LA REMISION DE LA RESPONSABILIDAD DEL TERCERO GARANTE EN LA REESTRUCTURACION DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES (“THIRD PARTY RELEASES”)

© Luis Fernández del Pozo

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NOTA DEL AUTOR: este artículo es  un primer borrador del trabajo a entregar para un libro colectivo sobre la reforma concursal dirigido por Amanda Cohen Bencherit.

 

* GARANTIAS CRUZADAS E INSOLVENCIA DE GRUPOS.

         Un somero examen de la realidad inmediatamente nos hace partícipes de una evidencia: todo crecimiento de cualquier proyecto empresarial viene acompañado de la adopción en paralelo, por los interesados, de una cada vez más compleja estructura pluri-corporativa para la explotación de la empresa así como de la intensificación de las “operaciones cruzadas” o intra-grupo. De ambas cosas trata este trabajo: del régimen singular de extensión de la reestructuración preventiva con liberación de responsabilidad convenida en favor de los terceros garantes, reales o personales, del mismo grupo que el deudor principal.

Conviene recordar a la sazón que muchas y muy heterogéneas son las razones que aconsejan fragmentar jurídicamente la unidad empresarial en entidades jurídicamente independientes. En términos muy generales, entre otras muchas razones, el diseño de la empresa corporativa busca prima facie la compartimentación del riesgo y la reducción del coste de información de los acreedores que pueden prestar a cada filial exclusivamente contra los activos asignados a esta (con lo que los costes transaccionales o de agencia de concesión y de supervisión pueden reducirse). Lo que no es tan evidente es que, paradójicamente, la simultánea concesión de garantías intra-grupo en cualquiera de sus modalidades -ascendente, descendente u horizontal por emplear la terminología al uso- persigue precisamente lo contrario de antes: enervar los efectos de la compartimentación jurídica mediante una suerte de “levantamiento del velo” asimétrico puesto que solo beneficia a los acreedores garantizados contra el resto de los acreedores.

Desde siempre han existido escépticos acerca de la justicia y eficiencia de los grupos de sociedades. Conviene a estos efectos reseñar la famosa discusión entre dos profesores el profesor J. Landers y el más conocido profesor R. Posner con sendos artículos en The University of Chicago Law Review del año 1975. Landers arguyó en su día que los gerentes de los grupos de sociedades abusan del privilegio de la separación de patrimonios moviendo los activos entre las filiales para defraudar los derechos de los acreedores. Si una filial se aproxima a la insolvencia les basta relocalizar sus activos en otras filiales o reabsorberlos en la matriz para ponerlos a salvo. Por ese motivo recomendó la utilización de la, entonces y todavía ahora, excepcional técnica de la consolidación sustantiva o de masas patrimoniales en el marco de los institutos concursales (esa posibilidad siempre ha existido en Derecho de quiebras de los EEUU). En cambio, Posner defendió que la creación de barreras jurídicas entre los respectivos patrimonios, lejos de perjudiciar a los acreedores normalmente les beneficia. Efectivamente, en lugar de incurrir en costes de transacción para conceder y supervisar la relación crediticia al objeto de contrastar que el interés es suficientemente remuneratorio del riesgo de insolvencia del deudor, el acreedor puede limitarse a evaluar el riesgo de la filial y en relación con su solo patrimonio con lo que los costes de financiación serán menores con la especialización.  

            Pronto se puso de manifiesto entre los economistas y prácticos del Derecho de insolvencia que la generalización del fenómeno de las garantías intra-grupo comprometía los supuestos beneficios para los acreedores -en términos de costes de información y transaccionales- de la compartimentación de la empresa en patrimonios separados. En la práctica, la concesión de garantías intra-grupo funciona como una suerte de singular mecanismo de levantamiento del velo …  en beneficio asimétrico de ciertos deudores seleccionados de entre los de los del grupo (los que tienen más poder de negociación dentro de los voluntarios). Por si fuere poco, la cognoscibilidad de la existencia de relaciones trabadas entre entidades dentro del perímetro del grupo por causa de las garantías cruzadas entre las mismas está sujeta desde siempre a problemas variados de falta de transparencia y no se puede decir que el régimen contable -fuera de balance- de las garantías intra-grupo ayude mucho. Por todas estas razones los economistas hablan de una función “defensiva” (“defensive” o “protective”; eficiente en términos económicos) y de una función “oportunista” u “ofensiva” de las garantías intra-grupo. (“offensive”, “opportunistic”; eventualmente constitutiva de abusos e ineficiente). El efecto combinado de ambas resolverá la cuestión acerca de si la medida contribuye a la creación o destrucción de valor.

Los acreedores exigen y los deudores ofrecen garantías que serán prestadas por otros miembros del grupo (se pide un segundo deudor o/y un patrimonio adicional de refuerzo) como mecanismo de prevención frente al eventual expolio de los activos que pueden ser trasladados intra-grupo con fines de elusión de responsabilidad (“asset stripping”, “asset shifting”). Como la cosa está descrita en otros trabajos se me permitirá ser aquí más conciso. Si la matriz A aparca la explotación del negocio de cosméticos en B limita el riesgo empresarial como es obvio y abaratará su financiación (lo usual es separar en tantos patrimonios como negocios diferentes y/o sistemas jurídicos diferentes). Pero existe el riesgo, habitual, de que se transmita, por ejemplo a través de una segregación, a una subfilial C el patrimonio inmobiliario y los bienes de equipo. Eso provoca una subordinación involuntaria de los acreedores de B a los de C: en caso de impago, los acreedores de C pueden dirigirse contra el patrimonio separado aparcado en C pero solamente pueden embargar ejecutar las acciones/participaciones de B sobre C. El riesgo de oportunismo estratégico repercute como es lógico en las condiciones de los créditos a B (y merma las ventajas informativas de la separación patrimonial) y muy probablemente inducirá a sus acreedores a exigir la garantía intragrupo de C (un ejemplo típico: una hipoteca sobre las fincas de ésta) para contrarrestar los riesgos de abuso estratégico. En cierto modo, la garantía prestad por C inmoviliza el bien frente a desplazamientos torticeros mediante una herramienta inversa de consolidación (voluntary asset-departitioning). El análisis puede hacerse en relación con todo tipo de garantías (verticales, ascendentes y descendentes, y horizontales entre filiales del mismo grupo).

En cualquier caso, la operación de concesión de garantías intragrupo beneficia tanto al deudor principal sea o no la sociedad cabeza de grupo o de subgrupo (que obtiene mejores condiciones para su financiación que las que obtendría en otro caso y en relación con las habituales de mercado) y al acreedor garantizado (que se pone a cubierto de conductas oportunistas del deudor). Todo ello a costa de los otros acreedores del deudor principal (tanto los acreedores voluntarios no garantizados como muy especialmente especialmente los acreedores involuntarios que no pueden trasladar el mayor riesgo a las condiciones de su crédito) y de los socios externos del garante y sus acreedores (problemas que se examinan a propósito de la rescisión de este tipo de operaciones y del Derecho material de grupos o de operaciones entre partes vinculadas). Por lo demás, el perjuicio a los acreedores diferentes de los selectivamente garantizados es tanto mayor cuanto mayor sea el riesgo de contagio de la insolvencia entre garante y garantizada (de la matriz a la filial y de la filial a la matriz o a otra filial) y ese riesgo será mayor cuanto mayor sea la interpenetración que rige entre las entidades del grupo y de la existencia de una correlación positiva entre los riesgos empresariales asumidos por casa entidad del grupo. La propia existencia del grupo de sociedades conlleva, casi naturalmente como corolario natural, la proliferación de arreglos contractuales de esos mecanismos descritos como de “responsabilidad cruzada” entre entidades miembros del grupo (“cross-liability arrangements”). Tales arreglos incluyen la realización habitual o “natural” de operaciones societarias intra-grupo (gestión de la tesorería conjunta, prestación de servicios y suministros intra-grupo,  la financiación interna por y para sociedades del mismo grupo … y desde luego la prestación de garantías intra-grupo) y las correspondientes previsiones en contratos que se celebran con esos acreedores preferidos o con mayor poder de negociación que contemplan el traslado de los efectos de la situación de insolvencia en entidad de referencia -la matriz, por ejemplo- a los contratos concluidos con otras sociedades del mismo grupo (“distress-triggered liability arrangements”: “cross-defaults” e “cross-entity ipso facto clauses”).

Así las cosas, como no podía ser menos, dada la experiencia existente en Derecho concursal comparado, la Directiva de reestructuraciones (Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas)  reconoce que una mayor coherencia del mecanismo de la reestructuración preventiva de los deudores en crisis exige del legislador que facilite la reorganización de los grupos de sociedades aunque algunos de las sociedades del grupo no estén localizadas en la Unión (apartado 15 de la Exposición). A la sazón, constituye el documento internacional de referencia el elaborado por UNCITRAL: la Parte Tercera de la Legislative Guide on Insolvency Law dedicada al Tratamiento de los grupos de empresas en la Insolvencia del año 2012 y que merece todavía una lectura reposada que no han cambiado mucho las cosas.

 

Paradójicamente, nuestra Directiva de reestructuraciones carece de toda regulación material sobre los procedimientos preconcursales utilizables para la reestructuración de la insolvencia que afecta a los grupos de sociedades, domésticos e internacionales, y esta laguna sustantiva no se cubre con recurso al Reglamento europeo de Insolvencia en su versión actualizada porque el Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo solamente contiene una por lo demás complejísima regulación exclusivamente referida al aspecto conflictual y sobre la cooperación y coordinación de procedimientos de insolvencia tramitados en paralelo. Como es notorio, la nueva regulación del REI del año 2015 en materia de grupos presupone como modelo subyacente o usual de la de tramitación separada por cada una de las sociedades afectadas con respecto a su Lex concursalis aplicable en atención a su localización por el COMI respectivo:  se huye deliberadamente de los mecanismos más rigurosos conocidos en Derecho comparado-y en España- de reestructuración conjunta de sociedades del mismo grupo bajo una jurisdicción y un solo procedimiento o expediente y, no digamos, de consolidación de masas patrimoniales (de activos y pasivos: “substantive consolidation”). Efectivamente: el Capítulo V bajo el ambicioso título de “procedimientos de insolvencia de miembros de un grupo de sociedades” (arts. 56 a 77 REI) se limita al diseño de sendos mecanismos/procedimientos de tramitación de procedimientos internacionales en paralelo de “cooperación y comunicación” (la que podemos calificar de “cooperación simple”) y de “coordinación reforzada”. A tal efecto se aprovecha la experiencia anterior internacional de los Protocolos de coordinación y los trabajos del UNCITRAL. El básico de referencia data del año 1997: Model Law on Cross-Border Insolvency (Model Law 1997)[1].

 

Examinando el Derecho concursal comparado, se observa un espectro de diferentes posibles técnicas concursales y preconcursales para la reestructuración de los grupos de sociedades desde la técnica más rudimentaria y menos eficiente del tratamiento separado por cada sociedad insolvente del grupo afectada (“entity-by-entity approach”: tantos jueces, como procedimientos, como sociedades y como administradores concursales)  hasta la técnica más robusta y teóricamente más eficiente de consolidación de masas patrimoniales (activa y pasiva) de todas las empresas del grupo (“substantial consolidation”).

 

Pretende reflejar la cosa en el siguiente cuadro:

 

 

	Derecho comparado	Derecho español
Procedimentos individuales y separados por cada entidad afectada (Entity-by-Entity Approach)	Regla Universal	Concurso no acumulado y homologación individual de los respectivos planes de reestructuración (cfr.art. 642.1 TRLC)
Cooperación & comunicación	1.REI 2015[2]: arts. 56-60. 2. EU Cross-Border Communications Guidelines (2014)[3] 3. UNCITRAL MODEL LAW Insolvencia de Grupos (2020) [4]: Cooperation and coordination	Cooperación entre procedimientos paralelos de insolvencia: arts. 749 y ss. TRLC ———————————– Cooperación de procedimientos preconcursales: el art. 753 TRLC se remite a lo establecido en el título IV
Coordinación procedimental	1.RPEI: arts. 61-77 2. EU Cross-Border Communications Guidelines (2014) 3. UNCITRAL MODEL LAW Insolvencia de Grupos (2020): Group Representative 4. InsO alemana: && 3(a), 56 (b), 269 (d-i)[5]	Coordinación (cooperación cualificada) entre procedimientos paralelos de insolvencia: Art. 749.2.2º y 3º TRLC —————————— Coordinación de procedimientos preconcursales: arts. 753 y ss. PRLC
Procedimiento conjunto (single group proceeding)	1.UNCITRAL LG on Insolv of Groups (2012): Recomm 199-210 (Joint application + procedural coordination)[6] 2. Concordato di Gruppo: arts. 284 y ss. CCi italiano[7].	Tramitación coordinada de concursos conexos[8]: arts. 38 y ss TRLC. ———————————- Comunicación conjunta: art. 587 PRLC Planes conjuntos de reestructuración: art. 642 PRLC
Consolidación sustantiva (substantive consolidation)	1.UNCITRAL LG on Insolv of Groups (2012): &&105-137 2. US Substantive Consolidation[9] 3. New Zealand Companies Act 1993 & 271 (1)	Consolidación de masas en casos de confusión de patrimonios: art. 43 TRLC ——————————— ¿ Extensión del preconcurso del deudor principal al tercero garante ex arts. 652.2 TRLC?.

 

 

Es de observar lo siguiente:

 

1º. La consolidación de masas patrimoniales para la reestructuración de grupos de sociedades es un procedimiento teóricamente más robusto y eficaz para afrontar de manera coherente la insolvencia de la empresa pluri-corporativa pero plantea en su aplicación problemas técnicos y de justicia material. Existe una literatura abundante sobre el tema, pero el documento internacional de referencia es la Guía Legislativa del sobre la Ley de Insolvencias del UNCITRAL, Parte Tercera, sobre la Insolvencia de Grupos de empresas de 2012 (cfr. && 105 a 137). Conforme a las recomendaciones internacionales nuestro Derecho positivo exclusivamente reconoce esta posibilidad como remedio excepcional, exclusivamente en lo concursal y no en reestructuraciones preventivas, como remedio de situaciones patológicas de confusión de patrimonios. La práctica procesal anterior plantea no pocos interrogantes[10]. No se adopta, como hemos visto, en la Reforma en sede preconcursal: no se contempla la homologación conjunta de un plan de reestructuración del patrimonio consolidado.

 

2º.  La posibilidad de llevar a cabo una restructuración, concursal o preconcursal conjunta, de entidades del mismo grupo en un solo procedimiento no elimina la posible solución alternativa, teóricamente menos eficiente, del tratamiento individual por separado. En concurso, ex arts. 38 a 42 TRLC, la tramitación de concursos conexos se deja a la solicitud voluntaria de los declarantes o a la petición de acumulación de concursos por persona legitimada: la acumulación entraña la tramitación de forma ordenada sin consolidación de masas. En la reestructuración preconcursal de grupos se regula, presupuesta la comunicación conjunta ex art. 587 TRLC, varias fórmulas posibles de homologación judicial: individual o conjunta de ciertos planes o la homologación de un solo plan conjunto ex art. 642 TRLC. En todo caso: aunque existe un solo procedimiento de comunicación y homologatorio los requisitos materiales se examinan sociedad a sociedad. Así, ni existe mecanismo para el cómputo en base consolidada o subconsolidada del voto de las clases de acreedores (cada entidad tiene sus propios acreedores clasificados en sus clases respectivas) y los tests de eficiencia y equidad para el filtro judicial de ambas suertes de cram-down (horizontal y vertical) se referencian a cada entidad por separado. Ni siquiera se tienen en consideración especial los conflictos de intereses intra-grupo en el ejercicio del derecho de voto en una regulación positiva que curiosamente es menos atenta al fenómeno grupos que la existente previa de los acuerdos de reestructuración.

 

3º En trasposición al Derecho doméstico de lo previsto en el Reglamento europeo de insolvencia para concursos multinacionales de grupos de sociedades en el ámbito de la Unión Europea (cfr. Reglamento (EU) 2015/848 de 20 de mayo de 2015), el legislador español destina todo un título, dentro del Libro dedicado a las normas de Derecho internacional privado, arts. 749 a 752 TRLC, aplicable al preconcurso ex art. 753 TRLC, a tratar lo que en la doctrina científica internacional son dos modelos procedimentales de referencia de la insolvencia internacional:  el que pasa por la “coordinación simple” (= la “cooperación y comunicación” entre agentes interesados de la sección 1, arts. 56 a 70 REI) y la coordinación en sentido estricto o “cualificada” ( regulada en los arts. 71 a 77 REI) cuya pieza vertebral es la figura del coordinador como una suerte de un superórgano -algo más que un primus inter pares– a la manera alemana de tal función en su Derecho doméstico según la Ley alemana de insolvencia de grupos (el Verfahrenskoordinator del & 269h InsO);  legislación que ha inspirado esta solución europea. Por lo demás, como veremos con algún detalles luego, la sumarísima definición de grupo que utiliza el REI plantea no pocos problemas prácticos de interpretación como ha revelado la doctrina internacional[11], como ha planteado siempre la aplicación del mismo concepto de grupo “contable” ex art. 42 Ccom a los concursos… lo que ha dado en un concepto “corregido” en la nueva disp. adicional primera (vid. infra).

 

De alguna manera, esos mecanismos de Derecho europeo y nacional de coordinación entre concursos y preconcursos paralelos de sociedades del grupo cumplen papel análogo a los mecanismos de coordinación entre procedimiento concursal principal y procedimientos separados en una sola entidad con establecimientos secundarios en diversas jurisdicciones. No obstante, las previsiones reseñadas son tan barrocas y prolijas, tan poco efectivas en la práctica por mucho que hayan pretendido colmarse las ineficiencias mediante al recurso de protocolos de buenas prácticas de actuación, que con buen criterio el legislador español para el concurso y preconcurso de grupos domésticos ha preferido sencillamente la acumulación de todos los conexos en un solo procedimiento bajo un mismo juez. No obstante, basta que alguna sociedad afectada del grupo tenga el COMI fuera del territorio nacional para que la aplicación de estos sistemas sea inevitable.

 

Visto todo lo anterior cabe terminar esta presentación indicando que, con clara inspiración en el modelo holandés del Dutch Plan de la reforma WHOA que es el Derecho concursal seguido como referente, el legislador español ha diseñado un mecanismo alternativo a la reestructuración preconcursal del grupo mediante un instituto singular de preconcurso conjunto (deudor principal y garante) que tiene por finalidad práctica la de permitir conseguir la remisión liberatoria de la responsabilidad/deuda del tercero de grupo. El mecanismo consiste en un preconcurso único -el abierto a la deudora principal- con una extensión subjetiva del contenido del Plan al tercero garante de grupo que, a su vez no se sujeta a preconcurso (ni el propio ni el de la deudora). Mediante esta suerte de consolidación sustantiva meramente parcial (solamente en relación con los acreedores contractuales comunes a deudora principal y garante del mismo grupo) se elimina la necesidad de acudir a procedimientos más complejos, mucho más ineficaces y, acaso, imposibles de reestructuración de grupos domésticos o internacionales. Sobre todo en la insolvencia de grupos internacionales a lo que ayuda sobremanera -además de las excepciones a la regla de conservación de derechos del acreedor- una norma excepcional de extensión de la competencia del juez español sobre filiales extranjeras ex art. 755 TRLC. Por razones no justificadas este mecanismo no encuentra aplicación en relación con el convenio concursal.

 

* LA REGLA GENERAL DE CONSERVACION DE LOS DERECHOS DEL ACREEDOR FRENTE A LOS TERCEROS GARANTES EN LOS PLANES DE REESTRUCTURACION DEL DEUDOR PRINCIPAL.

 

         El reconocimiento, a lo que sé universal porque se detecta en todo el Derecho comparado, de la posibilidad legal con que cuenta el deudor insolvente o preinsolvente de concluir acuerdos colectivos con todos o parte de sus acreedores, tanto en sede concursal (=convenios concursales) como preconcursal (v.gr. a través de los Planes de Reestructuración en Derecho de la Unión Europea), y que pueden extender sus efectos ultra-partes  (frente a los acreedores afectados por los mismos que no los hayan consentido), plantea inmediatamente la cuestión referente a la de la determinación de su eficacia respecto de los terceros garantes del “deudor principal”.

Dando por bueno por ahora un concepto amplio de lo que significa aquí lo del “tercero garante” – para que se entienda incluidas tanto la posición del co-deudor del acreedor sujeto (típicamente, del deudor solidario), como la del deudor subsidiario (típicamente, el fiador o avalista) o la del tercero que garantiza con bienes propios deuda ajena (hipotecante o pignorante no deudor)- hasta donde se me alcanza parece existir en Derecho comparado un cierto pacífico consenso en la afirmación universal del principio de conservación de los derechos del acreedor frente al tercero. En otros términos: es regla general en Derecho concursal comparado la formulación positiva o doctrinal de un principio de general conservación de los derechos y posición jurídica preexistente del acreedor garantizado contra el tercero garante … no obstante el acuerdo colectivo alcanzado en el concurso o en el preconcurso del deudor principal. Puede valer como norma paradigmática la contenida en el Derecho de quiebras norteamericano y a propósito de las Chapter 11 Reorganisations: “Discharge of a debt of the debtor does not affect the liability of any other entity on, or property of any other entity for, such debt” ( 11 U.S.Code &524 e )

Tanto da que la regla de tutela de la posición jurídica del acreedor garantizado frente a ese tercero se formule en Derecho positivo en términos positivos (=la conservación de la posición jurídica del acreedor garantizado frente al garante) o en una formulación negativa de no-extensión subjetiva de los efectos del acuerdo colectivo en perjuicio de los garantes (el tercero no puede oponer frente al acreedor la aprobación o el contenido del acuerdo). En su consecuencia: no obstante la apertura del concurso del deudor principal, el acreedor puede quedar indemne de lo pactado en el concurso o preconcurso ejecutando, concursal o extraconcursalmente, la garantía contra tercero.

Diferente suerte corre la cuestión relativa a la efectiva extensión del arreglo o acuerdo colectivo en lo que hace a la relación jurídica del deudor principal concursado respecto del tercero garante que hace efectiva su responsabilidad frente al acreedor (paga o satisface la deuda al acreedor garantizado).

A la sazón, es también regla universal en Derecho comparado que, trayendo causa del contrato/relación de garantía, el derecho que en vía de regreso, reembolso, repetición e, incluso, subrogación en la posición del acreedor que ostenta el tercero garante cuando paga al deudor principal después de la apertura del concurso o preconcurso, no constituye un crédito contra la masa (o figura similar en Derecho comparado). Es evidente la razón de política legislativa de esta opción normativa: si se reconoce al tercero garante un derecho a un resarcimiento completo por pago al acreedor garantizado se frustraría la finalidad de conservación empresarial o la misma lógica del instituto de la segunda oportunidad en lo que hace a la exoneración de la deuda del acreedor garantizado.

El crédito del garante contra el deudor principal  por el ejercicio de la acción de repetición, regreso o subrogación etc. queda prima facie sujeto, conforme a la calificación que corresponda por naturaleza a dicho crédito, a las resultas del acuerdo colectivo. Ello es debido a que el garante por su derecho a ser reembolsado por el deudor es un acreedor contingente o condicional de este último (el pago funciona como conditio iuris del crédito) que se insinuará en la masa pasiva del concurso o preconcurso.

Como consecuencia del juego de sendos principios, puede acontecer que el garante, a diferencia del acreedor que no consiente al acuerdo colectivo, no quede incólume en su posición toda vez que frente al acreedor debe afrontar en su integridad su responsabilidad y solo puede recobrar del deudor lo que le corresponda según el arreglo colectivo.

No faltan ordenamientos, el alemán es un ejemplo, en los que se adopta en Derecho positivo la regla expresa que se antoja prima facie más conforme con el carácter accesorio de la garantía prestada por el tercero: que el deudor principal quede ministerio legis o automáticamente también liberado, total y parcialmente, en vía de regreso de su deuda y responsabilidad frente a los garantes en las mismas condiciones en que según el plan queda liberado el deudor principal en su relación con los acreedores garantizados (cfr. & 254 (2) InsO). En otros términos: el crédito de reembolso queda afectado por el convenio o acuerdo de reestructuración “en las mismas condiciones que el crédito principal”. Se supone que si la posición del acreedor se satisface, por ejemplo, en acciones o participaciones del deudor o tercero la extinción por dación en pago libera al garante de su responsabilidad. Similar regla existe en Derecho holandés de quiebras (vid. Art. 157 Bankruptcy Act y WHOA, Art. 370 (2) y el mismo resultado se alcanza por aplicación de la Directiva de Recuperación y Resolución de entidades de crédito (art. 53 de la Directiva 2014/59/EU de 15 de mayo de 2014). Este sistema, por cierto, es el seguido en Derecho español en lo que toca a la exoneración de pasivo insatisfecho en mérito de lo dispuesto en el artículo 492 TRLC (incluso en avales del ICO prestados según la normativa especial del Covid) y, en cierto modo, ahora, en los Planes de Reeestructuración.

En Derecho francés en relación con los planes confirmados judicialmente en virtud de un “procédure de sauvegarde” o de “redressement se distingue entre garantes que son persona física de un lado y garantes persona moral del otro. Mientras que quienes han concedido “una sûreté personnelle” o “cédé un bien en garantie” pueden hacer valer contra el acreedor el contenido del plan confirmado judicialmente; tratándose de personas jurídicas impera la regla de la inoponibilidad y conservación de los derechos. Vid. C.com. arts. L. 626-11ª, al. 1º y 631-19 (RJ).

En Derecho italiano, el artículo 117.2 CCI (correspondiente a los arts. 135.II y 184 Legge Fallimentare) establece el principio según el cual los acreedores afectados por el concordato preventivo “conservano impregiudicati i diritto contro i coobligati, i fideiussoi del debitore e gli obbligati in via di regresso”.

En Derecho alemán cabe citar el & 254 (2) InsO cuya redacción es bastante densa y que consiste en una regla general, una excepción a la regla general y una norma particular en relación con la acción de regreso: (i) El Plan de Insolvencia aprobado judicialmente deja incólumes los derechos que ostentan los acreedores sujetos contra los co-obligados con el deudor insolvente y sus terceros garantes; (ii) No obstante lo anterior, existe la posibilidad de que el plan acuerde una remisión de las garantías intra-grupo en favor de terceros deudores o responsables miembros del grupo en los términos que veremos y se refiere el & 217 (2) y el & 223 a) InsO; (iii) En cualquier caso, en las relaciones internas entre deudor concursado y tercero garante, el deudor queda liberado en vía de regreso de su deuda y responsabilidad frente a los garantes en las mismas condiciones en que según el plan quedara liberado el deudor principal en relación con los acreedores garantizados. En igual sentido y en relación con los Planes de Restructuración preconcursales (Starug-Schme) vid. & 67 (3) de la SanInsFoG

En Derecho holandés, es paradigmática la reforma concursal de la WHOA. La regulación de sus planes de reestructuración “a la holandesa” ha inspirado claramente al legislador español.  De la regulación contenida en el art. 370.2 y 372 de la reformada Ley Holandesa de quiebras la cuestión se ventila en: (i) Una regla general de integridad de la posición del acreedor sujeto idéntica a la que en el concurso se establece en el art. 160 de la Ley: no obstante lo pactado en el Plan los acreedores sujetos conservarán sus derechos frente a terceros garantes (co-obligados, fiadores, garantes reales de deuda ajena) como si el plan no existiera; (ii) Como excepción existe la posibilidad de reestructurar las garantías intra-grupo en los términos previstos por el art. 372 y que examinaremos con mayor detalle; (iii) En las relaciones internas por la vía de regreso se establece la norma según la cual el tercero garante no podrá recuperar del deudor ningún pago hecho por el tercero al acreedor después de la confirmación judicial del plan y que cuando el tercero garante satisface en todo o en parte la deuda de su deudor principal mientras el acreedor ha recibido en virtud del plan un valor reconocido en ciertos derechos, el garante se subroga por ministerio de la Ley en el exceso de valor de existir entre lo que importan los derechos reconocidos y el importe de su crédito antes de la confirmación judicial del Plan.

Así pues, nuestra posición jurídica en este punto, cualquiera que fuera la regulación precedente a la ley Concursal y al Texto Refundido resulta ser la habitual en Derecho comparado.  Precisamente, en relación con la limitación de efectos del convenio concursal, bajo la rúbrica de “conservación de derechos”, vid. lo que se dice en el artículo 399 TRLC, que bizarramente no ha sido objeto de modificación en la Reforma para cohonestar su contenido con lo que se establece en sede preconcursal para coordinarlo con lo que se dice en los Planes de Reestructuración. Para el caso de exoneración del pasivo insatisfecho, (Capítulo II del Título XI del libro primero) la reforma ha previsto una regla general análoga de conservación de los derechos del acreedor/inoponibilidad frente a él por parte del garante en el nuevo artículo 492.1 TRLC.

Artículo 399. Conservación de derechos.

1. El convenio no producirá efectos respecto de los derechos de los acreedores frente a los obligados solidarios con el concursado ni frente a los fiadores o avalistas, salvo que esos acreedores hubiesen sido autores de la propuesta, se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o hubieran votado a favor de la misma. Los obligados solidarios, los fiadores y los avalistas no podrán invocar la aprobación del convenio ni el contenido de este en perjuicio de aquellos.
2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen sido autores de la propuesta, se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o hubieran votado a favor de la misma se regirá por los pactos que sobre el particular hubieran establecido y, en su defecto, por las normas legales aplicables a la obligación que hubieren contraído.

Artículo 492. Efectos de la exoneración sobre obligados solidarios, fiadores, avalistas, aseguradores y quienes, por disposición legal o contractual, tengan obligación de satisfacer la deuda afectada por la exoneración.

1. La exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores, avalistas, aseguradores, hipotecante no deudor o quienes, por disposición legal o contractual, tengan obligación de satisfacer todo o parte de la deuda exonerada, quienes no podrán invocar la exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor
2. Los créditos por acciones de repetición o regreso quedarán afectados por la exoneración con liquidación de la masa activa o derivada del plan de pagos en las mismas condiciones que el crédito principal. Si el crédito de repetición o regreso gozare de garantía real será tratado como crédito garantizado.

En materia de Derecho preconcursal tras la reforma la regulación en ciertamente mucho más compleja porque puede solamente puede describirse con las siguientes piezas jurídicas:

1º) Dentro del  capítulo dedicado en la Ley a los créditos afectados por el Plan de Reestructuración se incluye dentro de su contenido posible “la modificación o extinción de las garantías personales o reales que garanticen el crédito” (cfr. art. 616.1 TRLC). Trato singular merecen las garantías prestadas por tercero. A este propósito, con buen criterio, no obstante la insolvencia o preinsolvencia declaradas del deudor principal, se opta en nuestra Ley concursal por la extensión de la regla general de conservación de derechos del acreedor frente al garante, existente hasta ahora en sede concursal (en cuanto al convenio concursal ex art. 399 TRLC y en relación con la exoneración de pasivo insatisfecho según el art. 492 TRLC), a la situación de preconcursalidad de aquél y en relación con los planes de reestructuración homologados … en el entendimiento que existe identidad de razón. Contrástese los preceptos citados con lo que se dice en el nuevo art. 652.1 TRLC.

Artículo 652. Garantías de terceros.

1. Los acreedores afectados que no hubieran votado a favor del plan de reestructuración mantendrán sus derechos frente a terceros que hayan constituido garantía personal o real para la satisfacción de su crédito. Respecto de los acreedores que hayan votado a favor del plan, el mantenimiento de sus derechos frente a los terceros obligados dependerá de lo que hubiesen acordado en la respectiva relación jurídica y, en su defecto, de las normas aplicables a esta.
2. Como excepción a lo establecido en el apartado anterior, los efectos del plan de restructuración de una sociedad de un grupo se pueden extender también, en las condiciones previstas en este, a las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración, cuando la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora.

Parafraseando al Alto Tribunal en sus sentencias 549/2021, de 20 de julio y 586/2021, de 27 de julio en las que defiende la aplicación analógica del artículo 399 TRLC (viejo art. 135 LC) al caso del “fiador real” (prenda e hipoteca en garantía de deuda de tercero) cabría decir lo que se pretende es: preservar los derechos del acreedor concursal (y preconcursal) frente a los terceros afectados por el cumplimiento de un crédito concursal, en caso de que se apruebe un convenio (u homologue un plan de reestructuración) si ese acreedor no ha votado a favor. La razón estriba en que el sacrificio que comporta, para el acreedor que no acepta la propuesta de convenio (o del plan de restructuración), verse arrastrado por lo acordado por otros acreedores con el deudor está justificado dentro del concurso (o preconcurso) y por la finalidad de facilitar, con esta reestructuración de la deuda, la continuidad de la actividad económica del deudor (pre)concursado. Pero no está justificado que este sacrificio que entraña verse arrastrado por los efectos del convenio/plan no aceptado, en concreto por las quitas y esperas no consentidas, se extienda también a las garantías que en previsión del incumplimiento del deudor hubiera recabado el acreedor de terceros. Los terceros que hubieran prestado garantías no tienen por qué beneficiarse de las razones (pre)concursales que justifican el reseñado arrastre de efectos, pues están fuera del (pre)concurso.  Por lo demás, la aparente diferencia en el ámbito de las relaciones jurídicas de garantía contempladas en los respectivos preceptos es irrelevante. Sin embargo, sin ninguna justificación, solamente en preconcurso se formula la excepción de la liberación de las garantías intra-grupo (vid. más abajo)

El artículo correspondiente en sede de planes de reestructuración y sus efectos, una vez aprobados/homologados aquéllos, es el nuevo artículo 652.1 TRLC bajo lo rúbrica de “Garantía de terceros” establece algo muy similar en sede preconcursal … con una importantísima excepción a la regla general en su párrafo tercero.

Las reglas de inoponibilidad/no extensión del contenido del acuerdo concursal o preconcursal por parte del garante frente al acreedor garantizado contenidas en el art. 399 TRLC y en el primer párrafo del nuevo art. 652.1 TRLC (y también en el artículo 492.1 TRLC), aunque formuladas en términos literales muy diferentes, responden a un mismo propósito y finalidad: todas ellas comparten la misma justificación de política legislativa; la misma razón de ser. La distinción entre acreedor que consiente el convenio/plan de reestructuracióy el que no lo consiente (único beneficiario de la regla de inmunidad) es esencial al diseño de la regla legal de conservación de derechos de los artículos 399 y 652.1 TRLC.

Es cierto que si nos atenemos al tenor literal de los respectivos preceptos, el ámbito objetivo de las relaciones jurídicas de garantía contempladas es, diferente según los casos: solamente se incluyen las obligaciones solidarias y garantías personales en favor de tercero en el convenio concursal; en cambio, se refiere a las garantías personales y reales en favor de tercero en la norma relativa a los planes de reestructuración. No obstante lo cual, es perfectamente posible salvar la discordancia mediante una legítima interpretación extensiva de ambos preceptos para que la conservación de los derechos del acreedor cubra, tanto en sede concursal como preconcursal, las tres modalidades habituales de “garantías de tercero” que conoce el Derecho comparado: los casos de obligados solidarios; las garantías personales en favor de tercero y, en fin, las garantías reales mobiliarias e inmobiliarias, registrales y no registrales en favor de tercero. Por otra parte, significativamente, el mismo elenco causal de terceros garantes se incluye en el art. 492 TRLC nuevo en sede del procedimiento de exoneración del pasivo insatisfecho.

Obsérvese por lo demás, como se verá a continuación, que se asimila el tratamiento del crédito por regreso (en la fianza o el aval) al crédito por subrogación y repetición (en la deuda solidaria y en la garantía real en favor de tercero).

2º)  En lo que hace a la posición del tercero garante en el concurso o preconcurso frente al deudor principal en relación con su “crédito por repetición, subrogación o regreso” se establece el criterio del traslado de los efectos de lo pactado en el Plan en lo que sujeta al crédito garantizado al crédito de reembolso “en las mismas condiciones que el crédito principal”.  Esta regla de contagio de la eficacia de lo convenido en crédito garantizado al crédito de reembolso funciona tanto en planes de reestructuración (vid. art. 616.3 TRLC en relación con lo dispuesto en el art. 617.4 TRLC) como en el instituto de la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 492.2 TRLC). Con una importante diferencia: si bien en el primer caso en lo que hace a la paridad de trato habrá que estar a lo que resulte del plan (y los acuerdos internos) y en el segundo, se trata de una reducción del valor por ministerio de la Ley.

3º) En sede del derecho de voto de los correspondientes Planes de Reestructuración en lo que afecta a los créditos con garantía de tercero sujetos a Plan, se formula artículo 628.2 TRLC una regla de “legitimación externa” y exclusiva del acreedor garantizado … sin perjuicio en lo que en el aspecto interno sea aplicable a las relaciones entre el acreedor-garante (lo pactado o en su defecto la Ley reguladora del contrato de garantía).. Tal regla es coherente con la solución que se da a los pactos de sindicación (cfr. 630 TRLC) y con lo que se prevé en la Ley en relación con la extensión de efectos para cuando el acreedor consiente/ratifica el convenio concursal (art. 399.2 TRLC no derogado) y los planes de reestructuración (art. 652º.2 TRLC).

Artículo 628. Derecho de voto.

1. Todos los acreedores cuyos créditos pudieran quedar afectados por el plan tienen derecho de voto.
2. En el caso de los créditos con garantía personal o real de tercero, la legitimación para ejercitar el derecho de voto corresponde al acreedor principal. Las relaciones entre el acreedor y el garante se regirán por los pactos que sobre el particular hubiesen establecido y, en su defecto, por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído.

4º) Existe una diferencia esencial en cuanto a la extensión de los efectos del Plan a las garantías prestadas por tercero según estemos en sede concursal o en sede preconcursal.   Sin causa alguna que justifique este diferente trato, la regla de inoponibilidad/limitación de efectos funciona con carácter absoluto en el convenio concursal y en la exoneración del pasivo insatisfecho … y conoce de una importantísima excepción que es objeto de examen en este trabajo en el caso del plan de reestructuración y de liberación de la responsabilidad de tercero sociedad del grupo ex art. 652.2 PRLC (excepción “Third-Party-Release”)

Exclusivamente en sede preconcursal se establece en el nuevo artículo 652.3 TRLC y una regla excepcional de liberación de deuda/responsabilidad en las garantías prestadas intragrupo en relación con los planes de reestructuración. El legislador se ha olvidado, otra vez más, de los convenios concursales porque no existen razones, antes al contrario, para establecer una excepción similar en sede de convenio concursal.

5º) De manera coherente con la regla excepcional de liberación de responsabilidad del tercero garante en sede preconcursal, para asegurar interinamente la futura eficacia del plan de reestructuración, se introduce en la Ley, en el nuevo art. 596.3  PRLC un “Stay” en reestructuración de grupo que se traduce en una regla paralela a la del artículo 652. 2 PRLC -con los mismos requisitos- de suspensión ope legis de las ejecuciones en relación con las garantías de tercero y como efecto propio de la comunicación judicial del inicio de negociaciones.

Artículo 596. Garantía de terceros.

2. Como excepción a lo establecido en el apartado anterior, los efectos del plan de reestructuración de una sociedad de un grupo se pueden extender también, en las condiciones previstas en este, a las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración, cuando la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora.

6º) La reforma retoca “a la holandesa” el régimen de Derecho internacional privado para incluir, en relación con el Derecho preconcursal, una regla sui generis de competencia judicial internacional que persigue, con ciertos requisitos, ampliar la competencia de nuestros jueces para que puedan entender de la liberación de la deuda/responsabilidad de terceros garantes si COMI en España cuando la matriz sí presenta su COMI en territorio nacional.

Artículo 755. Competencia judicial internacional respecto de filiales extranjeras.

Cuando los tribunales españoles sean competentes para conocer de los procedimientos que se regulan en el libro segundo en relación con la sociedad matriz de un grupo de sociedades, podrán extender su competencia en relación con sociedades filiales cuyo centro de intereses principales se localice fuera de España, si concurren los siguientes requisitos:

1.º Que la sociedad matriz haya instado la comunicación regulada en el libro segundo o vaya a quedar sometida al plan de reestructuración.

2.º Que la comunicación o la homologación del plan de reestructuración se hayan solicitado como reservada en relación con las filiales, en cuyo caso ni la comunicación ni las resoluciones sobre la homologación del plan respecto de las filiales se publicarán en el Registro público concursal. Estas resoluciones se dictarán separadamente de las resoluciones relativas a la sociedad matriz.

3.º Que la extensión de la competencia sobre las filiales resulte necesaria para garantizar el buen fin de las negociaciones de un plan de reestructuración o la adopción y cumplimiento del plan.

En cualquier caso, la competencia solo alcanzará a los acreedores contractuales comunes a la sociedad matriz y a las filiales».

Tanto en sede de “comunicación de apertura de negociaciones” como en relación con los efectos del plan de reestructuración homologados se contienen en la Ley, en sus artículos 596.3 y 652.2 TRLC sendas excepciones a las reglas generales de no-paralización de las ejecuciones contra tercero garante ex artículos 596.1 y 596.2 TRLC y de conservación de los derechos del acreedor que no consiente el plan ex artículo 652.1 TRLC. El beneficio respectivo consiste, también respectivamente, en la suspensión de la ejecución de garantías y la eventual liberación de la deuda o responsabilidad del garante “en las condiciones previstas en el plan”.   En todo caso, coincide la formulación del presupuesto legal de cada norma excepcional en relación con la relación jurídica de garantía respectivamente contemplada (debe tratarse garantías intra-grupo o  “garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración) y el requisito finalista (“cuando la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora”).

 

* LOS TERCEROS GARANTES FRENTE A LA COMUNICACIÓN DEL INICIO DE LAS NEGOCIACIONES.

 

Al objeto de asegurar al deudor en dificultades un respiro o “breathing space” que haga viable el éxito en la negociación abierta o por abrir con todos o con parte de su acreedores, tanto la Directiva de reestructuraciones como nuestro vigente TRLC en la trasposición de ella, contemplan tanto:

 

• La prohibición legal de las llamadas “cláusulas ipso facto” ex 7 (5) Directiva y nuevo artículo 596 TRLC y;
• Como la posible extensión de la paralización de ejecuciones en relación con el tercero garante ex 596.3 TRLC (“Stay de grupo”).

 

* PROHIBICION LEGAL DE LAS CLAUSULAS IPSO FACTO.

 

La doctrina concursalista comparada denomina “ipso facto clauses” a aquellas dispones contractuales en cuya virtud se reconoce al acreedor la facultad de dar por terminado el contrato (cláusulas de vencimiento anticipado y similares) o a modificar o “acelerar” en determinado sentido su contenido y efectos o a resistir el cumplimiento de lo debido en el caso de que el deudor entrare en situación de insolvencia o preinsolvencia anterior incluso al “default” (“financial difficulties”). La correcta y completa configuración contractual de tal tipo de previsión voluntaria consta de dos partes: la determinación del evento determinante o desencadenante de la puesta en marcha de la previsión sujeta a dicha condición (“triggering event”) y la descripción de los efectos derivados de su puesta en funcionamiento de la previsión. O como dice nuestro art. 595.2 TRLC: “la modificación de los términos o condiciones del crédito, incluido su vencimiento anticipado”.

 

La expresión ipso facto hace referencia al (prohibido) efecto “automático” de la puesta en marcha de tales cláusulas: se pretende que tales efectos deriven del mero hecho de la producción del evento -hecho futuro e incierto- contemplado como desencadenante. En nuestro caso, la solicitud de declaración del concurso o, como se establece para la situación preconcursal en nuestro nuevo artículo 595.2 TRLC:  la “sola causa” de haber comunicado la apertura de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración, la solicitud de suspensión general o singular de acciones y procedimientos … “o por otra circunstancia análoga o directamente relacionada con ellas”.  El pretendido automatismo excluye la necesidad de que exista (o que se acredite) un incumplimiento doloso o culposo del contrato imputable al deudor.  Se pretende asi, en suma, evitar los costos derivados del contraste contencioso de situaciones que a la postre se definen empleando inevitables conceptos jurídicos de contenido vago (vale decir: estándares que emplean conceptos jurídicos indeterminados) o cuya determinación está sujeta a costes de detección (falsos positivos y falsos negativos).

 

Desde una perspectiva de racionalidad económica, con este tipo de previsiones -como ocurre también con los “restrictive covenants” en los contratos de péstamo o empréstito- las partes tratan de facilitar la supervisión por el acreedor de la actuación de su deudor obligado y prevenir comportamientos de éste excesivamente arriesgados u oportunistas. No obstante, la Ley concursal, en el nuevo art. 595 TRLC, las reputa ilegales en el entendimiento de que su puesta en marcha después de comunicado el inicio de negociaciones comprometería el buen fin de las mismas, incentivaría comportamientos estratégicos de ciertos acreedores y impide la continuación temporal sin sobresaltos de la actividad empresarial o profesional. Así resulta con toda claridad de lo que se nos dice nuestra Directiva en sus Considerandos 40 y 41[12].

 

En el marco de los grupos de sociedades es habitual pactar “cláusulas ipso facto cruzadas” (“cross-entity ipso facto clauses”) de suerte que el hecho determinante de su desencadenamiento pueden ser circunstancias que afecten, además del deudor, a cualquiera -o todas- las otras sociedades del mismo grupo. Así, por ejemplo, si se dijera que la mera comunicación de la apertura de negociaciones con el deudor garantizado provoca la obligación de hacer efectiva la fianza prestada por el tercero sociedad del grupo o el vencimiento anticipado de la hipoteca concedida por hipotecante no deudor. Se plantea entonces la cuestión del alcance de la prohibición de las claúsulas ipso facto en relación con los terceros del grupo habida cuenta el silencio existente en la Ley y la Directiva.

 

En mi opinión, son nulas las cláusulas ipso facto establecidas en relación contra los terceros garantes. Para empezar, a diferencia de lo que acontece en Derecho concursal británico[13], la Ley no vincula expresamente la prohibición de la eficacia de esas cautelas voluntarias a la entrada en preconcurso del deudor. Más aún: el artículo 596.2 TRLC contiene una cláusula residual en cuya virtud la prohibición alcanza a otras cláusulas análogas: cuando su puesta en marcha se predica de la existencia de circunstancias análogas o directamente relacionadas con las típicas). Una cláusula de cierre similar existente en otros ordenamientos concursales -como el de Singapur o Australia- ha servido para extender la prohibición en el marco de los grupos de sociedades (frente a terceros no-deudores). Es muy significativo el cambio de la redacción del artículo 7(5) de la Directiva en relación con el correspondiente de la Propuesta: en la propuesta original la redacción era mucho más restrictiva y se refería significativamente a cláusulas que operan“solely by reason of the debtor´s entry into restructuring negoatiations” precisión que fue eliminada. Se ha dicho con razón que esta omisión no es un olvido sino una decisión sopesada de política legislativa del legislador comunitario.

 

En general, en la mayoría de ordenamientos concursales próximos (USA, Francia, Holanda, Austria…) la prohibición no se construye en la Ley por referencia al (pre)concurso del deudor. Por lo demás y acabo, la extensión analógica en beneficio de los terceros garantes se impone si consideramos que, como veremos a continuación, se permite la extensión del stay en el marco de grupos: constituiría una incoherencia valorativa que la paralización de las acciones ejecutivas beneficia a terceros garantes y que la prohibición de las cláusulas ipso facto no opere en el marco de sociedades del grupo.

