VI.- LA EXTINCIÓN Y CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA

* 1.- La regla general: la cancelación de la hipoteca por consentimiento expreso de su titular

Conforme al artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la regla general es que “las inscripciones … hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción … , o sus causahabientes o representantes legítimos.”

Pero el mismo precepto añade que “podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito … quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción …” Y que “si constituida la inscripción o anotación por escritura pública, procediere su cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado exigirla en juicio ordinario”.

De lo expuesto se deduce que el modo normal y más frecuente de cancelar una hipoteca inscrita es mediante el consentimiento expreso a tal efecto prestado por el titular de dicha hipoteca otorgado en escritura pública o documento auténtico.

A este respecto, y desde el punto de vista teórico o dogmático, como señaló la DGRN en su Resolución de 11 de diciembre de 2017, y nos reitera la de la 10 de diciembre de 2019, «hay que recordar la discusión doctrinal que existió entre dos tesis muy distintas, que se han mantenido desde siempre en nuestro Derecho, relativa a la relación existente entre los derechos reales y los derechos de crédito, refiriéndola, en concreto, al derecho real de hipoteca y el crédito que asegura.

1. a) La tesis de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, y la correspondiente dependencia de los derechos reales de garantía con respecto a los de crédito. Los defensores o partidarios de esta tesis sostienen que la hipoteca depende absolutamente de la obligación principal, de manera que la extinción de esta lleva automáticamente a la extinción de aquella. Por tanto, en coherencia con esta concepción, bastará que se acredite o justifique que la obligación principal se ha extinguido por pago, para que se extinga directamente la hipoteca. La extinción de lo principal exige la extinción de lo accesorio. Luego, la cancelación de la inscripción de esa hipoteca –necesaria siempre para su completa extinción frente a terceros– puede hacerse de forma automática nada más acreditarse la extinción por pago de la obligación principal, pues, indiscutiblemente, el derecho de hipoteca también se ha extinguido.
2. b) La tesis de la diferenciación absoluta entre los derechos reales y los derechos de crédito. Esta tesis sostiene que el derecho real de hipoteca es tan distinto del crédito que garantiza que, aunque este se haya extinguido por pago, y en teoría debería extinguirse también por accesoriedad el derecho real de garantía, bastando una cancelación automática para ello, esto no ocurre. Partiendo de que el pago del crédito solo extingue la obligación garantizada, pero no la hipoteca, cuya completa extinción –frente a terceros– requerirá de un acto especial de cancelación, hay que decir que esta cancelación, necesaria para la eficaz extinción de la hipoteca, no es automática, como bastaría por la teoría de la accesoriedad, sino una cancelación para la que se necesita un requisito más: la nueva escritura en la que el acreedor hipotecario preste su consentimiento a la cancelación. No basta, por lo tanto, una cancelación automática mediante la acreditación del pago de la obligación, sino que se hace necesario, para que la hipoteca se extinga frente a todos, su cancelación mediante negocio cancelatorio. “

Y concluye la DG diciendo que “La polémica se zanjó con las reformas operadas en la legislación hipotecaria, concretamente en el artículo 82, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria, y el artículo 179 del Reglamento Hipotecario que proclaman que para cancelar un crédito hipotecario extinguido por pago es siempre necesaria una escritura pública más el consentimiento del acreedor a tal efecto».

Acorde con dicha doctrina, la resolución de la DGRN de 3-12-2020 declaró que “la mera certificación expedida por el banco acreedor en la que se expresa que dicho préstamo está totalmente amortizado no es suficiente para la cancelación de la hipoteca inscrita. Ciertamente en sede judicial tal documento puede ser justificativo del pago y puede obtenerse la correspondiente cancelación. Pero en el ámbito registral es necesario un expreso consentimiento cancelatorio como se deduce del artículo 179 del Reglamento Hipotecario, al disponer que «aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o en su defecto, en virtud de ejecutoria”.

Ahora bien, si la hipoteca ya está en fase de ejecución, y consta practicada la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para dicha ejecución, el artículo 131 de la Ley Hipotecaria dispone que “no se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto”.  La razón de tal prohibición es que desde el momento en que la hipoteca se encuentra en fase de ejecución judicial, su titular en cierto modo pierde parte de su poder de disposición sobre ella, y no debe permitirse que el titular de la hipoteca la cancele a espaldas y sin conocimiento del órgano judicial ante el cual se tramita el procedimiento de ejecución.

* 2.- La cancelación de la hipoteca sin consentimiento de su titular:

Dentro de este apartado podemos contemplar varios supuestos

* 2.1. Cancelación de hipoteca unilateral no aceptada:

El artículo 141 LH prevé que en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.  Pero que “si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.”

A estos efectos, la DGRN nos aclara en su resolución de 27 de marzo de 2019 que “no es bastante el conocimiento de la hipoteca por el acreedor favorecido para que, desde entonces, se empiece a contar el plazo de los dos meses a que estos preceptos se refieren, ya que para que empiece a correr este plazo se necesita una especial intimación o requerimiento en el que se determinará expresamente que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona en cuyo favor se constituyó. Se trata, con esta cautela de avisar al favorecido, no sólo de la existencia de la formalización de la hipoteca, sino también del carácter claudicante de esa situación registral.”

Y que “cuando el acreedor en cuyo favor se haya constituido una hipoteca unilateral sea una administración pública, el requerimiento previsto en el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley Hipotecaria podrá realizarse mediante la presentación por parte del hipotecante de un escrito físicamente en la oficina de registro de documentos o telemáticamente en la sede electrónica correspondiente a dicha administración”

* 2.2. Cancelación de la hipoteca por el mero transcurso del tiempo:

* 2.2.1. Por transcurso del plazo de duración de la hipoteca:

Si al constituirse la hipoteca se hubiera pactado un plazo concreto de duración de tal derecho, es claro que llegado el final de tal plazo cualquier puede solicitar y obtener la cancelación de la hipoteca, como es de sentido común y resulta del articulo 82 de la Ley Hipotecaria.

