Precisiones y puntualizaciones a la Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) sobre subrogación activa

* RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN.

La Resolución DG de 13 de septiembre de 2022 (1ª), en un supuesto de subrogación activa en el préstamo hipotecario en que el nuevo acreedor hipotecario había notificado la oferta vinculante al antiguo acreedor hipotecario titular registral de la hipoteca y éste no contestó ni entregó la certificación del débito, entiende que una vez pasado el plazo previsto al efecto, la nueva entidad puede prescindir de dicho certificado y calcular el importe del débito procediendo a la subrogación del préstamo hipotecario y lo que debe incorporarse a la escritura es el resguardo del pago realizado a la antigua entidad acreedora.

* COMENTARIO.

– Hubiera bastado para resolver “el caso especial” planteado en esta Resolución con aplicar la teoría del silencio de las declaraciones de voluntad, ya consolidada doctrinal y jurisprudencialmente, en lugar de reiterar y encumbrar la argumentación de la Resolución DG de 11 de diciembre de 2020 (8ª), dictada para otro supuesto completamente diferente del que se plantea en la presente Resolución y que, además, tiene el inconveniente de atribuir, nada menos que al legislador (la Ley 5/2019, de 15 de marzo), que es el que redactó de nuevo el artículo 2/1994, la descalificación consistente en dictar una redacción “ambigua y contradictoria”, pues eso es lo que hizo la citada Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª) y que reitera con esas mismas descalificaciones hacia el legislador la presente Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª). El principio de legalidad y de jerarquía normativa de las fuentes exige “desautorizar” esa doctrina de ambas Resoluciones que llevaría en definitiva a la derogación de una norma vigente por unas declaraciones de un órgano administrativo.

Por todo ello, la Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª) ya fue objeto de comentario crítico desfavorable por el autor de estas notas en RNET de 13 de enero de 2021 y en REGISPRO de 16 de enero de 2021.

Hay que recordar que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, estableció como requisito necesario para que operara la subrogación activa de préstamos hipotecarios prevista en el artículo 2 de la Ley 2/1994, el requisito de que se notificara a la antigua entidad acreedora la nueva oferta vinculante para que la misma entregara la certificación del débito como prueba de la cantidad que se le debía, siendo precisamente la prueba de ello la entrega de la misma al notario autorizante de la escritura de subrogación y la consiguiente incorporación de dicha certificación a la propia escritura, siendo requisito obligatorio para que operara la subrogación.

Este requisito exigido por el legislador constituye la REGLA GENERAL en materia de subrogación activa de préstamos y créditos hipotecarios, cosa que desconoció la citada Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª), con una serie de argumentaciones que motivaron el citado comentario crítico publicado por este comentarista en Rnet y en Regispro.

Ahora, la presente Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) contempla UN CASO ESPECIAL que puede resolverse sin necesidad de “desautorizar” al legislador, que es lo que hace la Resolución citando la solución dada por esa otra Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª) para un caso distinto.

En lugar de eso, el CASO ESPECIAL de la presente Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) que nada tiene que ver con el supuesto de la Resolución de 11 de diciembre de 2020, puede resolverse como he dicho al principio, aplicando la teoría del silencio de las declaraciones de voluntad que precisamente tiene aplicación cuando se dan determinadas circunstancias como ocurre en el presente caso, sin necesidad de desvirtuar la REGLA GENERAL resultante del artículo 2 y concretamente, el requisito de la certificación del débito establecido por la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

* LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL SILENCIO AL CASO DE LA RESOLUCIÓN DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2022 (1ª).

Sabido es que el silencio en el negocio jurídico ha sido objeto de tratamiento doctrinal y jurisprudencial a través de diversas teorías que fundamentalmente son tres acerca del valor que debe darse al silencio a efectos de las declaraciones de voluntad:

1ª) La teoría negativa resumida en el brocardo “qui tacet non utique fatetur”, es decir, el que calla no manifiesta ninguna voluntad porque el silencio no es declaración de voluntad sino omisión de una declaración.

2ª) La teoría positiva resumida en el aforismo “qui tacet consentire videtur”, es decir, el que calla declara una voluntad positiva.

3ª) La tesis intermedia más seguida actualmente, según la cual, lo que hay que preguntare es si el silencio implica en el caso concreto un comportamiento y si por ello implica una declaración de voluntad. El silencio, si va solo, no implica ninguna declaración de voluntad, pero sí puede serlo considerando un conjunto de circunstancias, sin que haya que atribuir el valor de declaración a esas circunstancias, sino al conjunto de ellas entre las que también está el silencio (Cariotta Ferrara).

Ya la Sentencia TS de 24 de noviembre de 1943 estableció dos requisitos para que tenga valor el silencio: 1º) El elemento subjetivo: que el que calla pudiera contradecir (conocimiento de los hechos); 2º) El elemento objetivo: que el que calla tuviera obligación de contestar o que fuera normal que manifestara su disentimiento en vista de las circunstancias.

Para completar este segundo requisito pueden añadirse, siguiendo a Díez Picazo, algunos criterios:

-No puede darse valor al silencio por el mero hecho de que alguien diga que si no se recibe contestación, se considerará aceptada una oferta, pues nadie está obligado en principio a contestar ante un proceder ajeno impertinente (De Castro y Bravo), pues no basta tener “posibilidad de contestar” (Cariotta Ferrara).

Pero si atendiendo a la buena fe, a los usos y a los tratos previos entre contratantes, lo adecuado sería contestar y manifestarse, es cuando prevalece el aforismo “el que calla otorga”.

Todos estos requisitos de esta tercera teoría los confirma la Sentencia TS de 14 de junio de 1963.

Desde luego que la tercería teoría sobre el silencio es claramente aplicable al presente supuesto, a pesar del silencio que sobre esta doctrina mantiene la presente Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª), ya que el acreedor inicial fue notificado de la oferta vinculante por la nueva entidad bancaria y según el artículo 2 en la nueva redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, aquella tiene que contestar obligatoriamente entregando la correspondiente certificación del débito en el plazo previsto en dicho precepto, por lo que si no lo hace, hay que entender que consiente la subrogación y las consecuencias de la misma, entre ellas la fijación del débito por los datos que comunique el deudor a la nueva entidad bancaria y la eficacia del resguardo de pago del débito transferido a dicha acreedora inicial. Todo ello conforme a la doctrina de la Sentencia TS de 24 de noviembre de 1943 y la doctrina de los autores citados. A ello se une la falta de lealtad entre entidades de crédito a la que alude la exposición de motivos de la Ley 2/1994 y a la que se refiere de modo convincente el recurrente en el presente recurso, que es también requisito para valorar el silencio.

* LA DOCTRINA DEL SILENCIO EVITA ACUDIR A LA RESOLUCIÓN DE 11 DE DICIEMBRE DE 2020 DESAUTORIZANDO AL LEGISLADOR QUE HA PREVISTO DICHO REQUISITO DEL CERTIFICADO DEL DÉBITO CON CARÁCTER OBLIGATORIO.

La referida Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª) que es objeto de cita por la presente Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) tiene el inconveniente de dejar en letra muerta, y por tanto derogada, la decisión del legislador plasmada en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo al artículo 2 de la Ley 2/1994, lo cual no se da si se sigue la doctrina del silencio anteriormente apuntada, puesto que ésta lleva consigo lo siguiente:

1º) Que se puede partir de la REGLA GENERAL del artículo 2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que exige el requisito de la certificación del débito de la anterior acreedora y la entrega de la misma al notario y la incorporación a la escritura como requisito general establecido en dicho precepto, que no puede ser derogado a través de una Resolución administrativa.

2º) Que se puede admitir la aplicación de la doctrina del silencio al CASO ESPECIAL que se produce cuando la anterior entidad acreedora no remite el certificado del débito en el plazo establecido después de haber sido notificada a efectos de la subrogación, puesto que es una consecuencia de la interpretación de la declaración de voluntad cuando es obligatorio contestar en los términos establecidos por la Ley y deja pasar el plazo sin contestar.

* TAMPOCO PROCEDE ACUDIR EN ESTE CASO A LA DOCTRINA DE LA RESOLUCIÓN DE 11 DE DICIEMBRE DE 2020 PORQUE EL SUPUESTO DE HECHO EN ESTE CASO ES COMPLETAMENTE DISTINTO.

A pesar de que la Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) utiliza los argumentos de la Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª), resulta inadecuado tal proceder, puesto que se trata de un supuesto de hecho completamente distinto al de dicha Resolución.

Así, en la Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª), según el propio relato de la misma, lo que se planteó es una escritura de subrogación activa de préstamo hipotecario en la que en la parte expositiva de la misma se manifestaba que la nueva entidad acreedora con el consentimiento de la parte deudora había notificado a la antigua entidad acreedora la oferta vinculante y ésta había remitido a la nueva entidad el certificado del débito y el registrador lo que exigía es que se aportara al notario y se incorporara a la escritura dicho certificado del débito emitido por la antigua entidad acreedora a efectos de calificar si la subrogación se hacía asumiendo el nuevo banco acreedor subrogante el importe de la deuda pendiente y si lo hacía en base a los datos consignados en dicha certificación.

Y a pesar de la claridad del nuevo texto del artículo 2 de la Ley de 1994 redactado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, y de la fácil subsanación del defecto respecto a una certificación de débito que en el supuesto de aquella Resolución de 11 de diciembre de 2020 EXISTÍA pero que NO se había entregado al notario ni incorporado a la escritura y que el registrador tampoco podía consignar en el asiento registral los datos de dicha certificación por la mera manifestación de las partes, la citada Resolución de 11 de diciembre de 2020, dando la vuelta al citado precepto legal y acudiendo al subterfugio de la que la Ley era “ambigua y contradictoria” según hemos visto, resolvió pretendiendo la demolición y derogación de la nueva redacción dada al artículo 2 de la Ley de 1994 por la reciente Ley 5/2019, de regulación de los contratos de crédito hipotecario y declarando que no era necesario para la inscripción incorporar a la escritura de subrogación dicho certificado del débito.

Ahora en cambio, en el supuesto de la nueva Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) se trata de que la nueva entidad acreedora con motivo de la voluntad de subrogación por parte del prestatario, notificó la oferta vinculante a la antigua entidad acreedora, pero a pesar de ello, ésta no contestó en el plazo establecido ni remitió ningún certificado del débito, y la nueva Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) se atiene a los argumentos de la anterior Resolución de 11 de diciembre de 2020, y eso de la diferencia que representa que en esta última el CERTIFICADO EXISTÍA Y SÓLO FALTABA INCORPORARLO A LA ESCRITURA PARA SU CALIFICACIÓN REGISTRAL, mientras que en la actual Resolución el CERTIFICADO NO EXISTÍA PORQUE LA ACREEDORA INICIAL NO CONTESTÓ A LA NOTIFICACIÓN DE LA OFERTA VINCULANTE.

Siendo supuestos distintos los de una y otra Resolución no procedía remitirse a los argumentos de la Resolución de 11 de diciembre de 2020 (8ª), sino rectificarla en los términos anteriormente indicados.

La propia Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) no tiene más remedio que reconocer que entre los requisitos exigidos actualmente por el artículo 2 de la Ley 2/1994 para que opere la subrogación activa del préstamo hipotecario está el certificado del débito expedido por la acreedora hipotecaria inicial, pues dice que “los notarios y registradores deben controlar los requisitos legales de la subrogación” y también dice que “en buena técnica notarial el notario debe incorporar el certificado del débito a la escritura o reseñar que el certificado se ha exhibido al notario”, todo lo cual es contradictorio con la doctrina de la Resolución de 11 de diciembre de 2020, la cual, aun existiendo dicho certificado según las manifestaciones de los interesados, prescindió totalmente del mismo y del control de notarios y registradores. Por tanto, sobraba aquí la cita de esa Resolución de 11 de diciembre de 2020, que debería considerarse superada por esa declaración y sin embargo, la Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) se apoya en la argumentación de la misma, lo cual es contradictorio, pues no resulta que esta Resolución rectifique la doctrina de aquella Resolución, ni se muestra clara respecto a si ahora la presente Resolución considera que por regla general debe exigirse por parte del registrador la entrega e incorporación del certificado, sino todo lo contrario.

