólo puede ejercitarse a través de determinados procedimientos muy concretos.

A estos efectos, el artículo 129 de la Ley hipotecaria dispone lo siguiente:

“1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.
b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.”

* 2.- El procedimiento judicial de ejecución directa y la venta extrajudicial.

Semejanzas y diferencias:

* 2.1 Semejanzas:

Ambos procedimientos tienen en común los siguientes aspectos destacados

.- Que el procedimiento “sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo” (art 130 LH)

.- Que es preciso que en dicha inscripción conste necesariamente (por haberse fijado en la escritura), el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijará el deudor (y el hipotecante no deudor, si lo hubiera), para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. (art 682 LEC y RH)

.- Que la venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

* 2.2 Diferencias

Pero presentan también diferencias esenciales, conforme al siguiente cuadro esquemático:

	PROCEDIMIENTO JUDICIAL LEC	VENTA EXTRAJUDICIAL. Art 129 LH
COBERTURA LEGAL O PACTADA	No requiere pactarlo sino que su aplicabilidad deriva directamente de la ley	Requiere que esta posibilidad se haya pactado en la escritura e inscrito en el registro
AMBITO DE APLICACION	Permite exigir el pago de cualesquiera obligaciones y conceptos	“sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada” y “sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título”
VALOR PACTADO PARA SUBASTA	“el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación…”	“El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación …”
TUTELA FRENTE A CLAUSULAS ABUSIVAS	“El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo … puede ser calificada como abusiva” (art 552 LEC), y “Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. (art 561.3 LEC)”	“Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos” … y “Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas”.
REGULACIÓN DETALLADA	Se contiene, con todo detalle, en la LEC	“En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación” . “La Ley de Enjuiciamiento Civil tendrá carácter supletorio en todo aquello que no se regule en la Ley y en el Reglamento Hipotecario”
VALORACION COMPARATIVA	Parece razonable compartir algunos de los argumentos de la SENTENCIA AP PALMA DE MALLORCA que se transcriben “… debe considerarse que existe una diferencia de tratamiento, por cuanto que ambos procedimientos no colocan en igualdad de condiciones al consumidor para hacer efectiva la protección dispensada por la Directiva 93/13, ya que: a) La venta extrajudicial se revela como un perfecto mecanismo para eludir el control de oficio de las cláusulas abusivas consagrado por la doctrina del TJUE… b) La suspensión de la venta extrajudicial requiere del previo ejercicio ante el órgano jurisdiccional de la pretensión de nulidad por abusividad de una cláusula… “

Vicisitudes y problemática del procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

La práctica profesional en el registro de la propiedad muestra una compleja casuística de problemas y malas prácticas procesales, en la que no procede ahora detenernos aquí.

[1]

* 3.- La posibilidad (o más bien no) de ejercitar la acción real hipotecaria en otros procedimientos:

La DGRN en su resolución de 23 de mayo de 2018 (y otras), sostiene que “nada obsta … para que el acreedor, ante el impago de la deuda garantizada con hipoteca, decida no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental.”

Y cuando se trabe el correspondiente embargo y se anote en el registro, para conseguir que la anotación de embargo se aproveche del rango de la propia hipoteca, dice la DG que procede “hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario”

No compartimos ese criterio

Por supuesto que el acreedor hipotecario, además de tener a su favor la acción real sobre el bien hipotecado cualquiera que sea su dueño o poseedor, tiene acción personal contra el deudor y puede ejercitar esa acción personal contra el deudor en un procedimiento declarativo, o incluso ejercitar en un ejecutivo “ordinario” la acción personal ejecutiva derivada de que su crédito está consignado en escritura pública, pero para que el ejercicio de tal acción personal afecte a terceros será preciso ordenar y anotar el embargo de los bienes, y sin mayor ni mejor rango registral que el de la propia anotación de embargo.

La LEC del año 2000 fue clarísima en dos extremos claves, y que plasmó con claridad meridiana reformando la LH para proclamar dos cosas importantísimas:

Primera: Que la hipoteca es un derecho real de garantía que sólo puede ejercitarse en un determinado procedimiento judicial. (art 129)

Segunda: Que en ese único procedimiento judicial “sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”. (art 130)

Por todo ello, resulta sorprendente en extremo la doctrina de la DGRN de seguir aplicando criterios y razonamientos que utilizaba cuando estaba vigente la LEC del año 1881 y no ver y reconocer que la nueva LEC que derogó la anterior sí que cambió radicalmente de criterio e impuso “restricciones” clarísimas sobre cuál es la vía procedimental para ejercitar la acción hipotecaria.

Por otra parte, este empeño de la DGRN en admitir que la acción hipotecaria se pueda seguir ejercitando en un procedimiento declarativo o en un ejecutivo ordinario, (además de contario a derecho por constituir una forma de vulnerar la primera proclamación de que la hipoteca es un derecho real de garantía que sólo puede ejercitarse en un determinado procedimiento judicial), podría constituir también una forma de vulnerar la segunda gran proclamación de que en ese único procedimiento judicial “sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”, pues el art 130 sólo se refiere al procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados (el único que admite la ley), y no a otros procedimientos que indebidamente (y por tanto peligrosamente) admite la DGRN. [2]

* 4.- La ejecución de la hipoteca en procedimientos administrativos

En el caso particular de hipotecas constituidas para garantizar créditos a favor de las Administraciones Tributarias, o de la Tesorería General de la Seguridad Social, sí existe una regulación específica con peculiaridades no sólo relativas a la formalización de tales garantías, sino a su ejecución.

Así por ejemplo, el art 66 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. prevé que “podrá constituirse voluntariamente por el deudor o ser exigida por la Hacienda pública la constitución de hipoteca especial. Esta hipoteca surtirá efecto desde la fecha en que quede inscrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Hipotecaria” Y que “si la garantía se hubiese constituido unilateralmente, su aceptación se hará por el órgano competente mediante documento administrativo, cuyo contenido se hará constar en el registro correspondiente.”

Y añade que “la ejecución de estas garantías se efectuará conforme a lo establecido en el artículo 74” el cual aclara que “si la garantía consiste en hipoteca, prenda u otra de carácter real constituida por o sobre bienes o derechos del obligado al pago susceptibles de enajenación forzosa, se procederá a enajenarlos por el procedimiento establecido en este reglamento para la enajenación de bienes embargados” y que “la ejecución de las hipotecas y otros derechos reales constituidos en garantía de los créditos de la Hacienda pública se realizará por los órganos de recaudación competentes a través del procedimiento de apremio”.

De manera análoga, el art 88 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece que “cuando el cumplimiento de la deuda estuviera garantizado mediante aval, prenda, hipoteca o cualquier otra garantía personal o real, se procederá inmediatamente a exigir el pago al garante o a ejecutar la garantía dada por el procedimiento administrativo de apremio regulado en este reglamento”.

[1] Sirvan como botón de muestra estos enlaces a artículos sobre algunos extremos concretos:

DELGADO RAMOS, J. en www.regispro.es