* INTRODUCCIÓN:

En este artículo se argumenta que es contraria a Derecho la doctrina de la DGSJ, según la cual cuando el arrendamiento de vivienda se extingue legalmente por transmisión de la finca, (por ejemplo, por adjudicación en subasta) esa transmisión no genera derecho de retracto para el arrendatario.

Aunque la doctrina DG resultará “cómoda” a los registradores, pues facilita la inscripción al prescindir de exigir las notificaciones legales al arrendatario para el ejercicio del derecho de retracto (derecho que la DG niega), supone un error jurídico y una injusticia social que la DG debería rectificar cuanto antes.

* RESUMEN DE DOCTRINA DE LA DG:

“en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley (de arrendamientos urbanos) y que, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.”

… “Sin embargo … (según la DG) “que el arrendatario pueda, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos” dependerá de “la persistencia del arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda”

Y hace un razonamiento sobre si concurre esa persistencia o no en función de la fecha del contrato de arrendamiento y la legislación vigente en cada momento, de modo que según la DG, si el arrendamiento no va a persistir tras la adjudicación en subasta de la vivienda, no habrá derecho de retracto del inquilino ni necesidad de calificación registral de habérsele efectuado las notificaciones legales para el ejercicio del retracto.

La DG parte siempre de la premisa, que proclama con rotundidad y reiteración y en la que sustenta todo su razonamiento, de que “la extinción del contrato de arrendamiento … determina la extinción de “sus derechos accesorios como el derecho de retracto”.

* COMENTARIO CRÍTICO. J. DELGADO.

La premisa de la que parte la DG, pese a las sentencias que se citan en los vistos de la resolución (ver comentario final), me parece equivocada y contraria a Derecho.

* La paradoja:

El que compra una vivienda, aunque sea para convertirla y la convierta en su vivienda habitual, si no Inscribe su compra, no tiene un derecho oponible a terceros, porque lo prohíben los principios registrales, ni merece ninguna protección por parte del registrador.

En cambio, al que alquila una vivienda para que sea su vivienda habitual, aunque no inscriba su derecho de arrendamiento, la ley lo protege más que al comprador que no inscribe, generando así no solo un agravio comparativo, sino también una brecha injustificada en el sistema de seguridad jurídica registral, de modo que el arrendatario no inscrito puede hacer valer su derecho frente a terceros durante cinco años mínimo, si son personas físicas (o siete si son personas jurídicas). Y además, legalmente se prevé que gozará de la protección del registrador consistente en no inscribir las ventas a terceros si no se declara que la vivienda no está arrendada o se acredita haber realizado las notificaciones al arrendatario no inscrito para que pueda ejercer su derecho de tanteo o de retracto.

Siempre he criticado esa brecha en el sistema de seguridad jurídica, que se sacrifica injustificadamente por dar un trato de favor al arrendatario no inscrito. Pero mientras no se cambie la ley, no podemos ni debemos menoscabar sus derechos. Y menos a un tema tan sensible, social y constitucionalmente, como es el de la vivienda habitual.

Y sin embargo, la DG en su doctrina sí que está menoscabando claramente el derecho de adquisición preferente y la protección registral que la ley le concede al arrendatario de vivienda no inscrito.

* ¿Cómo lo hace?: mezclando y confundiendo lo que es un derecho de goce con lo que es un derecho de adquisición.

El arrendatario de una vivienda tiene un derecho de goce sobre esa vivienda y además un derecho de adquisición preferente para el caso de que la vivienda se vaya a transmitir (derecho de tanteo) o se haya transmitido (derecho de retracto)

Y ese derecho de adquisición preferente es inherente a la condición de arrendatario de vivienda, y no depende en absoluto (y aquí es donde la dirección general se equivoca completamente al sostener lo contrario) de que ese arrendamiento vaya a seguir subsistiendo o no después de la enajenación que motiva dicho derecho de adquisición preferente.

La notificación de la decisión de vender la vivienda arrendada (incluyendo el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión proyectada) ya hace nacer en ese mismo momento el derecho de adquisición en su modalidad de tanteo.

Y por tanto, en ese momento, en el que siempre estará todavía vigente el arrendamiento, coexisten temporalmente el derecho de goce y el de adquisición preferente.

Y la ley prevé que “cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales”, nace inmediatamente la segunda modalidad de derecho de adquisición, ahora llamado de retracto, y ello incluso en el caso de que el derecho de goce inherente al arrendamiento tenga que extinguirse o se haya extinguido justo en el momento de esa enajenación.

Es decir, puede ocurrir que en el mismo instante (la enajenación) se produzca la extinción del derecho de goce que era inherente a la condición de arrendatario y el nacimiento del derecho de adquisición (retracto) que no es inherente al derecho de goce del arrendatario, sino al mero hecho de que al arrendatario que acaba de dejar de serlo “no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales”

Por tanto, es jurídicamente errónea (y además socialmente muy injusta) la doctrina de la DG que interpreta que sólo hay derecho de retracto (y que sólo hay que exigir registralmente la declaración sobre el estado arrendaticio de la vivienda) si el arrendamiento está legalmente llamado a subsistir tras la enajenación que precisamente motiva el nacimiento del derecho de retracto.

* La ley es muy clara:

El artículo 25.5 de la LAU dice que “para inscribir en el registro de la propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.”

* La DG se inventa, en perjuicio del arrendatario, y en correlativo beneficio del adquirente, una excepción

a modo de un supuesto párrafo añadido que dijera:

“lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando el derecho de arrendamiento haya de extinguirse legalmente por virtud de la transmisión misma que hace nacer el derecho de retracto”

* Los registradores, diga lo que diga nuestra DG, siempre califican “bajo su responsabilidad”

Y por tanto, hemos de pensarlo muy bien antes de aplicar “este invento” de nuestra DG (que resulta muy cómodo, es verdad), pero que lo es en claro en perjuicio de los arrendatarios de su vivienda habitual, privándoles de facto de su derecho a seguir viviendo en ella ahora ya como propietarios, comprándola por el mismo bajo precio por el que se la acaba de adjudicar en subasta el ejecutante o mejor postor, (casi nunca para habitarla, sino para especular con ella).

Ya es bastante grave (y en mi opinión contrario al Derecho de la Unión Europea) que la ley española permita a los ejecutantes y subasteros adjudicarse viviendas por un precio muy inferior a su valor de subasta, (e incluso ínfimo), como para que además se impida con la interpretacion de la DG que el arrendatario de la vivienda pueda ejercitar su derecho legal de retracto, para beneficiarse (mejor él, que habita la vivienda, que no un banco o subastero) de su adquisicion por ese precio “chollo”, para poder seguir viviendo en ella.

Aunque la redacción de la ley no fuera muy clara, habría que interpretarla siempre (atendiendo a la realidad social, a la equidad, a la justicia, y a la promoción de la efectividad del derecho constitucional a una vivienda digna) en el sentido de que por las mismas condiciones que el ejecutante o mejor postor obtenga en una subasta de vivienda, la pueda adquirir preferentemente quien vivía en ella habitualmente como arrendatario, tanto inscrito como no inscrito, y tanto si el arrendamiento había de subsistir o extinguirse con motivo de la subasta. Pero es que la ley ya de por sí es muy clara en este sentido.

* Qué dice al respecto el Tribunal Supremo?

La resolución de la DG de 1-12-2022 que estamos comentando cita en los vistos las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2020 y 1 de marzo y 1 de junio de 2021.

Leídas con detalle las sentencias citadas (las dos ultimas de las cuales tienen como ponente a Diaz Fraile) se comprueba que en ellas NO se aborda el tema específico de si al extinguirse un arrendamiento con motivo de una transmisión opera o no el derecho de retracto motivado por esa misma transmisión.

Por tanto, el TS no ha refrendado la doctrina de la DG en este aspecto. En dichas sentencias sólo cita y transcribe, obiter dicta, un párrafo de resoluciones anteriores de la DG que sólo mencionaban el problema que SÍ es objeto de las sentencias y pero NO era objeto de la resolución DG (que el arrendamiento no inscrito se extingue con la transmisión) junto con el problema que NO es objeto de la sentencia pero SÍ era objeto de la resolución de la DG (si en tal caso, opera o no el derecho de retracto, y por tanto, la necesidad de que la calificación registral exija las manifestaciones o notificaciones legales al arrendatario).