* LA REFERENCIA A LA “RESEÑA” DEL CERTIFICADO DEL DÉBITO POR PARTE DE LA RESOLUCIÓN DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2022 (1ª).

Por cierto que tampoco es de recibo que a modo de “obiter dictum” (ajeno al caso planteado) añada de pasada la presente Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª), como alternativa a la incorporación del certificado del débito la de “reseñar que el certificado se ha exhibido al notario”, fórmula ésta de la reseña, que no está prevista en la legislación vigente en que la “reseña” por ser una excepción a la amplitud del ámbito del artículo 18 LH no puede extenderse a otros supuestos distintos de los previstos legalmente, como es el caso de la “representación” a que se refiere el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, pero no el supuesto de la incorporación del certificado del débito del artículo 2 de la Ley 2/1994, siendo además que la “reseña”, lo mismo que la “copia parcial” no excluye que el registrador pueda exigir la aportación íntegra del certificado del débito conforme a la doctrina de las importantes Sentencias TS Sala 3ª de 20 de mayo de 2008 y 7 de julio de 2008 (que por tratarse de unos supuestos en que se plantea la validez de un precepto reglamentario como es el artículo 237 del Reglamento Notarial sobre las copias parciales, tiene el alcance de interpretación vinculante del precepto impugnado para mantener su validez). Dichas Sentencias dicen de modo terminante: “pudiendo el titular del órgano o Registro al que se presente exigir la presentación de copia íntegra si lo estima necesarios sin que al respecto resulte vinculado por el juicio del Notario”.

Y además, debe excluirse también la “reseña” en este caso, por  aplicación del alcance limitado de las copias parciales (sobre todo a los efectos de terceros a los que afecta el asiento registral) conforme a lo dispuesto en el artículo 321 de la LEC según establece la Resolución DG de 2 de octubre de 2012.

La utilización por la presente Resolución de este tipo de “obiter dictum” que podría denominarse “preparatorio” para propiciar futuras decisiones, aparte de lo ya dicho, es totalmente absurdo por la brevedad del certificado del débito que hace innecesario resumirlo y porque impedir la calificación registral completa del mismo, por lo que debe denunciarse porque lleva a la situación similar a la que se produce en el deporte cuando se pretende dar valor a un gol  en situación de fuera de juego por ir en contra de los preceptos y Sentencias y Resolución citadas.

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CONCLUSIONES:

En opinión de este autor, las conclusiones en relación con el certificado del débito de la antigua entidad acreedora como requisito de la subrogación y de su inscripción en el Registro, son las dos siguientes:

1ª) La regla general establecida en el artículo 2 de la Ley 2/1994, según la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, es que el certificado del débito de la antigua entidad acreedora es requisito obligatorio para que se pueda producir la subrogación activa del préstamo hipotecario a favor de un nuevo acreedor, debiendo excluirse en consecuencia la doctrina de la Resolución de 11 de diciembre de 2020. Dicha regla general exige, a efectos de inscripción, que se entregue al notario dicho certificado y éste lo incorpore a la escritura de subrogación sin que sea aplicable la figura de la “reseña” del certificado no prevista para este supuesto por la Ley.

2ª) En el caso especial de que la antigua entidad acreedora no conteste a la notificación hecha por la nueva entidad acreedora y no aporte el certificado del débito en el plazo establecido, cabe aplicar la solución dada por la Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª), pero no por los argumentos que ésta señala sino por aplicación de la doctrina del silencio de las declaraciones de voluntad según doctrina y jurisprudencia consolidadas y perfectamente aplicables al supuesto de dicha Resolución, aunque ésta no haya tenido en cuenta dicha doctrina.

3ª) Debe rechazarse todo intento de dar soluciones a través de “obiter dictum” preparatorio, pretendiendo introducir aquí la figura de la “reseña” como hace la Resolución de 13 de septiembre de 2022 (1ª) mereciendo por ello una crítica desfavorable también en este punto.

José Manuel García García, 2 de noviembre de 2022.