Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que suspende la autorización de una certificación de dominio y cargas y la práctica de la nota marginal de su expedición.

* TEXTO COMPLETO:

http://www.boe.es/boe/dias/2018/06/12/pdfs/BOE-A-2018-7875.pdf

* EXTRACTO DESTACADO:

* EN LA EJECUCION ORDINARIA ES NECESARIO EL EMBARGO Y LA VALORACIÓN DEL INMUEBLE

Dice la DGRN: “Siguiéndose el procedimiento de ejecución ordinaria y no el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados (artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) son indudables las diferencias existentes entre ambos. Baste señalar al respecto, que mientras en el procedimiento de ejecución ordinaria deben cumplirse trámites tan esenciales como el del embargo (cfr. artículos 584 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la valoración de los bienes embargados (cfr. artículos 637 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, como se deduce del artículo 579 por su remisión a los artículos 681 y siguientes, dichos trámites no son precisos.”

* SOBRE LA PRIORIDAD DE LA ANOTACION DE EMBARGO PARA EJECUCION ORDINARIA DE LA HIPOTECA:

Dice la DGRN: “Como resulta de la Resolución de 10 de diciembre de 1997 si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos.

Para evitar estos efectos tan distorsionadores, como dijera la misma Resolución, resulta preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Así lo consideró igualmente la Resolución de 23 de julio de 1999 que afirmó la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. Ahora bien, debe tenerse especialmente en cuenta que esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria.”

* SIN ANOTACION DE EMBARGO, NO CABE EXPEDIR CERTIFICACIÓN EJECUTIVA

Dice la DGRN: “… como ha quedado suficientemente motivado, ejercitada la acción de ejecución de la hipoteca inscrita por la vía del procedimiento ejecutivo ordinario debe exigirse, para poder extender la nota marginal prevista en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la previa anotación de embargo sobre el bien ejecutado. Así lo impone el artículo 143 del Reglamento Hipotecario, cuando determina que «(…) no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente», sin perjuicio de la posibilidad de solicitar y expedir una certificación de dominio y cargas sin los efectos propios de la prevista en el citado precepto de la ley procesal civil (cfr. artículo 656.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).”

* COMENTARIO JDR:

Tras la entrada en vigor de la actual LEC (ley 1/2000), ya no es cierto, aunque la DGRN siga inercialmente empeñada en decir que sí, que la acción hipotecaria pueda ejercitarse por cuatro vías distintas, como ocurría antes (procedimiento declarativo; ejecutivo ordinario; ejecucion directa y ejecución extrajudicial).

Sí es cierto que la acción personal del acreedor contra el deudor puede reclamarse en procedimiento declarativo, y por estar el crédito consignado en escritura pública, tambien en procedimiento ejecutivo ordinario. Pero se trata siempre del ejercicio de una acción personal, sin efectos frente a terceros. La ejecución por esa accion personal solo es oponible a terceros desde que se anote el embargo (lo cual sólo es posible si en ese momento el deudor es dueño de la finca), y con el rango y prioridad de tal anotacion, que no se retrotrae al de la inscripción de hipoteca, pues no se está ejercitando la acción real hipotecaria, sino la acción personal. Por tanto, no considero acertado el criterio de la DGRN de poner nota al margen de la hipoteca expresiva de la anotación de embargo para intentar conseguir así que ésta tenga la prioridad de aquélla.

En cambio, la acción real hipotecaria, que es la única que afecta a terceros y se dirige directamente contra los bienes hipotecados, conforme al articulo 104 de la LH,,sólo puede ejercitarse, según la LEC, por el procedimiento especial de ejecución directa, (como clara y rotundamente proclaman los articulo 579 y 681) y, tras la reforma de la LH por la Ley 1/2013, también por la vía extrajudicial prevista en el articulo 129 LH, y en ambos casos, esta vez sí, con la prioridad resultante de la inscripción de la hipoteca, que supone la posibilidad de cancelar cualquier carga registrada con posterioridad a la hipoteca misma que se ejecuta.

Nótese que incluso la errónea proclamación de la DGRN de sostener que caben otras vías distintas de ejercicio de la acción real hipotecaria, en el fondo, en el fondo, está confirmando lo contrario, como aquí se defiende,  pues si para ejecutar la hipoteca por procedimiento ordinario es preciso el embargo y la anotación del mismo, es claro que tal  embargo y anotación sólo es posible si en ese momento el bien es propiedad del deudor, pero no si ya lo ha transmitido a tercero, o si nunca fue suyo.

  Esto prueba que lo que se está ejercitando es sólo la acción personal del acreedor frente al deudor, y no la acción real hipotecaria (que recordemos, es la que sujeta el bien al pago de la deuda cualquiera que sea el propietario de aquél).

   Y que esa acción personal, como es obvio, no tiene oponibilidad frente a terceros, salvo la que le aporte, si se practica, la anotacion del embargo de la finca.

  Y  siendo ello así, esa accion personal no tiene más rango y oponibilidad frente a terceros que la que resulte de la anotación misma, y no de la inscripción previa de la hipoteca.

Por tanto, insisto, no considero acertada ni conforme a derecho la sugerencia  de la DGRN de poner nota al margen de la hipoteca expresiva de la posterior anotación de embargo para intentar conseguir así, indebidamente, que ésta tenga la prioridad que sólo a aquélla corresponde.

O dicho de otro modo: La conclusión resulta evidente en el siguiente razonamiento lógico-jurídico, con tres premisas y dos consecuencias:

PREMISAS:

1.- Si es cierto (como así es) que la acción hipotecaria es la que sujeta directa e inmediatamente los bienes hipotecados, cualquiera que sea su propietario, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.(art 104 LH)

2.- Si según la DGRN esa acción hipotecaria, para poder ejercitarse por procedimiento declarativo o ejecutivo ordinario, necesita que se embargue la finca y se anote el embargo.

3.- Si no es posible (como no lo es) embargar la finca ni anotar el embargo si la finca no es en ese momento propiedad del deudor, sino de un tercero.

CONSECUENCIAS:

1.- Por tanto, no es posible ejercitar la acción real hipotecaria, que es la que afecta a terceros propietarios, en un procedimiento declarativo o ejecutivo ordinario, sino tan sólo la acción personal contra el deudor.

2.- Y esta acción personal no tiene per se ninguna oponibilidad frente a terceros, salvo la que le confiera la anotación de embargo que se practique, si es que se practica, y con su propio rango.

Y FINALMENTE, cabe ilustrar la cuestión con un ejemplo concreto:

Si se aplicara el criterio de la DGRN resultaría tan extraño y perturbador como se aprecia en el siguiente ejemplo:

Inscripción 1: Hipoteca a favor de A, en garantia de 100.000 euros, con un valor de subasta de la finca de 1 millon de euros.

Inscripción 2: Hipoteca a favor  de B, que ha concedido un préstamo garantizado con segunda hipoteca, sabiendo que aunque la hipoteca 1 tiene prioridad, y su ejecución permitirá cancelar la hipoteca 2, si se ejecuta la hipoteca 1 el bien saldrá a subasta por 1 millon de euros, con lo cual es muy probable (prácticamente seguro) que haya sobrante que se consignará a disposición del titular de la hipoteca 2. Por esa razón, y fundamentalmente por esa, ha concedido el prestamo con garantía de segunda hipoteca.

Anotación B de ejecución hipotecaria en procedimiento ordinario: (admisible según la DGRN), con nueva valoración específica, que por haber sobrevenido la crisis, resulta un valor de solo 100.000 euros.  Según la DGRN, se pondría nota al margen de la hipoteca 1 para avisar que se dicha hipoteca se está ejecutando por la anotación B pero con la prioridad de la inscripcion 1.

Inscripción 3: el bien se subasta en sólo 100.000 y se adjudica, por ejemplo, por la mitad, por lo que se cancela la hipoteca 2 y además, en todo caso, sin que haya sobrante para su titular.

Es decir, si se sigue el criterio de la DGRN, se estaría perjudicando al titular de la hipoteca 2 al hacerle oponible la hipoteca 1 pero no en sus propios términos, sino utilizando un nuevo e inferior valor de subasta  que resulta de un asiento (la anotación A) que es posterior a la hipoteca 2.

Esto vulnera claramente el principio de prioridad o rango registral y las normas concretas en que se plasman tales principios.

Con este ejemplo, se muestra que la doctrina de la DGRN, además de ser a nuestro juicio juridicamente desacertada, puede producir el efecto perverso de animar a los Bancos a eludir la preceptiva ejecución directa, y promover la ejecución ordinaria de hipotecas constituidas antes de la crisis, para, tras ella, obtener una nueva valoración del bien muy inferior a la pactada e inscrita al constituir la hipoteca, y poder quedarse la finca por menos importe, pero seguir cancelando las cargas de terceros posteriores a la hipoteca inicial.