Se recuerdan las reglas aplicables en los casos de ejercicio unilateral de la opción para determinar las cantidades que necesariamente ha de consignar el optante.

Cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. En el presente caso la registradora ha expresado con claridad el defecto y -aunque por remisión a la nota de calificación anterior- numerosas normas en apoyatura de sus fundamentos de Derecho, por lo que no cabe concluir que haya incurrido en una situación de falta de motivación jurídica.

Una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. Es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6.a Reglamento Hipotecario). Y en cuanto a las cantidades que pueden ser retenidas y no consignadas, esta Dirección General ha admitido que puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante; igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es necesario que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que figuren debidamente inscritas. Para que no sea necesaria la consignación a favor de acreedores posteriores, la subrogación o descuento en la hipoteca anterior no puede superar a las correspondientes coberturas hipotecarias. En caso contrario, descuento o subrogación en cantidades superiores, debe consignarse la diferencia.

La transcendencia «erga omnes» que adquiere el derecho de opción a resultas de su inscripción implica que deben tenerse en cuenta los términos y cláusulas de la compraventa que tuvieron acceso al Registro, cuyo cumplimiento exacto hará que la opción se haya ejecutado debidamente y determinará la cancelación de asientos posteriores sin necesidad de otorgamiento de título cancelatorio especifico, y la necesidad o no de íntegra consignación. Por lo que, habiéndose pactado en la escritura la previsión del cálculo efectuado por el comprador en orden a una concreción ulterior de la determinabilidad del precio, este acuerdo, que configura el derecho de opción, en cuanto sea transcrito en el asiento registral, adquirirá transcendencia «erga omnes» lo que implica que deba tenerse en cuenta respecto de posteriores titulares que tengan acceso al Registro. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que, si el vendedor o los acreedores posteriores entienden que en el cálculo efectuado existen conceptos o cargos indebidamente asentados, o cantidades que no debieran ser reclamadas o que no estuvieran justificadas, hagan uso de la vía judicial.

* 11-3-2022 REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: ART. 98 LEY 24/2001.

B.O.E. 4-5-2022

Registro de San Lorenzo del El Escorial nº 3.

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Se aplica la doctrina consolidada sobre la aplicación del art. 98, entendiendo el juicio de suficiencia incongruente si no se atiene a lo que resultar del poder inscrito en el Registro Mercantil.

Es doctrina reiterada de esta Dirección General, que el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación, y ello por aplicación del principio de independencia en ese ejercicio de su función.

De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001 por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre de 2011, 20 y 22 de noviembre de 2018 y 1 de junio de 2021) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes. El registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

Como afirma la registradora en la calificación impugnada, según la inscripción de dicho poder en el Registro Mercantil, para la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, así como para aceptar garantías hipotecarias en garantía de todo tipo de obligaciones de que sea acreedora la entidad representada, el apoderado tiene facultades solidarias únicamente cuando se trate de operaciones cuya cuantía no supere los 200.000 euros. Por ello, debe concluirse que en este caso dicho juicio notarial de suficiencia sobre las facultades representativas es de modo patente erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado.

* 11-3-2022 BIENES PRIVATIVOS: ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

B.O.E. 4-5-2022

Registro de Almuñécar.

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Para la inscripción de una finca como privativa es válido el acuerdo suficientemente causalizado expresado en el título.

Según la doctrina de este Centro Directivo, en el ámbito registral, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige -al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte- que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero. El rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción.

También ha admitido esta Dirección General -con base en el principio de la libertad de contratación ex artículos 1255 y 1355 del Código Civil- que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado (cfr. Resoluciones de 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 30 de julio de 2018, 12 de junio y 17 de diciembre de 2020 y 15 de enero y 8 y 9 de septiembre de 2021). Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

Si se tiene en cuenta no solo la simple y pura literalidad de los términos empleados en la escritura calificada, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1281, 1284 y 1285 del Código Civil), debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando que una mitad indivisa de las fincas adjudicadas mediante la extinción de la comunidad tenga carácter privativo del marido adjudicatario, con la voluntad de que se inscriba a nombre de éste por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicha participación mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos.

* BOE 5-5-2022:

* 11-4-2022 OBRA NUEVA: SEGURO DECENAL.

B.O.E. 5-5–2022

Registro de Sevilla nº 11.

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No es exigible el seguro decenal cuando se acredita la antigüedad de la ejecución de los elementos estructurales con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE.

El seguro de daños o caución constituye una garantía con la que el legislador pretende tutelar a los adquirentes de viviendas frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción. Es el artículo 19.1 de la ley el que obliga a la constitución del seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio». En el presente caso debe determinarse si se trata de uno de los supuestos en los que la Ley de Ordenación de la Edificación exonera de la obligación de constituir el seguro decenal.

Se trata de un edificio único cuya ejecución se contempló en dos fases de modo que, mientras la primera se ejecutó íntegramente, de la segunda, por razones económicas, únicamente se finalizó íntegramente la planta sótano así como los elementos estructurales y cimentación de las restantes plantas hasta la tercera (en las que se ubican las fincas cuya terminación de obra se declara en el acta calificada), al ser tales estructuras, según el proyecto aprobado por el arquitecto primitivo, únicas para el edificio en su conjunto independientemente de su fase de ejecución material. Dicha finalización tuvo lugar, según lo antes expuesto, en el año 1984, de suerte que, no sólo ha transcurrido, con exceso, el plazo de diez años de duración de responsabilidad por los daños materiales causados por vicios o defectos estructurales (cfr. artículos 6.5 y 19.1.c) Ley de Ordenación de la Edificación), sino que dicha terminación es anterior a la entrada en vigor de la misma Ley 38/1999 (cfr. disposición transitoria primera).

En contra de lo que sostiene la registradora, el presente no es un supuesto análogo al que motivó la Resolución de este mismo Centro Directivo de 18 de mayo de 2006, en el que había sido concedida, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, una primera licencia urbanística con motivo de la presentación de un proyecto básico del total del conjunto a edificar por fases, comprensivo de la planimetría y mediciones del conjunto, dejando el desarrollo de cada una de las fases posteriores a la presentación ulterior de los diferentes proyectos de ejecución material (comprensivo además de la estructura e instalaciones), para cada uno de los cuales se solicitaría la licencia de edificación correspondiente, de suerte que no podría comenzarse la ejecución de las obras correspondientes a cada una de las fases mientras no se obtuviera la licencia parcial que las legitimara (cfr. artículos 4.2 y 10.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre). Por el contrario, en el caso de este recurso, el proyecto originario contemplaba la ejecución íntegra de la edificación, la cual, tal y como ha quedado expuesto, estaba configurada como una obra unitaria con una estructura unitaria.

La acreditación de si se trata o no de una reforma no esencial, meramente parcial, que no altera la volumetría ni la configuración estructural del edificio –como se expresa en el certificado testimoniado en el acta–, debe quedar referida al ámbito de competencias –y de responsabilidad– del arquitecto director de la obra, al certificar la finalización de la obra conforme a licencia a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad, sin que puedan tales afirmaciones –de carácter técnico, no jurídico– ser desvirtuadas por otro criterio del registrador o de este Centro Directivo, salvo que se trate de casos evidentes como son la construcción de nuevas plantas (supuesto de hecho de la Resolución de 16 de abril de 2007 en el que, además, lógicamente, no había un certificado de técnico competente afirmando el carácter parcial no esencial de la obra realizada).

* 11-4-2022 BIENES PÚBLICOS: REVERSIÓN DE BIENES CEDIDOS GRATUITAMENTE.

B.O.E. 5-5–2022

Registro de Las Palmas de Gran Canaria nº 5.

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Se recuerda la doctrina sobre los contratos privados que suscribe la administración y de la prevalencia de los principios registrales frente a la facultad de autotutela administrativa.

Del mismo modo que cabe la modificación de situaciones jurídico-reales por resolución de la Administración aunque estén inscritas en virtud de un título no administrativo, con no menor razón deberá admitirse la modificación de la situación jurídica real inscrita en virtud de un título administrativo si en el correspondiente expediente, éste, por nueva resolución de la Administración, es alterado (cfr. artículos 106 a 111 de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y siempre que se trate de expedientes en los que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación que se acuerde, y se cumplan en él las garantías legales establecidas en favor de la persona afectada.

No obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos (cfr. artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, actuales 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), el artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro.

En los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos: por un lado, el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria; y por otro, la fase de preparación y adjudicación del contrato, la que hace referencia a la formación de la voluntad contractual del ente público y la atribución de su representación, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso-administrativa (vid. Resolución de 27 de marzo de 1999). En relación en concreto con los contratos que tengan por objeto bienes patrimoniales de carácter inmobiliario, hay que destacar que ya el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, excluyó del ámbito de la citada legislación «los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, (…) que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial». Este mismo criterio se confirmó por el 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público .

El Ayuntamiento recurrente, sostiene su tesis impugnativa sobre la base de la calificación de la cesión gratuita, cuya reversión se debate en este expediente, en lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. La regulación que efectúa el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales deberá adaptarse a lo dispuesto en la Ley 33/2003 y, como norma reglamentaria que es, será de aplicación en cuanto no la contradiga.

De todo lo anterior no se colige, sin embargo, que tratándose de contratos privados quede excluida la posibilidad de que la Administración municipal pueda proceder a la resolución unilateral de la cesión, en el supuesto de concurrir causa legal para ello, en concreto, el incumplimiento del destino de las fincas, en base a la potestad exorbitante que la Administración ostenta en base a la legislación patrimonial a la que se remite la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 9.2 al que se ha hecho referencia anteriormente, lo que implica el reconocimiento de una facultad de resolución unilateral que supone una excepción al régimen general de proscripción de la facultad de resolución unilateral de los contratos de naturaleza privada sujetos al Derecho privado (vid. artículo 1256 del Código Civil), sin perjuicio de la aplicación de la legislación civil.

En el supuesto de este expediente, aun cuando el cedente sea el Ayuntamiento, nos encontramos ante un contrato privado que no tiene la consideración de contrato administrativo especial conforme a la legislación que ha sido objeto de examen. Del propio contenido del Registro resulta que la inscripción de la donación se practicó sin cargas, sin recoger la manifestación por parte del donatario en la escritura de cesión de «aceptar la finca para construir en ella los edificios que le sean necesarios para el cumplimiento de su misión apostólica», destino que tampoco aparece como carga o condición expresamente impuesta por el donante, ni contenida en el convenio previo entre el Ayuntamiento y la Diócesis, en cuyo cumplimiento se llevó a cabo la formalización de la escritura pública de cesión gratuita. Y aunque el derecho de reversión pueda considerarse una garantía «ex lege», como causa de resolución de carácter implícita, ligada necesariamente a la cesión gratuita de bienes patrimoniales con el propósito de asegurar el cumplimiento del fin público que la justifique y susceptible de constancia registral, no tiene por sí solo una eficacia «erga omnes», debiendo precisamente acceder al Registro para poder obtenerla, previo cumplimiento de las exigencias propias de la legislación hipotecaria. Configuración que responde al hecho de estar enmarcado dicho derecho de reversión en el ámbito del tráfico jurídico-inmobiliario de bienes patrimoniales, que en vía de principios queda sometido con carácter general a las normas privadas y a la jurisdicción civil en los términos ya expuestos.

Por último, debe recordarse, que como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina y ha asumido este Centro Directivo en su doctrina oficial (vid. Resolución de 12 de diciembre de 2016), la singular protección que el Registro de la Propiedad otorga al titular inscrito constituye un límite importante a las facultades reivindicativas y de autotutela de la Administración que resulta obligada a impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva de la inscripción en el Registro (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria, salvo en el caso particular de los deslindes de costas, artículo 13 de la Ley de Costas, y de cauces públicos, artículo 87 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), excepciones ambas que se justifican por la ostensibilidad característica del demanio natural, así como aquellos otros supuestos de autotutela expresamente admitidos por la Ley.

* BOE 6-5-2022:

* 18-4-2022 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO: MEDIDAS CAUTELARES INAUDITA PARTE.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Huércal-Overa.

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Sin perjuicio de recordar que no cabe a través del recurso gubernativo discutir sobre la validez de un asiento ya practicado, se recuerda la posibilidad de admitir medidas cautelares acordadas sin audiencia previa del titular registral afectado, aunque con la obligación de notificación inmediata a posteriori.

El registrador ha de analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario. Pero la calificación que a estos efectos realiza el registrador es distinta de la que debe llevar a cabo con los documentos ya presentados para determinar si son o no susceptibles de inscripción o anotación. El artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Aun cuando en el presente expediente nos encontremos ante una instancia privada que no puede provocar asiento registral alguno, como se verá, la negativa a extender el asiento de presentación debió ser objeto de calificación especifica con carácter previo o al menos simultaneo a emitir una calificación sobre el fondo de la solicitud. Sin embargo, se ha procedido de forma directa a suspender el asiento solicitado.

De conformidad con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, asiento y presunción que está bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), por lo que el titular registral debe ser demandado en el mismo procedimiento, al objeto de evitar que sea condenado sin haber sido demandado, generando una situación de indefensión proscrita por nuestra Constitución (cfr. artículo 24 de la Constitución Española). Puede concluirse, a la vista de estos preceptos, que, con carácter general, no es posible practicar anotación preventiva de un embargo, ya sea este adoptado como medida cautelar o como acto dentro de proceso de ejecución, sin que el titular registral de la finca embargada haya sido adecuadamente citado en el procedimiento en el que dicho embargo se ha acordado, con el fin de eludir la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución Española.

No obstante lo anterior, tratándose de medidas cautelares, y considerando la urgencia que en muchas ocasiones concurre para su adopción a fin de evitar que se frustre el resultado del proceso, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad de que se tomen este tipo de medidas inaudita parte. En concreto, el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera el Tribunal Constitucional que para que se cumplan las exigencias de audiencia y contradicción derivadas del artículo 24 de la Constitución Española, no es necesario que el demandado haya de ser oído antes que se adopte la decisión, sino que para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva será suficiente con que se le dé la oportunidad de ser oído aunque sea con posterioridad.

La Agencia Tributaria, en el marco de sus competencias, puede acordar medidas cautelares cuando se cumplan los presupuestos que el artículo 81 de la Ley General Tributaria establece. Y, excepcionalmente, podrá dictarlas sin la previa notificación al afectado, si bien de forma inmediata deberá realizar dicha notificación para que este pueda ejercer la defensa de sus intereses en el procedimiento. En este sentido, no será sin embargo admisible que el embargo preventivo adoptado inaudita parte pueda convertirse en embargo ejecutivo o prorrogarse más allá de los seis meses de vigencia inicial, sin que entonces sí se acredite la oportuna notificación al afectado titular registral de la finca embargada.

Una vez sentado lo anterior, debe advertirse que, según la reiterada doctrina de esta Dirección General, basada en el contenido del artículo 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000 (vid., por todas, la Resolución de 18 de abril de 2018), el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente, por lo que atañe al presente caso, valorar la extensión de asientos ya practicados, o las actuaciones efectuadas por la Agencia Tributaria, o la supuesta conducta de este organismo o de los registradores que han sido o son titulares del Registro, cuestiones todas ellas extrañas al recurso contra la calificación registral.

* 18-4-2022 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO: MEDIDAS CAUTELARES INAUDITA PARTE.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Huércal-Overa.

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* 18-4-2022 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO: MEDIDAS CAUTELARES INAUDITA PARTE.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Huércal-Overa.

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* 18-4-2022 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO: MEDIDAS CAUTELARES INAUDITA PARTE.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Huércal-Overa.

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* 19-4-2022 CONDICIÓN RESOLUTORIA: TRANSMISIÓN DE LA FACULTAD RESOLUTORIA.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Antequera.

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Sin dejar de reconocer que la condición resolutoria no tiene la consideración de derecho real, sí se admite la constancia registral de su transmisibilidad en favor del adquirente mortis causa del crédito.

Ciertamente, de la lectura de la nota de calificación, se deduce claramente que el registrador ha denegado la inscripción en función del carácter insubsanable del tercero de los defectos señalados, pero esto no impide que en su caso sean subsanados los otros dos que anteceden. El primero, mediante la presentación de todos los documentos complementarios de la herencia y testamento; el segundo de los defectos es subsanable en la medida en que se aclare y acredite la existencia del crédito y su identificación, esto es, en la medida de que sea plenamente determinada su existencia. En consecuencia, habiendo sido presentado el escrito de interposición del recurso contra el tercero de los defectos señalados, a éste se habrá de limitar su resolución.

En cuanto al tercero de los defectos señalados, esto es, el relativo a la solicitud de inscripción de la condición resolutoria a nombre del adjudicatario «mortis causa» del crédito por el precio pendiente de pago de la compraventa sujeta a dicha condición, es cierto que, como ha puesto de relieve recientemente este Centro Directivo (vid. Resolución de 29 de agosto de 2019), la doctrina ha venido calificando la condición resolutoria expresa del artículo 1504 Código Civil como un «derecho potestativo» para la parte que decide resolver ante el incumplimiento de pago de la contraparte; calificación que comparte el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, aunque tampoco han faltado autores que han caracterizado la condición resolutoria como una facultad jurídica, aunque lo que sí que resulta de todo punto evidente es que se está ante un poder resolutorio con autonomía jurídica, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes y no asimilable a un mecanismo de ejecución en sentido técnico.

La inscripción registral de la condición resolutoria explícita tan solo provocará la aplicación de los principios y reglas hipotecarios, pero nada más. No obstante, no puede desconocerse que el poder resolutorio sobre la cosa vendida con el que se garantiza el pago del precio aplazado tiene autonomía respecto del derecho de crédito por dicho precio, pues tiene distinto objeto (la cosa vendida, cualquiera que sea el poseedor, y no la conducta del comprador), distintas facultades sobre la cosa y diferentes modos de constituirse de los propios del derecho de crédito garantizado. De todo lo cual se infiere que la cesión del derecho a percibir el precio aplazado con todos sus efectos constituye, en verdad, un contrato legítimo que modifica para lo futuro el ejercicio de facultades del dominio inscrito sobre bienes inmuebles o derechos reales, y que puede tener entrada en el Registro.

* 19-4-2022 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Zaragoza nº 10.

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Se reitera que no es el recurso gubernativo el cauce adecuado para rectificar asientos practicados.

Es necesario partir en este caso, como señala la registradora en su nota de calificación, de lo dispuesto en el artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, conforme al cual los asientos del Registro, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la misma ley. No se trata por tanto de la rectificación de un error cometido al redactar un asiento, de aquellos a los que se refiere el artículo 40.c) de la Ley Hipotecaria y que pueden rectificarse de la manera establecida en los artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, pues la registradora considera que procedía la práctica de la mencionada nota marginal.

Por este mismo motivo, no corresponde a esta Dirección General decidir si procedía o no la práctica de dicha nota marginal de afección fiscal, aunque parece que existen fundados motivos para su práctica, teniendo en cuenta además que en este caso la nota marginal se practicó con motivo de la transmisión del inmueble o, al menos, sería una cuestión sujeta a interpretación y en modo alguno una cuestión pacífica en la doctrina o ya resuelta de modo definitivo por la jurisprudencia de los tribunales.

En consecuencia, para proceder a la cancelación de dicha nota sería necesario, bien que se acredite el pago del Impuesto con carácter firme o el transcurso del plazo de caducidad de dicha nota, bien que medie consentimiento de la Hacienda Pública que es el titular registral o resolución judicial firme que ordene dicha cancelación (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

* 19-4-2022 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Vilalba.

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Se reitera que no es el recurso gubernativo el cauce adecuado para rectificar asientos practicados.

En el presente expediente, unos interesados que no son titulares registrales de la finca en cuestión, por lo que no cumplen con las exigencias del principio de legitimación, ni el de tracto sucesivo registral, pretenden que un asiento registral de georreferenciación de una finca ajena, que como ya se ha dicho está bajo la salvaguardia de los tribunales y se presume exacto y válido a todos los efectos legales, sea rectificado sin contar con el consentimiento del titular registral ni aportar sentencia firme recaída en procedimiento entablado contra dicho titular registral, y todo ello en abierta contradicción con los principios y preceptos esenciales del derecho registral que han quedado reseñados.

* 20-4-2022 SEGREGACIÓN O DIVISIÓN DE FINCA: LICENCIA.

B.O.E. 6-5-2022

Registro de Las Palmas de Gran Canaria nº 1.

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Se reitera la necesidad de licencia para inscribir una segregación.

En primer lugar, debe hacerse mención al aspecto procedimental de este expediente. Es claro que según el artículo 326 de la Ley Hipotecaria no pueden tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso los documentos aportados con posterioridad a la calificación o junto con el escrito de interposición.

El problema de derecho intertemporal planteado por la presentación en el Registro en la actualidad, de una segregación realizada durante la vigencia de la regulación anterior, como sucede en el supuesto de hecho de este recurso, entendiendo que debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior (cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil). Ahora bien, la exigencia de tales requisitos deberá conciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación material o sustantiva vigente a la fecha en que se produzcan. Esta Dirección General, en su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 reconoció la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento.

En el caso del presente expediente y a la vista de la documentación presentada al tiempo de la calificación no resulta acreditada la citada intervención administrativa en ninguna de las formas expresadas y en este sentido la calificación registral debe ser confirmada. Si el recurrente sostiene que en la escritura presentada no se realiza segregación alguna por haberse realizado con anterioridad debe aportar la titulación de la que resulte debidamente formalizada y amparada en la preceptiva autorización administrativa, pues es evidente que el objeto del negocio calificado es una porción de la finca registral matriz que presupone una segregación que no ha accedido al registro -cfr. artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 47 de su Reglamento-.

Por lo que a tenor de lo expuesto, debe confirmarse el defecto expresado en la nota de calificación en cuanto a la exigencia de intervención administrativa que legitime la segregación que implica el negocio documentado en la escritura de compraventa afectante a una porción de la finca registral, la cual consistirá, en función de la forma de gestión prevista por el planeamiento para dicho ámbito, bien en la acreditación de la oportuna licencia municipal de parcelación, bien mediante la aportación del instrumento jurídico que de forma integrada permita ejecutar las previsiones del Plan mediante la descripción individualizada de cada finca de resultado incluida en la unidad de actuación con las previsiones establecidas por el artículo 7 del Real Decreto 1093/1997.

* BOE 9-5-2022:

* 20-4-2022 DERECHO FORAL GALLEGO: FIDUCIA SUCESORIA.

B.O.E. 9-5-2022

Registro de Negreira.

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Se analizan las facultades de actuación del viudo designando fiduciario en relación con los derechos de los legitimarios.

La disposición transitoria segunda, apartado 2, de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 determina su aplicación en materia sucesoria exclusivamente a las sucesiones cuya apertura tenga lugar con posterioridad a su entrada en vigor. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en Sentencia de 24 de abril de 2012, pero afirma la sentencia que «en el plano adjetivo, para el ejercicio de la actio ad complementum y de las acciones de reducción ejercitadas, derivadas de la facultad de los legitimarios de obtener su legítima, entra en juego el inciso segundo de la disposición transitoria cuarta al ordenar que su ejercicio, duración y procedimiento se ha de ajustar a la nueva regulación.

De acuerdo con estas premisas, doña M. J. C. H. P., en la primera sucesión, esto es en herencia de su padre, es llamada como heredera «en el tercio de legítima», por lo que ostenta un derecho de legítima de naturaleza «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», que, como ha señalado la registradora, «en principio hace necesaria su intervención en las operaciones particionales de sus bienes y en la entrega de legados». En la segunda sucesión, esto es en la de su madre, le deja «lo que por legítima le corresponda (…)», por lo que ostenta un derecho de legítima de naturaleza «pars valoris», asimilable al de un derecho de crédito en esa herencia de su madre, y, como bien señala la registradora, «hace excusable su intervención, pues la causante, en su propia herencia, se limita a reconocerle su legítima, nombrando herederos a sus tres hermanos».

La liquidación de la sociedad de gananciales en el ámbito de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil ha sido objeto de numerosos debates doctrinales. Habiendo un contador-partidor designado para la liquidación, puede realizarla con la viuda. En otro caso, dado que la fiduciaria tiene las facultades de un contador-partidor y muchas más, puede realizar esa liquidación de la sociedad conyugal. Serían excepción aquellos casos en los que hubiera menores o discapacitados que hicieran concurrir una colisión de intereses. Especialmente interesa en este expediente que el cónyuge puede realizar, «(…) en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar»; de donde se deduce que, al conceder al cónyuge viudo la facultad de atribuir bienes de la sociedad conyugal disuelta pero no liquidada, permite liquidar unilateralmente la misma respecto de un bien concreto, de forma que el viudo puede cumplir las disposiciones del causante y satisfacer las legítimas con adjudicaciones de bienes pertenecientes a él, que pueden ser también los que le resulten adjudicados en la liquidación de la sociedad conyugal.

Entiende la registradora que, por aplicación del artículo 200.2 de la Ley 2/2006, no es posible hacer la liquidación por la viuda, pero como se ha fundamentado antes, esta norma es posterior a la apertutura de la sucesión y no es particional, por lo que no puede ser utilizada como argumento. En consecuencia, debemos concluir que es aceptable, en términos de Derecho civil común, una liquidación unilateral de la sociedad de gananciales, salvo las situaciones de colisión de intereses; y cabe que el cónyuge haga adjudicaciones de bienes concretos en esa liquidación, pero siempre sin perjuicio de las legítimas y de las instrucciones y disposiciones hechas por el testador. Esto nos aboca a determinar cuáles son los derechos de la legitimaria no concurrente.

Pues bien, la liquidación y distribución practicada en el testamento de la fiduciaria no ha sido total sino tan solo referida a parte de los bienes y, además, respecto a uno de ellos, se ha producido una adjudicación en forma distinta a la ordenada por el testador que instituyó la delegación de la facultad de mejorar. El Alto Tribunal, ante el silencio del Código Civil en este punto y la falta de doctrina jurisprudencial determinó que, si bien el origen del artículo 831 del Código Civil está en algunos Derechos forales, caso de la fiducia colectiva aragonesa, del fiduciario-comisario del Derecho Navarro, del comisario del Derecho vizcaíno, o de las facultades de designación y distribución otorgadas al cónyuge supérstite en el Derecho catalán -entre otros supuestos-, la interpretación de esta norma, al margen de la autonomía o clara diferenciación que presenta su actual regulación respecto de las aplicaciones forales señaladas, queda sujeta a los principios del sistema sucesorio del Código Civil. En aplicación de estos principios, resaltó que la legítima estricta de derecho común constituye un derecho básico del legitimario cuyo pago no puede quedar sujeto a plazo alguno fijado por el testador, salvo en los supuestos que expresamente lo disponga la propia norma.

En el supuesto de este expediente, no consta que haya sido reclamada la legítima a la viuda en vida suya. Ahora, fallecida ésta, y ejercitada por la fiduciaria parcialmente en su testamento la delegación de la facultad de mejorar respecto de una de las fincas concretas, se ha de pasar por ella, y, determinada la cuantía de la legítima estricta, procede el pago de la misma sin excepción de plazo alguno, toda vez que no se ha justificado ninguna circunstancia o vicisitudes que pudieran ser tenidas en cuenta para demorar dicho pago.

* BOE 16-5-2022:

* 25-4-2022 DONACIONES MORTIS CAUSA: NATURALEZA Y EFECTOS.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Murcia nº 2.

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Se recuerda la doctrina sobre la distinción entre las donaciones mortis causa y las donaciones con eficacia post mortem.

En relación con la donación «mortis causa», esta Dirección General en su Resolución de 21 de enero de 1991, puso de relieve que «(…) para que haya donación mortis causa es imprescindible, según reiterada jurisprudencia (Sentencia 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975 y otras), que se haga la donación sin intención de perder el donante la libre disposición de la cosa o derecho que se dona. En relación con el poder de disposición este tipo de donación no produciría efectos en vida del donante, la muerte de éste tendría, para tal negocio dispositivo, el valor de presupuesto de eficacia o de conditio iuris de significación igual a la que la muerte del testador tiene para el testamento (engendra en beneficio del favorecido una simple esperanza y propiamente el objeto donado no quedaría vinculado). En cambio, hay verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago.

Conforme a esta doctrina, se puede precisar lo que técnicamente sería una donación «mortis causa» afirmando que en la donación «mortis causa» el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar, mientras que en la donación «inter vivos» con eficacia «post mortem» sí que lo pierde, pues hay transmisión de un derecho de presente aunque esté condicionada suspensivamente a la muerte del donante y puede acceder al Registro, con esa situación de pendencia, en beneficio del favorecido. Las donaciones «mortis causa» en sentido estricto (no las donaciones «inter vivos» con eficacia «post mortem») se rigen en todo por las reglas de los legados y han de otorgarse en forma testamentaria -no de donación- siendo esencialmente revocables. El resto de donaciones se regirían por lo dispuesto en el artículo 621 del Código Civil, deben adoptar necesariamente la forma de donación y son esencialmente irrevocables de manera unilateral y libérrima para el donante.

Cabe recordar, por último, que tampoco debe confundirse esta donación de eficacia «post mortem» con un pacto sucesorio sobre herencia futura prohibido por el artículo 1271, párrafo segundo, del Código Civil. La prohibición establecida en este precepto legal se refiere sólo a la universalidad de la herencia. Por ello, no es pacto sucesorio -y es válido- contratar sobre bienes concretos con entrega «post mortem» (vid., por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1957, 3 de marzo de 1964 y 22 de julio de 1997 y Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 21 de enero de 1991).

* 25-4-2022 DOCUMENTOS JUDICIALES: DETERMINACIÓN DE LOS ASIENTOS A CANCELAR.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Madrid nº 7.

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Para cancelar un asiento en virtud de una resolución judicial esta debe determinar cuáles son los asientos a cancelar.

Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. Si indiscutible es el deber de los registradores de cumplir las resoluciones judiciales firmes, también lo es su deber y potestad calificadora de verificar que todos los documentos inscribibles cumplen las exigencias del sistema registral español. No incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador por tener constitucionalmente atribuida la competencia de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado tal y como expresamente afirma el artículo 117 de la Constitución Española.

Pero, en supuestos como el recurrido, hay que tener en cuenta que al haberse dictado auto firme declarando a «J.G. Calderico, SL» tercero ocupante del local sito en la finca número 9.740, Sección Quinta, acordando su falta de derecho a permanecer en el inmueble y el lanzamiento del ocupante del mismo, ello supone la decadencia o extinción del arrendamiento contratado, aproximándose el supuesto al artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, en virtud del cual podrá pedirse la cancelación cuando se extinga el derecho inscrito o anotado. Al haberse demandado al titular registral del derecho de arrendamiento, no se ha producido indefensión e inconstitucionalidad en aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1988 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1988, y aunque no se haya solicitado expresamente la cancelación de la inscripción de arrendamiento, debe entenderse implícita la cancelación del asiento registral, si la demanda de desahucio se ha dirigido contra el titular del derecho inscrito.

Para que un documento judicial pueda ser reputado como documento auténtico a efectos registrales debe llevar la firma de la autoridad que lo haya expedido; y si bien esta firma puede ser electrónica, ésta deberá ajustarse a los requisitos establecidos, para los documentos judiciales electrónicos, en la Ley 18/2011, de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

* 25-4-2022 VÍAS PECUARIAS: NO PUEDE PRACTICARSE NOTA MARGINAL INDICATIVA DE QUE LA FINCA ESTÁ PENDIENTE DE DESLINDE.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Cogolludo.

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Se recuerda la doctrina recogida en resoluciones anteriores sobre la forma de plasmar registralmente el deslinde de vías pecuarias.

En primer lugar, conviene traer a colación la doctrina reiterada de este Centro Directivo, en el sentido de que el registrador, al ejercer su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, habida cuenta del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.

En cuanto a la cuestión de fondo, la publicidad del procedimiento de deslinde se contempla en el artículo 8, apartado 5, de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias que dispone que «cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que tramite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia». Con independencia de la imprecisión del texto legal sobre el asiento legal («anotación marginal preventiva»), lo que resulta indudable es que la publicidad registral mediante un asiento en la finca sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados. En ningún caso puede admitirse la práctica de asientos sobre las fincas sin que el titular haya sido parte en el procedimiento.

Por otra parte, la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde no está prevista en la normativa reguladora de las vías pecuarias, ni tampoco se prevé en la normativa general de las Administraciones Públicas. Así, en el procedimiento de deslinde previsto en la Ley 33/2003 de 3 de noviembre (cfr. artículo 52), se contempla la publicidad registral una vez iniciado dicho procedimiento. Ahora bien, el artículo 9, letra a), de la Ley Hipotecaria dispone que «cuando conste acreditada, se expresará por nota al margen la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con expresión de la fecha a la que se refiera». En esta previsión legal podría tener encaje la nota marginal cuya solicitud motiva este recurso. Sin embargo, en el concreto supuesto analizado en este expediente, el contenido de la solicitud de la Administración y de la nota pretendida adolece una falta de determinación total.

Debe recordarse, como se indicó en la Resolución de esta Dirección General de 19 de julio de 2018, que la falta de deslinde de la vía pecuaria con el procedimiento y garantías previstas en la Ley, impide que puedan aplicarse a los titulares de fincas colindantes las consecuencias propias de este deslinde. No obstante lo anterior, la protección registral que la Ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente (pues el deslinde tiene un valor declarativo y no constitutivo: vid. Resolución de 23 de enero de 2014, fundamento jurídico 7), pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

Por tanto, procede confirmar la calificación del registrador en el sentido de que no puede hacerse constar en el Registro que una finca está pendiente de deslinde, sin haberse incoado el oportuno expediente de deslinde con intervención del titular registral.

* 25-4-2022 PROCEDIMIENTO ART. 199 LH: INVASIÓN DE CAMINO PÚBLICO.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Gandía nº 3.

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Se aclara cuál ha de ser el proceder del registrador en los casos en los que en un procedimiento del art. 199 considere que existen dudas de invasión de un camino público.

Como declaró la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de mayo de 2017, la calificación registral abarca varios momentos sucesivos: en un primero momento, el registrador ha de decidir si practica o no el asiento de presentación; en un segundo, y a continuación del anterior, ha de apreciar si concurre alguna causa legal por la que deba denegar la calificación sobre el fondo del documento (por ej., la falta de liquidación del impuesto ex artículo 255 de la Ley Hipotecaria); y, finalmente, ha de calificar de manera global y unitaria el documento presentado, decidiendo si procede o no la práctica del asiento solicitado. En el presente caso, conociéndose la suspensión de la tramitación del expediente el día 31 de enero de 2022, no es extemporáneo el recurso del notario.

Si el registrador considera que el camino es dominio público, ha de denegar y comunicar a posteriori a la Administración. Así lo ha entendido la Resolución de este Centro Directivo de 5 de octubre de 2021, al declarar que, si la representación gráfica georreferenciada no es inscribible por albergar el registrador dudas fundadas acerca de que con la misma se invada otra finca ya inscrita o el dominio público, lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción. Pero, además la invocación de la aplicación analógica del artículo 203.1, regla tercera, último párrafo, tampoco sería correcta, pues el carácter de dominio público, de lo que parece ser una servidumbre legal de paso para dar salida a una finca enclavada, no resulta ni del Catastro ni de la información asociada, por lo que no se considera correcta en el presente caso la suspensión de la tramitación del expediente por la notificación previa que se realiza al Ayuntamiento, por la sola apreciación subjetiva de considerar el camino de salida a la vía pública como público, cuando no resulta su titularidad pública del Registro, ni del Catastro, por lo que no existe indicio objetivo que determine la necesidad de su notificación.

El recurso debe ser estimado en cuanto a este extremo, puesto que una mera visualización de la ortofoto y de la cartografía catastral determina que el signo aparente o indiciario del camino es que pudiera ser de carácter privado, toda vez que es una franja de terreno que sirve para dar salida a la vía pública a una finca enclavada entre otras, por lo que puede tratarse de una servidumbre legal de paso permanente (cfr. artículo 564 del Código Civil). Por ello, no constando la titularidad pública del camino ni del contenido del Registro, donde linda por ese viento con una finca de propiedad particular, ni del Catastro, no puede considerarse por la mera apariencia la titularidad pública del camino.

Sin embargo, no puede ser atendida la petición del notario, efectuada en el escrito de recurso, por la cual solicita que se proceda a la inscripción de la georreferenciación. Para inscribir la georreferenciación de una finca, cuando las diferencias superficiales son superiores al 10 % de la cabida inscrita (en este caso lo es, pues la finca está inscrita con 1.444 metros cuadrados y la catastral es de 1.780 metros cuadrados, lo que determina una diferencia de 336 metros cuadrados, equivalente a un 23,25 % de la superficie inscrita), se requiere tramitar un expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de suspensión de la calificación por notificación al Ayuntamiento, para que declare si el camino es público y proceder al inicio del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, para notificar a los colindantes titulares de las fincas colindantes, como requisito necesario para decidir si puede procederse o no a la inscripción de la georreferenciación.

* 26-4-2022 RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA: ART. 153 RN.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Marbella nº 1.

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Se aclara que es posible la rectificación de una escritura mediante una diligencia de adhesión en determinados casos.

Como ya ha puesto de relieve este Centro Directivo en otras ocasiones (cfr., entre otras, Resoluciones de 5 de septiembre de 2015 y 16 de julio de 2018), por regla general, toda rectificación de una escritura pública debe ser realizada con el consentimiento de todos los otorgantes o de sus causahabientes, pudiéndose realizar mediante el otorgamiento de nueva escritura ante cualquier notario o por diligencia ante el mismo notario autorizante -si éste la autoriza- o su sucesor o sustituto en el protocolo.

Ahora bien, el artículo 153 del Reglamento Notarial contempla las rectificaciones de las escrituras públicas recogiendo no solo la posibilidad de la rectificación con la intervención de todos los interesados (último párrafo del artículo) sino también aquella que se realiza por la intervención del propio notario, por propia iniciativa o a instancia de parte, sin la concurrencia de los otorgantes y en este caso por diligencia o por acta. Este posible alcance de la rectificación de errores realizada mediante diligencia en la misma escritura se encuentra confirmado el propio Reglamento Notarial (cfr. artículo 176), que contempla la diligencia -«de adhesión»- como vía formal adecuada para expresar el consentimiento contractual en casos de aceptación de la oferta a que se refiere el artículo 1262 y de la estipulación a favor de tercero del artículo 1257, la ratificación del párrafo segundo del artículo 1259, todos del Código Civil y, en general, los otorgamientos sucesivos de todo negocio jurídico.

En definitiva, concurriendo en el caso analizado el consentimiento de los otorgantes (por haber considerado el notario autorizante que no se trataba de uno de los supuestos en los que puede realizar por sí solo la subsanación), ningún reparo formal puede oponerse a la diligencia subsanatoria objeto de la calificación impugnada.

* 26-4-2022 PROCEDIMIENTO ART. 199 LH: DUDAS SOBRE INVASIÓN DOMINIO PÚBLICO.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Sevilla nº 12.

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Se confirma la calificación que deniega la inscripción de una base gráfica por dudas fundadas en la alegación del Ayuntamiento colindante sobre invasión de dominio público.

El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso, en cuanto a la posible invasión de dominio público, resultan justificadas las dudas de la registradora, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública colindante, el Ayuntamiento de Sevilla, a la inscripción de la representación gráfica, en el procedente escrito de alegaciones que, de forma clara y terminante, pone de manifiesto la invasión de dominio público por la representación gráfica que pretende inscribirse. Aunque, como señala el artículo 199, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción», ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador, especialmente cuando se trata de la oposición terminante de la Administración Pública, poniendo de manifiesto una situación de posible invasión de dominio público. Estando fundada documentalmente la oposición y puesto de manifiesto un conflicto sobre la delimitación y titularidad de las fincas, tendrá este que resolverse por acuerdo entre las partes o en los tribunales de Justicia, sin que quepa plantear el recurso como una suerte de contestación o trámite para rebatir las alegaciones formuladas.

* 26-4-2022 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Bilbao nº 8.

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Se reitera la doctrina de que no cabe discutir por vía de recurso sobre la procedencia de una inscripción ya practicada.

Es continua doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (basada en el contenido del artículo 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los artículos 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la procedencia o no de una inmatriculación ya practicada.

De acuerdo con lo anterior es igualmente doctrina reiterada que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

* 27-4-2022 INMATRICULACIÓN ART 205 LH CON ACTA DE NOTORIEDAD

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Almería nº 5.

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En la inmatriculación del art. 205 es posible que el título previo sea un acta notarial en la que el notario autorizante declare que, a su juicio, ha quedado acreditado que el transmitente adquirió la finca al menos un año antes de transmitirla.

Los requisitos para la inmatriculación por título público se regulan en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Este Centro Directivo ha admitido de manera reiterada, desde la Resolución de 19 de noviembre de 2015, que la inmatriculación de una finca en virtud de un título público de adquisición, sujeta a la redacción actual del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, se practique acompañando dicho título público de adquisición de un acta notarial en la que el notario autorizante declare que, a su juicio, ha quedado acreditado que el transmitente adquirió la finca al menos un año antes de transmitirla. Por tanto, este primer defecto debe decaer. Por tanto, por más que el registrador disienta de la doctrina de este Centro Directivo en este punto, lo que procede es determinar si el acta de notoriedad acompañada cumple con los parámetros establecidos, especialmente, que el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha.

El segundo defecto consiste en que, a juicio del registrador, en el acta de notoriedad que se acompaña no declara el notario que, a su juicio, la donante adquirió la finca más de un año antes de donarla, sino que, a su juicio, la donante «era tenida como dueña de la finca» más de un año antes de donarla. Al igual que ocurrió en la Resolución de 11 de junio de 2018, ambos requisitos deben entenderse debidamente cumplidos en el título calificado ya que el notario recurrente, por un lado, emitió el juicio de la previa adquisición, al indicar que «(…) estimo justificada la notoriedad pretendida de que (…) doña (…) transmitente en dicho título, era tenida como dueña de la finca objeto de este acta»; y, por otro, se refiere a la fecha de adquisición, ya que fija el momento temporal indicando que tal extremo es notorio desde hace más de un año, por lo que en debe ser suficiente la expresión utilizada.

* 27-4-2022 SEGREGACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCA: REQUISITOS.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Pamplona nº 3.

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En un caso de segregación con una licencia condicionada a la agregación posterior, ha de cumplirse este requisito. Igualmente es necesario aportar la base gráfica correspondiente.

En primer lugar, cabe plantearse el alcance que tiene la licencia de segregación que se acompaña en este caso, y que parece que condiciona dicha operación a una posterior agregación de la porción segregada a la colindante, que constituye el aeropuerto de Pamplona. Por los términos en que está redactada la referida autorización, se deduce que se trata de una condición con eficacia suspensiva, impeditiva de la inscripción. En este caso, la licencia se condiciona a la agregación o agrupación de la parcela a otra. Admitir la inscripción de la segregación, sin la simultánea agregación, implicaría la creación de una finca, en sentido registral, independiente, susceptible de tráfico jurídico unitario, que es lo que se pretende evitar mediante la exigencia de su agregación a la parcela 200 de dicho polígono.

Es doctrina registral reiterada (véanse las Resoluciones señaladas en los «Vistos»), que todo documento, cualquiera que sea su fecha, que contenga división, agrupación, segregación y agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la obligación legal de aportar, para su calificación e inscripción, la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte en formato informático GML. Este Centro Directivo ha ido perfilando su doctrina concluyendo que en caso de segregación también ha de inscribirse la representación gráfica de la finca matriz o resto, pero exceptuándose los casos del artículo 47 del Reglamento Hipotecario cuando no sea posible la descripción de ese resto o matriz, en cuyo caso bastaría con georreferenciar la porción segregada.

La disposición adicional decimosegunda del Decreto Foral Legislativo 1/2017 por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra- que sustituye a la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre-, dispone que para la aprobación definitiva de todos aquellos procedimientos que tengan por objeto alguna de las operaciones previstas en el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria relacionadas con la reordenación de terrenos, deberá contarse con el informe preceptivo y vinculante, relativo al perímetro del ámbito geográfico de actuación, del Servicio de la Hacienda Tributaria de Navarra que tenga atribuida la función de conservación del Registro de la Riqueza Territorial. Como señala el propio texto de la norma, este informe deberá formar parte de la documentación que el promotor de las operaciones de parcelación o reparcelación presente ante el órgano que debe autorizar tal actuación, siendo exigible su presentación junto con la escritura de segregación y agregación y la licencia.

* 27-4-2022 SEGREGACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCA: REQUISITOS.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Pamplona nº 3.

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En un caso de segregación con una licencia condicionada a la agregación posterior, ha de cumplirse este requisito. Igualmente es necesario aportar la base gráfica correspondiente.

* 27-4-2022 REQUISITOS FISCALES: ANOTACIÓN DE EMBARGO.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Barcelona nº 16.

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En un caso de las anotaciones preventivas hay que acreditar al menos la presentación ante la oficina liquidadora.

Establece el artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria que «ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir». Este precepto no es sino la reproducción en el ámbito de la legislación registral de lo dispuesto con carácter general en el artículo 54 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración Tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable.

No concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal -como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)-, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. artículo 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida (vid., por todas, las Resoluciones de 3 y 10 de octubre y 27 de noviembre de 2014).

Según el artículo 40.2 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, están sujetas «las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos, cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial o administrativa competente». Resulta así que en puridad el hecho imponible de tal impuesto no está constituido por el documento que sirve de título para la inscripción sino, en sí misma, la anotación practicada. Sin embargo, esta apreciación no puede desvirtuar el principio básico antes señalado en los artículos 254 de la Ley Hipotecaria y 54 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que imponen un cierre absoluto a los documentos que incluyan actos o negocios jurídicos que supongan una de las variedades de hechos imponibles previstos en la ley impositiva mencionada, con la ya prevista excepción de la extensión del asiento de presentación. Ciertamente podrá presentarse el documento en la correspondiente oficina liquidadora sin ingresar cuota, alegando no sujeción, exención en su caso, o falta de devengo del Impuesto, pero el registrador debe dar cumplimiento al mandato expreso contenido en el artículo 122 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

* 28-4-2022 SEGREGACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCA: LICENCIA O INSCRIPCIÓN POR ANTIGÜEDAD.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Ponteareas.

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Se recuerda la doctrina sobre la posibilidad de inscribir una segregación acreditando la prescripción de la acción de la administración de forma análoga a lo establecido en el art. 28 de la LS.

A la hora de estudiar el problema de derecho intertemporal que plantea la presentación en el Registro de un documento público que acredita la práctica de una división realizada con anterioridad a la legislación que actualmente la regula, y que se produjo en fecha en que la legislación aplicable no exigía licencia para la misma o que, exigiéndola, no resulta acreditada, pero puede considerarse prescrita la facultad de restablecimiento de legalidad urbanística, al menos, a efectos registrales, esta Dirección General ha sostenido lo siguiente: Debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior -cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil-. Ahora bien, la exigencia de tales requisitos deberá conciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación material o sustantiva vigente a la fecha en que se produzcan, ya que el hecho de que tales efectos no se hayan consumado o agotado es presupuesto, según se ha expresado anteriormente, para la aplicación excepcional de la retroactividad. La Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 17 de octubre de 2014 reconoció la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento, admitiendo la inscripción de una segregación practicada en el año 1974, por acompañarse una certificación administrativa en la que se manifestaba que «consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita», añadiendo esta Dirección General que «no bastaría con constatar que haya prescrito la posible infracción, sino que es preciso que, además, no sea posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse, ya que, como establece claramente el artículo 203 de la misma Ley [de Madrid], “las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones cuya imposición proceda por razón de la comisión de infracciones tipificadas en la presente Ley”».

Tal labor preventiva se concreta, como se ha expuesto anteriormente, en la acreditación del título administrativo habilitante previsto en la respectiva legislación aplicable para la división o segregación documentada en la escritura, título que será ordinariamente la licencia de parcelación, pero también aquel por el que, sin denegarla, el órgano administrativo competente declare la improcedencia de conceder licencia al acto de segregación por haberse formalizado con anterioridad a la normativa vigente y haber transcurrido los plazos de restablecimiento de la legalidad.

En el caso particular de este expediente, a la vista de la doctrina expuesta, no cabe sino confirmar el defecto mantenido por la registradora en cuanto a la exigencia de licencia o declaración de innecesariedad.

* 29-4-2022 CALIFICACIÓN REGISTRAL: CAUSA DE ABSTENCIÓN Y DE RECUSACIÓN.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Alicante nº 4.

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Se recuerda el régimen de las causas de abstención y de recusación de los registradores.

Como cuestión de carácter previo, el recurrente alega que el registrador debía haberse abstenido de calificar los documentos presentados porque, al haber interpuesto un recurso de queja -que fue desestimado- contra el notario autorizante por los términos empleados en el recurso anterior objeto de la citada Resolución de 17 de junio de 2021, existe causa de abstención por enemistad manifiesta, conforme al artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por ello, el recurrente promueve su recusación conforme al artículo 24 de la misma ley. Respecto de tales alegaciones, debe tenerse en cuenta que la citada Ley 40/2015 no es la norma rectora del procedimiento registral. La actividad pública registral, se aproxima, en sentido material, a la jurisdicción voluntaria, si bien formalmente no es propiamente jurisdiccional, porque los registradores de la Propiedad -aunque como los jueces no están sujetos en sus funciones al principio de jerarquía para enjuiciar el caso, sino que gozan de independencia en su calificación-, están fuera de la organización judicial. En todo caso, es una actividad distinta de la propiamente administrativa. No está sujeta tal actividad a las disposiciones administrativas, sino que viene ordenada por las normas civiles. Las cuestiones sobre las que versa -las situaciones jurídicas sobre la propiedad inmueble- son cuestiones civiles. Y por la índole de las disposiciones aplicables y la de las cuestiones que constituyen su objeto, esta actividad está fuera del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo que no significa que la actividad registral esté fuera del control jurisdiccional.

Respecto de la cuestión procedimental planteada, el artículo 102 del Reglamento Hipotecario prohíbe al registrador calificar los documentos que se presenten cuando tenga «algún interés en los mismos». Y, con el propósito de lograr una correcta aproximación a este concepto, este Centro Directivo ha acudido a las causas de abstención y recusación contenidas en la legislación administrativa (cfr. Resolución de 3 de diciembre de 2010, respecto de los entonces vigentes artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; vid. actuales artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) y a las contenidas en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (Resolución de 7 de abril de 2016). Según los artículos 23.2.c) y 24.1 de la Ley 40/2015 y el artículo 219.9.a de la Ley Orgánica 6/1985, es causa de abstención y, en su caso, de recusación la «enemistad manifiesta». Pero lo cierto es que esas causas de abstención no admiten una interpretación extensiva y analógica, y corresponde a quien promueva la recusación probar la existencia de enemistad manifiesta en el caso concreto. A tal efecto, en el presente caso, no puede ser concluyente el mero hecho de que el registrador presentara el referido recurso de queja por los términos empleados por el notario en su anterior recurso.

Es indudable que del apartado tercero del acta aclaratoria presentada a calificación resulta inequívocamente que las manifestaciones vertidas por el notario en el anterior escrito de recurso -sobre el hecho de haber comprobado él mismo que se han depositado las condiciones generales de la contratación en el referido registro especial-, en tanto en cuanto son confirmadas en este título público, deben ser tenidas en cuenta como subsanación de la omisión padecida en la escritura objeto de tal aclaración. Por ello, el defecto invocado por el registrador no puede ser mantenido.

* 29-4-2022 PROCEDIMIENTO ART. 199 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

B.O.E. 16-5-2022

Registro de Cocentaina.

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Se entienden no suficientemente justificadas las dudas apreciadas por el registrador basadas solo en las alegaciones no acreditadas de un colindante.

De la documentación contenida en el presente expediente resulta que la zona controvertida, objeto del presente recurso, está constituida por un patio que el promotor del expediente considera suyo, por estar catastrado a su favor y que la Diputación de Alicante considera que lo haría en detrimento de superficies de uso público, que se hallan musealizadas en el entorno del monumento, y que permiten disfrutar de la contemplación de las fábricas originales y de los espacios de visita, sin alegar de manera expresa la titularidad a su favor de ese patio, y sin que el Ayuntamiento, por su parte, haya planteado alegaciones al respecto. Pero, la titularidad del patio tampoco resulta expresamente del contenido del Registro de la Propiedad, que se limita a publicar que la finca linda por el fondo con camino municipal, lo cual es cierto, pero lo que se discute aquí es el trazado del lindero.

De la descripción registral no puede deducirse, con total seguridad, que el patio controvertido fuera una dependencia de la casa, pues no se alude a él en la descripción. Pero, tampoco existe completa seguridad de que no formara parte del mismo. Existen indicios que nos llevan a la consideración de que la superficie del patio que se pretende inscribir fue la que en su día debió inscribirse, pues no se alteran con la georreferenciación aportada los linderos de la finca y el patio estaba incluido, desde la inmatriculación de la finca, en la descripción de la casa. Además, notificado el Ayuntamiento de Almudaina, como titular del camino a la Torre, no se ha opuesto.

Del estudio de toda la documentación del expediente resulta que la única fundamentación de la calificación registral negativa es la oposición no fundamentada de la Administración Pública citada, que además carece de la claridad necesaria y no está sustentada en ningún título de propiedad ni planimetría o georreferenciación que acredite que la porción de terreno discutida debe incluirse en la finca registral que es titularidad de la Diputación de Alicante, conocida como Torre Almudaina.

* BOE 27-5-2022:

* 3-5-2022 ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: VIVIENDA FAMILIAR.

B.O.E. 27-5-2022

Registro de San Lorenzo de El Escorial nº 2.

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Se aplica lo establecido en el art. 144.5 del RH en relación con el embargo de la vivienda familiar.

Conforme al artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario «cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado». De modo que ordenado en el mandamiento subsiguiente la práctica de la anotación de aquél, no debe el registrador revisar la bondad intrínseca de aquella decisión judicial, sino que deberá estar y pasar por ella, salvo que de los libros a su cargo resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso podrá y deberá suspender el asiento en tanto se le acredite debidamente que de los autos resulta de modo indubitado lo contrario, o que se ha practicado la notificación del embargo -que no de la demanda- al cónyuge del deudor.

* 4-5-2022 URBANISMO: TRANSMISIÓN DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO.

B.O.E. 27-5-2022

Registro de Santa Cruz de Tenerife nº 1.

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Se analizan diferentes requisitos que han de concurrir para la inscripción de transferencias de aprovechamiento urbanístico, especialmente centradas en la determinación de las fincas afectadas y del contenido del acto traslativo.

La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación y en este último caso y si la revocación es total, debe acompañar el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis.3.a de la Ley Hipotecaria). De ello se desprende que, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso.

Esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre el tratamiento registral del aprovechamiento urbanístico como objeto de derechos -vid. por todas la Resolución de 25 de mayo de 2021-. En primer lugar, debe diferenciarse el negocio civil de transmisión del negocio de transferencia como técnica equidistributiva entre fincas. El primero es posible conforme a las normas generales civiles mientras que el segundo únicamente cuando lo permita la respectiva legislación autonómica. En segundo lugar, aunque se admita la validez civil del negocio de transmisión su acceso registral, como finca independiente, sólo será posible en los supuestos tasados reglamentariamente. En cualquier caso, tanto en transmisión como en transferencia es indispensable cumplir las exigencias derivadas de los principios hipotecarios, entre ellos, el de especialidad en el sentido de que el aprovechamiento que pretenda inscribirse esté determinado y acreditado de modo objetivo.

En cambio, en el caso de transmisión de los derechos de aprovechamiento que puedan corresponder a una finca incluida en todo o parte en una unidad de ejecución llamados en principio a materializarse en una o varias fincas de resultado con la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución, ordinariamente no podrá acreditarse el aprovechamiento que corresponda concretamente a la finca hasta la elaboración y aprobación del proyecto pues es en este momento en el que quedan cuantificados y ponderados objetivamente los respectivos derechos de cada uno de los propietarios afectados.

Pero dada la frecuente indeterminación objetiva de que adolece el negocio de transmisión de aprovechamiento derivado de una finca incluida en una unidad de ejecución hasta la elaboración del proyecto de ejecución privada, la forma habitual de configuración negocial es la transmisión de cuota indivisa de dominio con apoderamiento irrevocable a favor del comprador para intervenir en el proyecto permitiendo su acceso inmediato al Registro de la Propiedad, lo que a su vez permite salvar los eventuales inconvenientes derivados de la suspensión de licencias de parcelación y la consecuente imposibilidad de dividir o segregar. También será posible la inscripción registral de un acto preparatorio, antes de que pueda dar lugar a la apertura de folio independiente, como es el derecho de opción de compra sobre el aprovechamiento que esté suficientemente determinado, bien porque se acredite.

Sin perjuicio de que se analice más concretamente al estudiar los siguientes defectos, debe darse la razón a la registradora calificante pues los pactos que se pretenden inscribir no son más que acuerdos estipulados en previsión de la futura elaboración de un proyecto de reparcelación donde serán concretados en orden a determinar las fincas resultado que serán adjudicadas a cada parte y, en base a dichas estipulaciones, modifican las cuotas que de otro modo les hubieran correspondido en función de sus aportaciones a la junta de compensación. Se trata de un pacto obligacional que debe cumplirse en el seno de la junta de compensación una vez se concreten las unidades de aprovechamiento que vayan a corresponder a las distintas fincas aportadas, pues con anterioridad se trata de meras expectativas cuya constancia registral se encuentra vedada por el artículo 9 del Reglamento Hipotecario.

Debe diferenciarse, por un lado, la exigencia de determinación de la finca registral concreta cuyo aprovechamiento es objeto de transmisión que, como hemos explicado, se realiza de forma unilateral por el interesado, y por otra parte, la concreción de la finca de destino a la que será transferido el aprovechamiento, planteamiento de la registradora que en este caso no puede compartirse al tratarse de un supuesto de transmisión de aprovechamiento con carácter previo a la aprobación de un proyecto de compensación, supuesto regulado en el artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que permite la apertura de folio independiente en tanto no sea cancelado cuando se adjudiquen las fincas de resultado – fr. artículo 43.3-.

Como señalamos en la Resolución de 25 de mayo de 2021, el artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997 permite la apertura de folio independiente al aprovechamiento, entre otros supuestos, cuando: «En los sistemas de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares, cuando una cuota de valor de las mismas se haga constar en unidades convencionales de aprovechamiento y se adjudiquen éstas a empresas urbanizadoras o se transmitan por cualquier título a tercero, antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución correspondiente». Por tanto, exige varios requisitos cumulativos: que se trate de una actuación sistemática, que sea un sistema de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares y que la transmisión se verifique antes de la aprobación definitiva del proyecto. En el presente caso si atendemos a los antecedentes antes expuestos sobre la falta de vigencia de Plan Parcial, tratándose de terrenos en situación de suelo urbanizable no resulta acreditada su inclusión en la correspondiente unidad de actuación ni el establecimiento del sistema de gestión privada, previa aprobación de la correspondiente ordenación pormenorizada, que permite la aplicación del artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997. Sin embargo, no es indispensable que dicha afección conste registralmente pues como dijo la meritada Resolución de 25 de mayo de 2021, no es condición necesaria de aplicación del artículo 39.4 del Real Decreto el que ordene la extensión de la nota marginal de expedición de certificación de titularidad y cargas a que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, que es una nota de publicidad de carácter no constitutivo, aunque con otros importantes efectos jurídicos en la inscripción del proyecto.

Se confirman los defectos relativos a la exigencia de concreción de las unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas y a sus respectivos titulares antes de la misma, la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido respecto a cada una, así como la exigencia de su acreditación por parte del Ayuntamiento, lo que podrá hacerse mediante el acto de aprobación inicial del proyecto de reparcelación, según se ha razonado.

Cabe recordar que nos encontramos ante un supuesto de transmisión a otro sujeto, no de transferencia de una finca a otra, por lo que sí sería posible teóricamente que la misma se refiera a la parte de aprovechamiento correspondiente al titular registral que figure como otorgante del negocio sin necesidad de consentimiento de los demás al igual que es posible la transmisión independiente de una cuota indivisa de dominio -cfr. artículo 43 del Real Decreto-. Lo que ocurre en el presente caso, es que el recurrente realiza una interpretación unilateral de los términos del convenio que no cabe admitir, como se ha expuesto, ni tampoco resultan acreditadas las concretas unidades de aprovechamiento de que puede disponer cada titular ni las propias que son objeto de transmisión en el convenio.

* 4-5-2022 VÍAS PECUARIAS: NO PUEDE PRACTICARSE NOTA MARGINAL INDICATIVA DE QUE LA FINCA ESTÁ PENDIENTE DE DESLINDE.

B.O.E. 27-5-2022

Registro de Cogolludo.

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Se recuerda la doctrina recogida en resoluciones anteriores sobre la forma de plasmar registralmente el deslinde de vías pecuarias.

* 4-5-2022 DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO CONVENCIONAL: NATURALEZA Y EFECTOS.

B.O.E. 27-5-2022

Registro de Getafe nº 1.

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Se entiende que no hay obstáculo para inscribir una venta sin necesidad de exigir requisitos de notificación previa, aunque exista inscrito un derecho de tanteo convencional, porque la propia inscripción no prevé unos plazos para la notificación y porque ha pasado el plazo de vigencia del derecho, aunque no proceda su cancelación por caducidad.

Es doctrina reiterada de esta Dirección General (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. Ahora bien, la autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. Esto significa que no es suficiente la voluntad o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias, que la Resolución de 4 de mayo de 2009 sintetizó en dos: a) es preciso que la figura que se crea tenga las características propias de un derecho real, y b) que, si se trata de una figura nueva carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura.

En este marco general, respecto de los derechos de adquisición preferente, hay tres clases de retracto que se admiten en nuestro ordenamiento: el convencional previsto en los artículos 1507 y siguientes del Código Civil, el legal que establecen tanto el Código Civil como diversas leyes especiales, y el llamado voluntario, éste es el que se presenta en el presente caso (junto con su correlativo derecho de tanteo en la fase previa a la transmisión a terceros de la finca). Es un derecho procedente de la voluntad de las partes que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero (retraído). Para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Queda con ello completado el conjunto de características y requisitos que se exigen para la configuración como real de estos derechos atípicos de preferente adquisición, incluyendo su configuración expresa como tales o estableciendo estipulaciones que indirectamente, pero de forma clara, permitan colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever expresamente los efectos propios de tales derechos para el caso de su contravención.

En el caso concreto objeto del presente expediente, en la escritura en que se pactaron los derechos de tanteo y retracto debatidos -y por ende en el asiento registral- no se determinó la forma de operar el derecho de tanteo y retracto, en particular la forma de hacer las notificaciones. No puede este Centro Directivo poner en duda la validez del asiento practicado, que se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), ni si se incumplió el principio de especialidad registral, pero lo cierto es que el asiento no determina que la falta de notificación produzca el cierre del Registro a la transmisión que se verifique, ni siquiera contempla aquélla ni la forma de su ejercicio. Por lo que la falta de notificación no puede amparar una suspensión de la inscripción de la transmisión efectuada. En cuanto al plazo de duración, fijado en diez años a contar del otorgamiento, habían transcurrido sobradamente en el momento de formalizarse la transmisión. En conclusión, aunque no sea posible la caducidad del asiento pese a la caducidad del derecho (al haber transcurrido más de los diez años pactados de duración del derecho, pero no cinco desde la fecha de vencimiento del derecho a su ejercicio según Registro), nada impide la inscripción de la compraventa efectuada, arrastrando la carga, sin que en este caso sea exigible una notificación no contemplada en el derecho de adquisición preferente convencional inscrito.

* 5-5-2022 REQUISITOS FISCALES: ESCRITURA DE HERENCIA PREVIAMENTE LIQUIDADA DEL IMPUESTO DE SUCESIONES POR INSTANCIA PRIVADA.

B.O.E. 27-5-2022

Registro de Alicante nº 3.

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La escritura de herenCia ha de ser presentada a liquidación del IS aunque exista previmente una liquidación tributaria por instancia privada.

De la aplicación literal de los textos legales, resulta que el documento que debe estar presentado a liquidación es el mismo que se va a inscribir y no otro. El hecho de que se haya liquidado el impuesto mediante declaración privada no implica que no deba presentarse ante los órganos competentes la escritura pública otorgada, ya que debe ser la oficina tributaria quien compruebe la exactitud de los hechos imponibles y la correspondencia de los demás datos contenidos en ambos documentos y quien determinará, en su caso, la no sujeción de la escritura por haberse satisfecho ya el impuesto.