Normalmente no se pacta ese plazo concreto de duración de la hipoteca.  Pero hay un caso en el que es obligado tal pacto, como ocurre con la llamada “hipoteca flotante” , regulada en el artículo 153 bis, en la cual, a cambio de la indeterminación y laxitud legal que considera suficiente que se haga constar “la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas y la cantidad máxima de que responde la finca”, sí que se exige legalmente que se haga constar “el plazo de duración de la hipoteca”

* 2.2.2. Por transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria:

Conforme al artículo 82 LH, “a solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, podrá procederse a la cancelación … de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de la acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”.

Por tanto, dado que la acción hipotecaria prescribe a los 20 años según el articulo 1964 del Código Civil, como regla general basta esperar el transcurso de 21 años desde que la obligación garantizada con la hipoteca debió ser satisfecha, y tras ello, solicitar la cancelación registral.

* 2.2.3. Por el transcurso del plazo previsto en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria:

Este artículo indica que “las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán … cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.”

Como vemos, si en el registro consta la fecha en que debería producirse el pago íntegro de la obligación garantizada (como es lo normal y habitual), se aplica el cómputo del artículo 82, y cuando no consta tal fecha, se aplica el cómputo del articulo 210, que son preceptos claramente distintos pero que se complementan entre sí.

* 2.3. Cancelación de la hipoteca por confusión de derechos.

Como señala la DGRN en su resolución de 7 de febrero de 2012, “al reunirse la hipoteca y la propiedad en una misma persona, por regla general debe entenderse que aquélla queda extinguida, siempre que se produzca una verdadera confusión de derechos” .

Pero añade que “el artículo 190 del Reglamento Hipotecario, precepto que encuentra su base legal en el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria, fue introducido por la reforma del Reglamento Hipotecario de 1947, al objeto de que la cancelación de inscripciones no se realizara de manera automática, de oficio, por el registrador, ante eventuales confusiones de derechos, sino que dicha cancelación se practicara en todo caso, a solicitud del interesado. En estos supuestos, la extinción del derecho de hipoteca, no resulta de la instancia sino del propio historial registral, que publica una misma titularidad para el dominio y para el derecho real de hipoteca (artículo 1192 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010), representando la instancia únicamente la solicitud exigida por el artículo 190 del Reglamento Hipotecario, atendiendo al principio de rogación registral.”

* 2.4. Cancelación de la hipoteca por su propia ejecución, o por ejecución de cargas de mejor rango registral

El artículo 674 LEC prevé que, tras la subasta y adjudicación de la finca hipotecada o embargada,  “a instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.”  Y que “asimismo, el Letrado de la Administración de Justicia mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados.”

* 2.5. Cancelación de la hipoteca por sentencia judicial:

El artículo 82 LH, como vía residual para obtener la cancelación de una hipoteca, prevé que “si constituida la inscripción o anotación por escritura pública, procediere su cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado exigirla en juicio ordinario”

El propio precepto exige que la sentencia que se obtenga alcance firmeza, ya que habla de “sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación”

A este respecto, la DGRN señala que no es admisible la cancelación de una hipoteca declarada nula por sentencia no firme, la cual se ejecuta provisionalmente al amparo del art. 385 de la anterior LEC (hoy artículo 524 de la nueva LEC)  porque el ámbito propio de este precepto queda circunscrito a la ejecución provisional que consista en medidas distintas de la cancelación de asientos registrales. (R. 12-11-1990 y R. 23-9-2019)

Por ello, y conforme a la doctrina de la DGRN, expresada, por ejemplo, en su resolución de 23 de septiembre de 2019,  conviene tener en cuenta dos precisiones:

.- Que la sentencia ha de haber recaído en procedimiento entablado contra el titular registral de la hipoteca que se pretende cancelar:

Nos dice la DG que “el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Pero no es menos cierto, conforme doctrina reiterada de este Centro Directivo, apoyada en la de nuestro Tribunal Supremo en la Sentencias relacionadas en «Vistos», que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el hecho de que en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión proscrita, como se ha dicho, por nuestra Constitución (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.”

.- Que la sentencia ha de ser firme:

También proclama que “las resoluciones judiciales cuya ejecución tengan lugar mediante inscripciones registrales firmes y definitivas, no mediante asientos provisionales como los de anotaciones preventivas, deben ser resoluciones que hayan ganado firmeza. Como ya afirmó esta Dirección General en su Resolución de 12 de noviembre de 1990 este criterio no se ve alterado por los preceptos que permiten la ejecución provisional de las resoluciones judiciales no firmes, porque esta ejecución sólo puede comprender medidas de efectividad que no estén en contradicción con su provisionalidad, como ocurre con la ejecución de las mismas sentencias firmes cuando aún es posible el recurso de audiencia en rebeldía. Con ello no se cierra el Registro de la Propiedad a todas las consecuencias de las sentencias o autos no firmes, ya que en general las situaciones litigiosas que afectan a la existencia de los derechos inscritos tienen acceso al Registro a través de la anotación preventiva de demanda, conforme al artículo 42 de la Ley Hipotecaria. Esta posición del Centro Directivo, anterior a la actual Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, vino a ser confirmada por esta última cuyo artículo 524.4 dispone, como hemos visto, que «mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por ésta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos».