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Contenidos útiles para la práctica registral._______Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad y Notario)

TITULAR:

J.M. GARCIA GARCIA: LA RESOLUCIÓN DG DE 12 DE MARZO DE 2024 (2ª): ¿QUÉ DIRÍA IHERING? EL MILAGRO DE TRANSFORMAR LA CUOTA LEGAL USUFRUCTUARIA DEL CÓNYUGE VIUDO FIJANDO UNA CANTIDAD EN METÁLICO SIN SU INTERVENCIÓN

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LA RESOLUCIÓN DG DE 12 DE MARZO DE 2024 (2ª): ¿QUÉ DIRÍA IHERING? EL MILAGRO DE TRANSFORMAR LA CUOTA LEGAL USUFRUCTUARIA DEL CÓNYUGE VIUDO FIJANDO UNA CANTIDAD EN METÁLICO SIN SU INTERVENCIÓN

 

* HECHOS.

La Resolución de 12 de marzo de 2024 (2ª)se refiere a una escritura de partición de herencia del causante F, autorizada en 2022, otorgada por contador partidor dativo nombrado a petición de los dos herederos hijos del causante, con aprobación notarial de la misma, y aprobada por los dos herederos, pero sin intervención de la viuda, segunda esposa del causante, a pesar de que había sido notificada en todas las fases del procedimiento por el notario autorizante, y respecto a cuya herencia del causante F, éste falleció en 2021, como se acaba de decir, en estado de casado en segundas nupcias dejando dos hijos de su primera esposa ya fallecida con anterioridad en 1998, a los que el referido F nombró herederos, y en cuanto a su segunda esposa viviente estableció en el testamento un legado de “un derecho de uso de la vivienda que actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa con cuyo legado se entenderán pagados sus derechos legitimarios”.

La vivienda que servía de domicilio al tiempo del otorgamiento del testamento y de su fallecimiento estaba situada en Córdoba con carácter ganancial de su primer matrimonio.

La primera esposa había fallecido intestada en 1998 en estado de casada en sociedad de gananciales con el actual causante y por acta notarial de declaración de herederos abintestato de 2021 fueron declarados herederos los dos citados hijos sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo ahora fallecido y que es el causante de cuya herencia se trata.

Los dos hijos y herederos por escritura notarial de 2021 otorgaron la designación de contador-partidor dativos y mediante la escritura de 2022 referida al principio se otorgaron las operaciones de partición del causante.

En el cuaderno particional de las herencias de F y de su primera esposa se inventarían diversas fincas rústicas, activos de cuentas corrientes y mobiliario y enseres, todos gananciales del mismo y de su primera esposas, junto con inmuebles rústicos privativos del causante F, sin que hubiera bienes privativos de su primera esposa.

Y se interesaba en el cuaderno particional el pago del usufructo de sus derechos en la herencia de F expresando que “se realizarán en los términos previstos por los artículos 839 y 840 CC para su pago en metálico por los herederos”.

La vivienda sita en Córdoba se adjudicaba a los dos herederos por partes iguales.

Los bienes inmuebles se inscribieron ya en los registros correspondientes, pero faltaba la inscripción de una finca rústica perteneciente a la demarcación del Registro de Castro del Río, que es la que motiva la presente Resolución, habiéndose calificado negativamente por entender la registradora que era necesaria la intervención del cónyuge viudo para el otorgamiento de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de F (referida la calificación registral negativa a esa finca situada en el ámbito de la competencia territorial de la registradora), ya que la viuda, además de ser legataria testamentaria, es heredera y legitimaria el causante conforme a los artículos 807 y 834 CC. Se interpuso recurso gubernativo por el notario autorizante de la escritura.

Para una más completa exposición de los Hechos, puede verse el Fundamento 1 de la presente Resolución, y también, más ampliamente, exponiendo las diferentes opiniones de la registradora y del notario recurrente, en el apartado inicial de los Hechos de la propia Resolución.

 

* DOCTRINA DE LA RESOLUCIÓN Y SU CRÍTICA.

La Resolución de 12 de marzo de 2024 (2ª) fracciona su “fundamentación” a base de distinguir una primera y una segunda argumentación hechas por la nota calificadora, y termina señalando unas variantes del caso para tratar de defender la solución que da al caso, y que es objeto de crítica por el autor de este comentario, que haré distinguiendo los diferentes Fundamentos de la Resolución .

* PRIMERA ARGUMENTACIÓN DE LA NOTA CALIFICADORA Y SU ACEPTACIÓN POR UN LADO Y PRETENDIDA DESVIRTUACIÓN POR OTRO POR LA PRESENTE RESOLUCIÓN EN LOS FUNDAMENTOS 3 Y 4.-

En los Fundamentos 3 y 4 de la Resolución, se examina por parte de ésta la “primera argumentación” de la nota calificadora relativa a la necesaria intervención del cónyuge viudo en la partición, sin la cual, según la registradora, no era inscribible la escritura de partición del contador dativo a pesar de la aprobación notarial de la misma. La nota calificadora de la registradora resalta que la viuda, además de ser legataria testamentaria, es heredera y legitimaria el causante conforme a los artículos 807 y 834 CC, por lo que considera necesario contar con el consentimiento del cónyuge viudo para poder proceder a la capitalización/conmutación del usufructo viudal, ya que excede de las facultades estrictamente particionales atribuidas por ley a la figura del contador partidor dativo, después de unos detallados y precisos razonamientos.

Respecto a esta primera argumentación de la nota calificadora que exigiría la intervención de la cónyuge viuda en la partición y no sólo su notificación, es curioso que la Resolución vaya desgranando diversas consideraciones, en favor de las observaciones de la registradora, en el fundamento 3, por lo que parecía que iba a dar la razón a la registradora, pues señala dos ideas fundamentales sobre esta cuestión:

1ª) Parte la propia Resolución de que es imprescindible la concurrencia del cónyuge viudo en la adjudicación y partición de herencia, dada la cualidad de legitimario del mismo en nuestro Derecho común en el que la legítima es pars bonorum, conforme a las Sentencias TS de 8 de marzo de 1989 y 18 de julio 2012.

2ª) Y dice también la Resolución que no cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas acciones de rescisión o resarcimiento o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima a la Resolución de 2 de agosto de 2016, de tal modo que, aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso.

Pero a pesar de estas dos declaraciones de la propia Resolución, que son decisivas y cuestiones de fondo, la Resolución en el Fundamento las echa por tierra, pues, pese a todo lo que ella misma acaba de razonar, dice que hay que aplicar el artículo 22.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria que introdujo la reforma del artículo 1057 CC por la que se atribuyen dos cualificadas funciones al notario antes atribuidas al juez, consistentes, por una parte, en el nombramiento del contador-partidor dativo, y, de y otra parte, la aprobación de la partición no requiere la aprobación de los herederos y legitimario si es aprobada por el notario. Por ello, no es necesaria la intervención de la viuda en su calidad de “heredera legitimaria” como había señalado como defecto por la registradora.

Con ello, lo que pretende la Resolución, en definitiva, es que el registrador no controle la validez de la partición realizada (contra lo dispuesto en el artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria) cuando el notario ha intervenido nombrando a petición de los dos hijos herederos un contador partidor dativo y además, la ha aprobado el propio notario la partición, y señala como argumento el artículo 22.2 LJV. Pero la falta de control registral, supone una “infracción legal del propio artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria” no sólo por aplicación indebida del mismo y además por falta de congruencia del juicio notarial de aprobación, sino por falta de toda “motivación” o “fundamentación” por parte de la Resolución respecto a dicho artículo 22.2 LJV que ni siquiera lo reseña ni desarrolla una argumentación derivada del mismo aplicable al presente caso. Y además, la Resolución da lugar a “Infracción legal del artículo 18.1 de la Ley Hipotecaria por inaplicación del mismo”. Sobre estas dos clases de infracción legal y su explicación detallada ya las expuso el autor del presente comentario en el comentario crítico de la Resolución DG de 19 de febrero de 2021 (1ª) que fue publicado en su día en RNET y recogido después en el Tomo II de su libro “Código de Legislación Hipotecaria”, 2ª edición, págs. 2786 a 2793, y al que me remito ahora.

Por de pronto, la presente Resolución no es que ni siquiera transcriba el artículo 22.2 de la LJV para resaltar lo que del mismo resulta, sino que ni siquiera se preocupa de destacar el alcance del mismo en la interpretación conjunta del ordenamiento, e incluso respecto al propio ámbito específico del mismo,  pues aun en el supuesto de que fuera aplicable dicho artículo 22.2 LJV, incluso por encima del artículo 18.1º LH, habría que dar una motivación o fundamentación de por qué se prescinde incluso de la congruencia o incongruencia de la aprobación realizada por el notario a la que se refiere el propio artículo 22.2 LJV, que en este caso, dada la propia argumentación de la Resolución, es evidente que se produce.

Y es que, si previamente la propia Resolución reconoce que hay argumentos de fondo para considerar acertada la calificación registral, es incoherente aludir exclusivamente a la aprobación de la partición por el notario como límite absoluto de la calificación registral, sin darse cuenta de que con ello no tiene en cuenta ni siquiera el requisito de la congruencia del juicio del notario al que hace referencia el artículo 22.2 LJV, y desde luego tampoco tiene en cuenta el artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria y la propia función del registrador respecto a los efectos de la inscripción en cuanto a terceros, que nada tienen que ver con los efectos de la actuación notarial entre partes.

Incluso la citada Resolución DG de 19 de febrero de 2021 (1ª), que es la que motivó la crítica en el comentario de este autor antes aludido, dio al menos una motivación respecto a lo adecuado de la actuación del notario en ese caso, pues dijo que a las cuestiones planteadas sobre el ámbito de lo particional “se ha extendido la decisión del notario en funciones de jurisdicción voluntaria al aprobar la partición, realizando una valoración que no puede reputarse irrazonable o incursa en error patente”.  Pero es que en el presente caso, no hay ninguna explicación, sino que lisa y llanamente la Resolución se basa en la mera aprobación de la partición por el notario.

Pero la pregunta es: ¿Es congruente esa aprobación cuando la propia Resolución señala la procedencia de la argumentación de fondo de la nota calificadora? Evidentemente, la contestación ha de ser negativa, pues hay aquí una falta de motivación por parte de la presente Resolución, que deja, además,  en indefensión a la cónyuge viuda del causante respecto a su cuota legal usufructuaria, que ha quedado esfumada empezando ya por el testador (aunque en menor medida) y desde luego por el contador partidor dativo nombrado a petición de los dos hijos que han obtenido una inscripción sin gravamen alguno de la cuota legal usufructuaria, y también por el notario que ha aprobado la partición del contador partidor dativo sin tener en cuenta la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo, que procede de la Ley y, aunque en este caso, en menor medida, pero también, de la atribución del testador en el testamento, que al menos le concedió un derecho de uso y disfrute.

En todo caso, respecto al examen del citado artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y su relación con el artículo 18.1º LH me remito a los razonamientos que expuse en el citado comentario, que dada su extensión, no puedo reproducir aquí, pero en los que me mantengo y reafirmo.

Pero es que, además, a continuación del expresado comentario crítico de la Resolución DG de 19 de febrero de 2021 (1ª) en la obra citada, ya expuse dos Resoluciones DG dictadas con posterioridad a ella que tampoco tiene en cuenta la presente Resolución, y por tanto, no sólo va contra sus propios argumentos dentro del Fundamento 3 de la Resolución, sino contra su propia doctrina dictada en esas otras dos Resoluciones DG que son las de 12 de julio de 2021 y de 26 de octubre de 2021 (4ª).

Así, la Resolución de 12 de julio de 2021, en relación la partición de un contador partidor dativo confirma en todos sus extremos la calificación registral, porque, como todo contador, carece de facultades para actos que no sean particionales, y, aunque cita el artículo 22 LJV, también cita el artículo 181º LH y el ámbito de la calificación registral, no pudiendo el contador partidor conmutar el usufructo de la viuda, ni asignar a los legitimarios su parte en dinero que no existe en la herencia, ni adjudicar a la viuda un bien en pago de un crédito ganancial a su favor.

Y la Resolución de 26 de octubre de 2021 (4ª), aunque hace referencia al artículo 22.2 LJV, lo cierto es que asimismo tiene en cuenta la calificación registral de los títulos notariales claudicantes, es decir, los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. Artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 CC), porque sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad.

Por todo ello, la decisión de la presente Resolución de 12 de marzo de 2024 la considero carente de todo fundamento y totalmente incongruente.

 

* SEGUNDA ARGUMENTACIÓN DE LA NOTA CALIFICADORA Y SU PRETENDIDA DESVIRTUACIÓN POR PARTE DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN EN LOS FUNDAMENTOS 5, 6 y 7.

 

Es también curioso que en los siguientes Fundamentos 5, 6 y 7 de la presente Resolución de 12 de marzo de 2024, se considere acertada la segunda argumentación de la nota calificadora respecto a los obstáculos jurídicos para la transformación del derecho de uso del cónyuge en un pago en metálico, careciendo el contador-partidor de facultades para realizarla sin el consentimiento de todos los herederos, entre ellos la viuda, como heredera legitimaria, especialmente teniendo en cuenta que se trata de una conmutación del usufructo viudal..

Así, la Resolución admite todo lo que sigue en esos Fundamentos 5, 6 y 7:

1º) Que el artículo 834 CC reconoce al cónyuge que “tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora” y que la conmutación de la cuota legal usufructuaria del cónyuge se rige por los artículos 839 y 840 y que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los autores confirmada por dicho Tribunal, entienden que para la conmutación se exige “mutuo acuerdo” con el cónyuge y no simplemente “común acuerdo” que sería la expresión que permitiría interpretar que el acuerdo es sólo de los herederos, frente a la de “mutuo acuerdo” que no puede referirse al de los herederos entre sí, sino al acuerdo con el cónyuge. Y la propia Resolución citada las Sentencias TS de 4 de octubre de 2001 y 13 de julio de 2009, y que si no hay tal “mutuo acuerdo” sólo cabe acudir a “la decisión judicial” según el propio artículo 839.

2º) Que el artículo 840 CC, que es precisamente el supuesto de concurrencia en este caso, es el cónyuge viudo y no los hijos del anterior matrimonio, el que podrá exigir la conmutación, sin perjuicio de que, en ese caso, la elección entre concederle un capital en efectivo o un lote de bienes hereditarios, se atribuya a los hijos.

3º) Que en los casos de partición realizada por el contador-partidor, también debe consentir el cónyuge viudo, como heredero forzoso, la partición, según reiterada jurisprudencia y la postura de esta dirección general (Sentencias TS de 13 de julio de 2009, 8 de junio de 2011, 8 de noviembre de 2011 y Resolución de 22 de octubre de 1999, 17 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 8 de octubre de 2013 y 3 de julio de 2019).

Y concluye la Resolución estas consideraciones favorables a la nota calificadora diciendo que “la formulación de tal defecto (por parte de la registradora) con solo estos parámetros generales sería ajustada a derecho”.

Pero a continuación dice la Resolución que “hay que traer consideración otras variables que conviene tener en cuenta” y que son las variables que examina la Resolución en los Fundamentos 8, 9, 10 y 11, que ahora veremos, pero que son las que en realidad deben ponerse en relación con esas otras declaraciones de los Fundamentos 3, 5, 6 y 7, para comprobar que son de mucho más peso que los que señala la Resolución a continuación.

 

* LAS TRES VARIABLES QUE TIENE EN CUENTA LA RESOLUCIÓN EN EL PRESENTE CASO PARA DESVIRTUAR LA NOTA CALIFICADORA RESULTANTES DE LOS FUNDAMENTOS 8, 9 Y 10 DE LA RESOLUCIÓN.

 

* A) En el Fundamento 8, la Resolución se entretiene con la consideración de que el legado en este caso no es un “legado de cuota legal usufructuaria”, como señala la nota calificadora, sino que es “un derecho de uso con cargo a los derechos legitimarios” conforme ha interpretado el contador partidor dativo.

 

Y de esta diferenciación, la Resolución pretende llegar a la conclusión de que no se trata de una conmutación del usufructo vidual, sino de un legado de derecho de uso que debe solicitar su entrega la legataria con cargo a sus derechos legitimarios hasta donde alcance y que si no solicita la entrega del legado –iniciativa de ella- le corresponde en otros bienes de la herencia –metálico en este supuesto-, pero no hay tal conmutación sino una adjudicación ordinaria dado que no se le ha ordenado un legado de usufructo sino de otra cosa.”

Para desvirtuar este pretendido argumento, que no lo es, hay que volver a lo que dice el testamento sobre esta cuestión. El testador lo que lega es “un derecho de uso de la vivienda que actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa, con cuyo legado se entenderán pagados sus derechos legitimarios.” Al decir que es el uso de la vivienda “que le sirve de domicilio a su actual esposa”, significa que la voluntad del testador es que el derecho de uso que él mismo establece por testamento no es el derecho de uso con las limitaciones que establece el artículo 524 del Código Civil (que es “el uso que da derecho a percibir lo frutos de la cosa ajena que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente”), ni tampoco es el derecho de habitación, que según el propio artículo 524 Cc da la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para í y para las personas de su familia”. Por el contrario, no se tiene en cuenta ni por el contador partidor dativo, ni por el notario que aprueba la partición, ni por la presente Resolución, que el derecho de uso según el artículo 523 del Código Civil , en cuanto a las facultades y obligaciones del usuario “se regularán por el título constitutivo de estos derecho; y en su defecto, por las disposiciones siguientes”. Y en el presente caso, el testador bien claramente dice que se refiere a “un derecho de uso de la vivienda que actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa”, es decir, un uso como “domicilio” que tiene relación siempre con la totalidad de una vivienda, y que no tiene por qué compartir con personas ajenas, pues, dados los términos relativos al domicilio, no tiene los límites que establece el artículo 524 CC, y mucho menos los del derecho de habitación, que para nada se menciona en el testamento.

Pero es que, además, el testador no dice que es “con cargo a sus derechos legitimarios”, sino que es un legado que con el mismo “se entenderán pagados sus derechos legitimarios”. Por tanto, no hay ninguna previsión de pago en metálico.

Y además, no cabría considerar que el testador es totalmente libre en la atribución del derecho de uso, sobre todo teniendo en cuenta que se trata, como después insistiremos, en un legado de uso (para domicilio) de una vivienda que, aunque no lo diga el testamento, es ganancial de su anterior matrimonio, lo que podría implicar unas limitaciones que no podrían sostenerse si se tiene en cuenta que el módulo de los derechos legitimarios es la cuota legal usufructuaria del tercio de la herencia del causante.

Por tanto, hay que añadir lo siguiente: que ni siquiera el testador puede ir en contra de los derechos legales legitimarios del cónyuge viudo en cuanto al tercio de la cuota legal usufructuaria, por lo que la intervención del cónyuge viudo es fundamental para apreciar en este caso, si ese legado de la totalidad de la vivienda para domicilio (pero que es de naturaleza ganancial) cubre o no los derechos legitimarios, y desde luego, nada tiene que ver con el pago en metálico que ha decidido el contador partidor dativo y aprobado el notario, y aceptado por los dos hijos del primer matrimonio, a espaldas totalmente del consentimiento de la cónyuge viuda, que sólo ha sido notificada pero no requerida su intervención o consentimiento.

Y desde luego, tampoco puede el testador atribuir en sustitución de la cuota legal usufructuaria del tercio de la herencia un derecho de uso sobre la totalidad de una vivienda ganancial, si perjudica a la legítima del cónyuge que no ha intervenido en este caso en la partición.

Para confirmar la necesidad de respeto a la legítima del cónyuge viudo por todos los que han intervenido en este caso, hay que observar que el testador no tiene facultades para conmutar la legítima del cónyuge viudo usufructuario a cambio de metálico y que ni siquiera lo ha hecho, pero si no puede hacerlo, tampoco puede llegarse a una interpretación del testamento que lleve por derivación a que como es un derecho de uso con limitaciones por la ganancialidad, sólo cabe el pago en metálico. Pero es que, además, tampoco tiene facultad el testador del pago en metálico, pues los artículos 841 a 847 CC sólo se refieren a la facultad de pago en metálico en relación con los “hijos y descendientes” y no respecto a la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo. Así, dice LACRUZ que “los artículos 841 y siguientes se refieren sólo al conflicto entre legitimarios descendientes: no podrían aplicarse, por ejemplo, por un hijo que carece de descendencia a sus padres divorciados, y en mi opinión (la del profesor LACRUZ) no pueden afectar a la posición sucesoria del cónyuge en cuanto legitimario” (Derecho de Sucesiones, V, 1988, pág. 485). La propia dicción de dicho artículo ya revela que se refiere a “hijos y descendientes” y entre legitimarios de esa condición.

Y desde luego, lo que tampoco cabe es que ni los herederos hijos del primer matrimonio ni el contador partidor, sea testamentario o dativo, conmuten la cuota legal usufructuaria, ni tampoco el derecho de uso de la vivienda que constituye domicilio conyugal, por una cantidad en metálico, pues no resulta así de los artículos 839 y 840 CC, que según hemos visto, requiere “mutuo acuerdo” con el cónyuge viudo o resolución judicial (no del letrado ni del notario).

 

* B) En el Fundamento 9 de la Resolución, ésta se entretiene, siguiendo la alegación del notario recurrente, en abordar la naturaleza del derecho de uso y habitación, sin tener en cuenta:

1º) Que en este caso no se trata de un derecho de habitación relativo a ocupar las piezas necesarias de una casa ajena (art. 525.2º CC), ni tampoco de un derecho de uso (que se limita a las necesidades de la usuaria y de su familia y que incluso comprende los frutos de la cosa), sino que se trata de un derecho de uso de la vivienda como domicilio tal como lo ha usado hasta ahora, es decir en su totalidad. Por tanto, sobran todos los obstáculos que se pretenden poner imaginando un derecho de habitación sobre la mitad indivisa de la vivienda (se supone que en el caso de que se aplique sólo a la mitad ganancial del testador), pues nada de eso resulta del testamento.

2º)Y en todo caso, si por razón de la interpretación –indebida- resultase, lo que procedería, si se dice que no es posible tal habitación o uso sobre la mitad indivisa, es declarar nula la cláusula o las consecuencias derivadas de ese supuesto que condujeran a ese uso o habitación insostenible, porque en tal caso, la culpa de llegar a esa extraña solución que no admite la Dirección General en otras Resoluciones, sería culpa o del propio testador (si es que se dijera que lleva a la solución de la mitad indivisa de la vivienda aunque no lo diga ni mucho menos) o culpa del contador partidor y de los herederos que confirman la solución del pago en metálico imaginando que el legado lleva a la mitad indivisa y por tanto, a la improcedencia del legado en tales condiciones. Si así fuera, lo que procedería es, no pagar en metálico la legítima, sino considerar que hay que pagar la cuota legal usufructuaria a la viuda que es el tercio de la herencia en usufructo, y precisamente para debatir esa cuestión que afecta a la viuda y a su domicilio y cuota legal usufructuaria, es por lo que es necesaria su intervención en este caso, en que se la ha fijado una cantidad en metálico, sin su presencia y acuerdo.

 

* C) En el Fundamento 10 de la Resolución, incidiendo en consideraciones del Fundamento 9, y en la alegación del notario recurrente, ésta se ocupa de la aplicación del artículo 1380 del Código Civil (sobre disposición testamentaria sobre una finca ganancial),

dado que se trata de un legado en que la propiedad del inmueble sobre el que recae no pertenecía íntegramente a la masa de la herencia. La Resolución, lo mismo que el notario recurrente, parten del apriorismo de que “al ser ganancial del primer matrimonio, la mitad pertenece a los herederos por la herencia de su madre y la otra mitad por el testador”. Y dice también que “el legado del derecho de uso sobre la totalidad de la vivienda se materializa sobre la mitad de la misma con la imposibilidad de que recaiga el uso sobre esa parte indivisa”. Y de ahí, considera que debe mutarse en metálico, al igual que el valor del uso sobre la otra mitad de la vivienda “que se ha adjudicado a los herederos, pero por herencia de su madre”.

Resulta verdaderamente llamativo, y aquí es donde conviene recordar al gran jurista IHERING que he utilizado en la rúbrica de este comentario, atendiendo a la NOVELAL 117 Capítulo 5, lo que dice a continuación la propia Resolución que comento, dentro de este Fundamento 10:

“Se debe entender que el legado de uso ordenado lo es sobre la totalidad de la vivienda si bien ésta, en cuanto a una mitad indivisa, como consecuencia de las adjudicaciones del contador-partidor, pertenecía a los dos herederos por herencia de su madre, y la otra mitad indivisa, se les adjudica ahora en la herencia de su padre. Así, la mitad indivisa de la vivienda pertenece a los dos herederos por título de otra herencia, y éstos no prestan su consentimiento a que sea gravada con el derecho de uso –ratifican la partición en la que a la viuda de su padre se le adjudica una cantidad en metálico-, por lo que debe entenderse que el derecho de uso sólo gravaría la mitad indivisa; como se ha dicho, no cabe que el derecho real de habitación recaiga sobre una mitad indivisa de la vivienda por serle consustancial la facultad de ocupar físicamente por su titular, en una casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, por lo que, en consecuencias estas razones han llevado al contador-partidor a la capitalización del uso.”

Frente a esta argumentación en la que entra en juego la interpretación el artículo 1380 del Código Civil, sobre disposición testamentaria sobre una finca ganancial, hay que observar que la propia Resolución habla de que EL CONTADOR PARTIDOR no sólo ha hecho ADJUDICACIONES POR HERENCIA, sino que ha realizado ADJUDICACIONES DERIVADAS DE UNA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES, para la cual no tiene facultades por sí solo, teniendo además en cuenta que el artículo 1380 del Código Civil prevé la posibilidad de que el bien ganancial sea adjudicado en su totalidad a la HERENCIA DEL TESTADOR.

Pero esta cuestión, no la puede decidir exclusivamente el contador partidor dativo, pero tampoco puede decidir que sólo se incluya en la herencia del testador LA MITAD INDIVISA DE LA FINCA ni tampoco que no se incluya en ningún sitio el legado, y que se transforme en metálico.

Por otro lado, los herederos hijas de la primera esposa del causa y herederos también como hijos del propio causante tienen facultades para confirmar esas adjudicaciones del contador partidor, pero no cuando existe un conflicto de intereses importante, por lo que debe intervenir el cónyuge viudo que es la segunda esposa del causante. Y además, el conflicto de intereses se produce no sólo porque al dar vía libre a esa adjudicación realizada por el contador partidor,  lleva a la extinción del uso de la viuda que se le ha legado y queda en beneficio de ellos la plena propiedad de la vivienda sin ningún gravamen de uso ni de usufructo legal, sino también porque en el presente caso, existe la VOLUNTAD DEL TESTADOR, que es bien clara en el sentido de que ha querido que el uso de la totalidad de la vivienda corresponda a su segunda esposa, por lo que sus propios herederos deben estar vinculados a esta voluntad del testador según resulta del artículo 1257 del Código Civil. Así, Juan José PRETEL SERRANO, en Comentario al artículo 1380 CC (Comentario el Código Civil, Ministerio de Justicia, añ0 1982, nota al artículo 1380, pág. 728) dice, respecto a la inclusión del legado en el lote del testador, que “la voluntad (del testador) vincula al heredero del causante en tanto que protagonista del reparto” (art. 1257 CC).

 

* LA REFERENCIA DE LA RESOLUCIÓN A LA NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE VIUDO POR EL NOTARIO DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE.

 

En algunos pasajes y en la parte final, la Resolución hace referencia a que la cónyuge viuda fue notificada durante la tramitación del expediente sin que hubiera contestado nada ni hubiera hecho acto de presencia.

En relación con esto hay que recordar que, salvo que un precepto concreto dé el carácter de declaración de voluntad a la mera pasividad del notificado, ese silencio no puede equipararse a una voluntad tácita de aceptación, por lo cual, al ser exigible, a efectos registrales, en general el consentimiento expreso, no puede ser sustituido por un consentimiento deducido del mero silencio. No es que la Resolución equipare en este caso el silencio a una conformidad, pero esas citas a la notificación a la cónyuge viuda sin contestar, requerían esta aclaración por parte de este comentarista.

 

* LA REFERENCIA FINAL DE LA RESOLUCIÓN A LA FINCA RÚSTICA DE CASTRO DEL RÍO.

 

Termina la Resolución, en su para mí desafortunada solución del caso, diciendo, como punto final “en otro orden, a efectos prácticos, la suspensión de la inscripción de la finca rústica del Registro de la Propiedad de Castro del Río no garantiza nada a la viuda, dado que los restantes asiento han sido practicados y por tanto, están bajo la salvaguardia de los tribunales de manera que su rectificación, en su caso, exigiría, bien el consentimiento de los titulares registrales y de todos aquello a los que el asiento atribuya algún derecho, o bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Por tanto, resulta más eficaz reclamar la entrega de su legado, iniciativa que la viuda no ha tomado”.

Este párrafo final tiene relación con el supuesto de hecho que, como desarrolla ampliamente la propia Resolución en el Fundamento 2, se refiere a una herencia con varias fincas que salvo la de Castro del Río, a la que únicamente se refiere el presente recurso gubernativo y la calificación de la registradora por razón de su competencia territorial,  las demás están ya inscritas en el Registro. Y como pone de relieve la propia Resolución, acertadamente, la competencia de cada Registrador es territorial por razón de la situación de las fincas, y es independiente de lo que hayan decidido los de otro territorio. Y en el presente caso, no consta la valoración ni las características de la finca de Castro del Río, pero es ya suficiente para que se pudiera plantear con intervención de la viuda, una adjudicación a su favor, si de “mutuo acuerdo” así lo consideran los propios interesados.

Los requisitos legales de la partición de herencia los ha de examinar cada Registrador según su competencia territorial,, y si entiende que hay defectos que afectan a la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo recayentes sobre la totalidad de la herencia del causante, debe ponerlos de manifiesto sin que sea obstáculo que se hayan inscrito en otros Registros, como la propia Resolución reconoce, y por tanto, no hay ningún obstáculo para que cada Registrador decida lo que considera conforme a Derecho, sin perjuicio de la calificación de otros registradores de distinto ámbito territorial.

La cuestión de la rectificación de otras inscripciones queda fuera de lugar, pues efectivamente están bajo la salvaguardia de los Tribunales, pero sólo respecto a las fincas en las que se ha producido la inscripción.

Por tanto nada que objetar a la acertada explicación del Fundamento 2 de la Resolución, pero sí a la parte final del Fundamento 10 de la misma.

José Manuel García García, 22-04-2024

 

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