* Introducción:

Se ofrece a continuación un posible modelo de fundamentación jurídica para denegar la inscripción de dicho pacto por abusivo.

Y ello con la consecuencia, debidamente razonada, (aunque en este punto no sea coincidente con el criterio de la DGRN), de que habría de suspenderse también la inscripción de la hipoteca.

* I.- CUESTION PREVIA: COMPETENCIA DEL REGISTRADOR PARA DENEGAR LA INSCRIPCION DE UNA ESTIPULACION POR CALIFICARLA COMO ABUSIVA.

Como cuestión previa, en cuanto a la competencia genérica del registrador para calificar tales extremos, resulta de aplicación de la doctrina de la DGRN, que señala, por ejemplo en la R de 13/9/2013, o en la R. 20-3-2014, que  el acceso al Registro de cláusulas personales o abusivas podría llevar a la inadmisible consecuencia de que (al amparo de lo dispuesto en el art. 130 LH) se pretendiera el ejercicio de la acción hipotecaria en base a las mismas. En definitiva, concluye, solo una interpretación de los objetivos específicos del art. 12 LH, coordinada y ponderada con la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el art. 130 LH y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud del cual podrá aquél rechazar la inscripción de una cláusula, no solo cuando su nulidad, por abusiva, hubiera sido declarada judicialmente, sino también cuando él mismo aprecie esa nulidad.

* II.- ABUSIVIDAD DE LA CONDICION GENERAL NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE QUE FIJA COMO VALOR DE SUBASTA DEL INMUEBLE UNO INFERIOR AL DE LA TASACIÓN TÉCNICA .

Se deniega la inscripción de la estipulación por la que se pacta que el valor para subasta no sea el valor de tasación de la finca, sino una cantidad sensiblemente inferior.

El artículo 682 de la LEC, a los efectos que en el mismo se regulan, exige “Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.”

Como señala la DGRN, con este precepto la Ley 1/2013 vino a añadir una previsión protectora “frente al peligro de infravaloración de la finca hipotecada (pues la infravaloración, en caso de ejecución de la hipoteca, puede llegar a traducirse en un quebranto patrimonial importante para el deudor, dado que tanto las posturas para concurrir a la subasta como el valor de adjudicación al acreedor en caso de falta de licitadores se determinan en función de determinados porcentajes sobre el valor de tasación para subasta, lo cual puede evidentemente llevar, si la tasación hubiera sido baja, a que el precio de remate o de la adjudicación al acreedor resulte ser muy inferior al valor objetivo de la finca). (R. 14-9-2016).

Ahora bien, el que esté permitido con carácter general pactar un valor para subasta inferior hasta en un 25 % al valor de tasación de la finca, no impide que, cuando tal pacto no sea producto de una negociación individualizada, sino, como ocurre en el caso presente, una cláusula general predispuesta por la entidad financiera y aplicada en una pluralidad de contratos con consumidores, haya de calificarse si cumple o o los requisitos de no abusividad.

Y se estima que tal pacto sí resulta abusivo por ser una estipulación no negociada individualmente (salvo que la entidad predisponente demuestre lo contrario) que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, (Artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Ello es así, en particular, por lo siguiente:

1.- Causa perjuicio al prestatario consumidor adherente porque en caso de ejecución sobre el inmueble hipotecado, disminuye la cantidad por la que los postores, entre los que puede encontrarse el propio ejecutante predisponente, pueden adjudicase directamente la finca.  (artículo 670 apartados 1 a 4 de la LEC)

2.- Disminuye las posibilidades de amparo y tutela judicial efectiva del deudor, pues reduce el margen por debajo del cual el secretario judicial puede y debe valorar y resolver “sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor”. (Art 670.4 LEC)

3.- Reduce la cantidad por la que el acreedor predisponente y ejecutante se puede adjudicar la finca a falta de postores (Art 671 LEC).

Por todo ello, el referido pacto sobre el valor de subasta, además de perjudicar directamente al consumidor, también beneficia directamente al prestamista predisponente de tal pacto.

Además se da la circunstancia de que tal pacto, que no es una estipulación financiera pero sí tiene indudable repercusión económica para el consumidor, no solo es abusivo, sino que no cumple los requisitos de transparencia pues no consta en la información precontractual que la entidad financiera debió suministrar al consumidor, sino que se incluye directamente como condición general en el texto de la escritura pública redactada con arreglo a minuta de condiciones generales predispuestas por la entidad financiera, que el notario a

Por todo ello, tal pacto por su abusividad, ha de tenerse por nulo e inexistente, y por ello, no inscribible.

* III.- SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca es un derecho real, no de goce o disfrute, sino de garantía pues “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.” (Art 1876 del código Civil y articulo 104 de la Ley Hipotecaria)

Y consiguientemente, la acción hipotecaria se define como aquella que el acreedor puede ejercitar y ejercita directamente contra el bien hipotecado, tanto si es propiedad del deudor, como si es propiedad de un tercero.

Y esa acción hipotecaria que se ejercita directamente contra el bien hipotecado cualquiera que sea su propietario, (a diferencia de lo que ocurre con la acción personal contra el deudor), sólo es posible ejercitarla por el procedimiento específico y con las garantías específicas regulado en los artículos 681 y siguientes de la LEC.

En efecto, el artículo 579 de la LEC dice que  “Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título”.  Así lo confirma también el artículo 129 de la Ley Hipotecaria.

Y el artículo 681 de la LEC, con el que comienza el referido capítulo V, aclara que si la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca se quiere ejercitar directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, habrá de serlo con sujección a lo dispuesto en este título, “y con las especialidades que se establecen en el presente capítulo”.

Y entre tales especialidades figura el requisito legal (art 682,2,1º) de que conste pactado e inscrito “el precio en que los interesados asignan a la finca para que sirva de tipo en la subasta”

Por tanto, al ser nulo por abusivo el actual pacto sobre el valor de la finca para subasta, y tenerse por inexistente, procede suspender la inscripción de la hipoteca hasta que se formalice un pacto válido, no abusivo, sobre el valor de la finca para que sirva de tipo a la subasta, por ejemplo, pactando que ese valor sea igual al de la tasación realizadas conforme a las normas del mercado hipotecario.

NOTA: Hipotéticamente cabría defender, y la DGRN así lo ha sostenido en diversas ocasiones, la posibilidad de inscribir la hipoteca con la salvedad de que no podría ejecutarse por el procedimiento especial regulado en los artículos 681 y siguientes, pero sí por el procedimiento general de los artículos 517 y siguientes, dado que la escritura de formalización del préstamo hipotecario es título ejecutivo conforme al articulo 517,2,4º.

Pero realmente en tal caso, se trataría de una ejecución “ordinaria” (y no de una ejecución “hipotecaria”), que sólo podría dirigirse contra el deudor, y no contra el propietario de la finca que no fuera deudor. Es decir, sería una ejecución que sólo tendría efectos inter partes y no frente a terceros, salvo a partir del momento en que se ordenara y practicara la correspondiente anotación de embargo sobre el inmueble y con la prioridad y rango registral que le otorgue esa anotación.

Por tanto, no estaríamos ante el ejercicio de la acción hipotecaria, que es la que deriva del derecho real de hipoteca, sino que estaríamos ante una acción personal para exigir el cumplimiento y satisfacción de un derecho crédito personal del acreedor contra el deudor. Y ocurre que los derechos personales, aunque consten documentados en un título que lleve aparejado ejecución,  no son inscribibles en el Registro de la Propiedad. (Art 1 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento).