* Una causalización-fantasma: la de Resolución DGSJ y FP de 11 de abril de 2022 (3ª).

* Resumen de los hechos.

La Resolución de 11 de abril de 2022 (3ª) se refiere a una disolución de comunidad existente entre los cónyuges de dos matrimonios, perteneciendo la mitad indivisa con carácter ganancial a dos cónyuges A y B con carácter ganancial y la otra mitad indivisa a otros dos cónyuges C y D también con carácter ganancial, y disuelven la comunidad adjudicando la mitad indivisa con carácter ganancial a los cónyuges A y B y la otra mitad indivisa con carácter privativo al cónyuge A, a calidad de abonar a los otros comuneros C y D su haber correspondiente,  manifestando  el marido A que el metálico invertido por él en la adquisición es de su exclusiva pertenencia, toda vez que sus padres le han donado dicha cantidad para esta adquisición en la escritura de donación que se reseña y la esposa B reconoce lo anterior y convienen dar carácter privativo absoluto o puro a la mitad indivisa adjudicada al cónyuge A, suspendiendo la registradora la inscripción por no acreditarse el carácter privativo del dinero empleado para pagar la cantidad correspondiente al exceso de adjudicación, cabiendo únicamente que se solicite la inscripción con carácter privativo por confesión del consorte, pero la Resolución, después de reconocer que es una cuestión que ha sido discutida doctrinalmente , así como la fungibilidad del dinero que impide la prueba definitiva de su procedencia privativa, reitera su doctrina de que ambos cónyuges pueden pactar la atribución con carácter privativo puro y no por confesión, un determinado bien inmueble, siempre que tal atribución esté causalizada, partiendo de que en este caso lo está, por lo que cabe la inscripción con carácter privativo y no por confesión de su consorte.

* Comentario crítico: diferentes vías de solución.

Una vez más la DG confunde la causalización de la “atribución privativa”, que se refiere a la causa de la atribución del negocio entre los cónyuges, con la causalización del negocio en general que se pacta con otras personas (aquí respecto a otros dos cónyuges) en que se hace referencia a la procedencia del dinero por donación, que se paga a esos otros dos cónyuges por exceso de adjudicación y no al cónyuge propio. En este caso, falta la prueba y la causalización de la atribución privativa que efectúan los cónyuges como negocio entre ellos, pues si no está probada la procedencia del dinero, no puede decirse tampoco que esté causalizado el negocio de atribución privativa, ya que no se atribuye ninguna compensación al cónyuge que no recibe nada a cambio, ni tampoco se dice que el cónyuge haga la atribución con carácter gratuito u oneroso.

Distinta es la cuestión de la “causa gratuita” del negocio previo de donación del dinero de los padres del marido a su hijo. Y distinta es también la cuestión de la “causa onerosa” del negocio de extinción de condominio, en virtud del cual se disuelve la comunidad entre los dos matrimonios, pagando a los cónyuges que no reciben nada del bien inmueble una cantidad de dinero como exceso de adjudicación.

Por tanto, una vez que la propia DG ha exagerado en otras Resoluciones e insiste en ello en la presente, lo de restringir la posibilidad de “prueba” del carácter del dinero invertido en la adquisición, no admitiendo tal prueba debido a la famosa “fungibilidad del dinero” a pesar de la evidencia de la proximidad de la donación y la prueba consiguiente de las transferencias bancarias correlativas que se daban en otros supuestos distintos al presente (admitiendo sólo la prueba de la numeración de los mismos billetes en pleno siglo XXI), no concuerda esa rigurosidad sobre la “prueba” del dinero privativo con esta “facilidad” que pretende la Resolución sobre la atribución del carácter privativo, y mucho menos se explica que pretenda ampararse en una “causalización de la atribución privativa” que no existe en este caso, que es imaginaria y por ello la denomino “causalización-fantasma”. Lo que en definitiva hace la Resolución es volver a dejar en letra muerta los artículos 1324 CC y 95.4 del Reglamento Hipotecario como ya hizo con anterioridad en otra Resolución.

Parece como si en este caso se hubieran confundido las personas de los cuatro cónyuges, pues una cosa son los dos cónyuges y otra distinta los otros dos cónyuges, que en conjunto suman cuatro cónyuges, pero que nada tienen que ver entre sí sobre el pacto de atribución privativa, pues los dos cónyuges en cuestión tienen relación con el negocio de atribución privativa entre ellos por razón de una donación de dinero del padre a uno de ellos que la DG considera que no es medio de prueba suficiente de la procedencia del dinero (en mi opinión faltarían en este caso la acreditación de las transferencias bancarias correlativas que se incorpore a la escritura previa de donación y a la escritura de atribución privativa); y en cambio, el negocio relativo a la relación entre los dos matrimonios (los cuatro cónyuges), que es una extinción de comunidad es la que obedece a una causa onerosa a través de la compensación en dinero por el exceso de adjudicación.

Las vías de solución para estos casos entiendo que sólo pueden ser las siguientes, todas ellas distintas de la “causalización-fantasma” que patrocina la presente Resolución:

* 1ª vía)

Considerar que cabe admitir como “prueba suficiente” del dinero privativo la conjunción de una previa escritura pública de donación de dinero del padre a los hijos acreditada por la correspondiente transferencia bancaria incorporada a la misma y de la escritura en que conste la adquisición privativa a través de la procedencia del dinero mediante otra certificación bancaria correlativa.

Esto es lo que no admitió la Resolución de 7 de noviembre de 2018 (3ª) y ya fue objeto de comentario crítico por mi parte en Código de Legislación Hipotecaria (Tomo II ,pág. 539), en la que también cité la opinión de nuestro compañero Javier Gil Álvarez en Rnet de 1 de febrero de 2019, que no excluye lo de las transferencias, en el sentido de que lo donación del dinero se podría justificar según el mismo en la escritura con un talón conformado y que éste sirviera luego como precio de la transmisión posterior. Todo menos negar la vía de la prueba privativa del dinero salvo a través de la ancestral “numeración de billetes” ante el notario.

* 2ª vía)

Considerar que cabe admitir el pacto entre cónyuges sobre la atribución privativa del bien, siempre que se acredite una “causa onerosa o gratuita” de la atribución patrimonial entre los cónyuges a los que se refiere el negocio de atribución de privatividad (no entre otros cónyuges distintos) que la presente Resolución dice que existe pero no hay rastro de ella.

Las reglas del juego jurídico consisten en la siguiente disyuntiva sobre la causa de la atribución: a) O manifestar expresamente la gratuidad de la atribución por mucho que cueste b) O expresar una causa onerosa de la misma, que tradicionalmente se venía diciendo que era a cuenta del reembolso que tendrá lugar en el momento de la liquidación de bienes de la sociedad conyugal. No obstante, recuérdese la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de abril de 2021 en juicio verbal que confirma la Sentencia del del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Sevilla (que creo que nos informó de ello en su día nuestra compañera Raquel Laguillo), según la cual no es inscribible la escritura en la que se transmite un bien ganancial que pasa a patrimonio privativo y no al contrario porque no consta la causa del negocio que se alega que es oneroso pero carece contraprestación por parte de la esposa, sin que valga decir que la contraprestación a su cargo y a favor de la sociedad ganancial se pospone hasta la liquidación de la misma, pues esa pretendida contraprestación se está diluyendo  en un ente inexistente, en una realidad jurídica disuelta, es decir, en la nada, ni vale tampoco alegar la “causa matrimonii” porque la causa debe ser onerosa o gratuita.

* 3ª vía)

La tercera alternativa, si no se pueden o no se quieren aplicar las dos vías anteriores, es la que resulta de la legislación vigente, es decir, de los artículos 1324 del Código Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario, consistente en la consideración de “bien privativo por confesión de su consorte” que ha venido funcionando a lo largo de los años, y que si no gusta lo que habría que hacer es modificar la legislación vigente, pero no dictar Resoluciones por las buenas desconociendo esos preceptos basándose en la “socorrida” autonomía de la voluntad. Me remito a un comentario crítico a la Resolución de 15 de enero de 2021 (4ª) que publiqué en Revista Aranzadi Doctrinal nº 5 de 2021 en que ya dije que “la causalización debería ser específica del pacto de atribución y no del negocio de adquisición y que, en otro caso, el pacto de atribución por mera autonomía de la voluntad implicaría la eliminación en bloque de los artículos 1324 del Código Civil y del artículo 95.4 RH”.

Y en último término, todo menos no tener en cuenta como al parecer resulta de la doctrina de la presente Resolución, que en la legislación vigente el matrimonio es una institución entre dos personas y no entre cuatro personas. Y lo digo respecto a la “causalización-fantasma” resultante del negocio de disolución de comunidad entre los cuatro cónyuges, que nada tiene que ver con la causa del negocio de atribución de privatividad entre los dos cónyuges en cuestión.

José Manuel García García