 

* EXTENSION DEL “STAY” A GARANTES DEL GRUPO.

 

El Derecho de insolvencias comparado nos enseña que una de las piezas esenciales de un diseño eficiente del tratamiento preventivo de la preinsolvencia es el reconocimiento legal del denominado “(Automatic) Stay” (“Statutary Moratorium”) o, en nuestros términos, de una “Suspensión de las ejecuciones singulares”. Vid. los artículos 6 y 7 de la Directiva de reestructuración y nuevos arts. 600 a 606 TRLC.  La cuestión ha sido muy debatida en sede concursal.

 

La cuestión relativa a la eventual suspensión legal automática de la ejecución de las garantías contra el tercero garante declarado el concurso del deudor principal ha suscitado una vivísima discusión. En buena parte el problema se originó por la defensa contra viento y marea, por una parte cualificada de la doctrina, de la tesis de la asimilación,  en cuanto a la no-paralización de ejecuciones, de la posición del hipotecante no deudor a la del tercer poseedor de la finca hipotecada (el viejo artículo

 

Se dijo, y se ha venido defendiendo ese blindaje desde entonces con cada vez menos apoyos doctrinales y jurisprudenciales, que la declaración del concurso del deudor principal no afecta en modo alguno las facultades de realización forzosa que sigue ostentando el acreedor garantizado contra el tercero garante por cuanto, se argumenta: i) En el concurso del deudor principal, los efectos la declaración de su concurso o, como veremos luego, los anudados a la comunicación del inicio de sus negociaciones con sus acreedores, no se extienden al tercero garante precisamente por su condición de tercero y habida cuenta del principio de conservación de derechos de acreedor; (ii) En el concurso del tercero garante, tampoco existe paralización de acciones habida cuenta de la aplicabilidad al hipotecante no deudor por analogía de lo previsto en el actual artículo 151 TRLC.

 

Esa paralización temporal de las ejecuciones, judiciales y extrajudiciales, tanto en sede concursal como en sede preconcursal, se justifica por las consabidas razones de política legislativa que por ser de sobra conocidas de todos nos excusan de un mayor detalle explicativo: la suspensión general de ejecuciones individuales (en planes de reestructuración esa paralización afecta con carácter general solamente a los acreedores afectados) asegura al deudor la tranquilidad de un “breating space” para desarrollar en un marco equilibrado de tutela de intereses en juego la negociación y sin necesidad de obtener la cobertura contractual del correspondiente pacto de non petendo. De esta suerte, se  salvaguarda por Ley el valor del patrimonio en esa fase preconcursal transitoria (frente a la acelerada desvalorización provocada por la desenfrenada cadena destructiva del valor de las descoordinadas acciones singulares) y se reequilibra equitativamente el poder negociador de las partes frente a conductas estratégicas de las mejor informadas.

 

Así las cosas, se hace muy necesario examinar la conveniencia de la posible extensión de tales efectos beneficiosos del Stay en relación con sociedades del mismo grupo del deudor principal …. aunque no hubieran entrado en el presupuesto subjetivo del plan de reestructuración: difícilmente se reequilibrará el poder de negociador si pende sobre el funcionamiento regular de la empresa pluricorporativa el riesgo de las ejecución de las acciones individuales de los acreedores contra los patrimonios de las filiales. La situación de peligro es análoga a la que posteriormente será descrita a propósito de las cláusulas ipso facto en el marco del grupo de sociedades. Evidentemente, los riesgos son mayores cuanto más intensa sea la interconexión y correlación interna de los riesgos empresariales y profesionales asumidos por las sociedades y empresas individualmente consideradas dentro del grupo aunque por lo general lo más habitual, por conocidas razones jurídicas y económicas (proyectos empresariales compartidos o complementarios, política financiera común, garantías cruzadas, deudas/contratos recíprocos etc.) es que la situación del concurso de la matriz o de una filial estratégica termine contagiándose a todo el grupo salvo a filiales con perfil específico en grupos muy descentralizados organizativa y territorialmente.

 

Con la reforma concursal, la cuestión se regula en el artículo 596 TRLC bajo la rúbrica de “Garantías de terceros”; precepto que contiene una regla general en los dos primeros párrafos y una importantísima excepción en su apartado tercero.

 

Dice así el precepto:

 

Artículo 596. Garantía de terceros.

1. La comunicación, por sí sola, no impedirá que el acreedor que disponga de garantía personal o real de un tercero para la satisfacción de su crédito pueda hacerla efectiva si el crédito garantizado hubiese vencido.
2. Los garantes no podrán invocar la comunicación en perjuicio del acreedor, incluso aunque este participe en las negociaciones.
3. Como excepción a lo establecido en el apartado 1, la comunicación suspenderá la ejecución de las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del grupo no incluida en la comunicación cuando así lo haya solicitado la sociedad deudora acreditando que la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia del garante y de la propia deudora.

 

 

En relación con la paralización o suspensión legal de las ejecuciones intentadas por el acreedor garantizado respecto del garante personal o real conviene distinguir según se trate de concurso o preconcurso:

 

 

1º  En el marco del concurso o de preconcurso del deudor principal  hoy podemos dar por segura la tesis según la cual, sin perjuicio de lo que veremos más abajo, ni la declaración del concurso del deudor principal ni el instituto preconcursal de la comunicación de la apertura de negociaciones “por sí solas” limitan la posibilidad del acreedor que disponga de garantía personal o real contra tercero de hacer efectiva dicha garantía “si el crédito garantizado hubiere vencido”. En sede concursal vid. el art. 399 y en sede preconcursal lo establecido en los arts. 596, sendos primeros párrafos. Como dice gráficamente una sentencia refiriéndose al concurso, el privilegio de la ejecución separada lo tiene simplemente porque el bien gravado no se integra en la masa activa del concurso al no ser propiedad del concurso sino del tercero (cfr. SAP Burgos, de 16 de diciembre de 2011).

 

Tal como tiene dicho la generalidad de la doctrina y confirma el Alto Tribunal (SSTS de 18 junio de 2014 y 20 de julio de 2021), la DGRN (RDGRN de 15 de octubre de 2014) el acreedor no debería soportar sus facultades ejecutivas frente a quien no está en concurso y ahora en preconcurso. La misma conclusión se sigue, por cierto, de lo establecido en el art. 568.3 LEC. Es irrelevante que el artículo 399 TRLC no contemple al expresamente al “fiador real” como establecen con claridad las sentencias del TS citadas.

 

La regla de conservación de derechos del acreedor establecida primero en sede del convenio concursal ex art. 399 TRLC y en planes de reestructuración en el art. 652 TRLC presenta como natural correlato, en la fase interina del periodo que se abre con la comunicación de negociaciones, la de conservación de plenitud del derecho de ejecución de las garantías contra tercero garante que en sede preconcursal ahora resulta del nuevo artículo 596 TRLC en sus dos primeros apartados. De hecho, este artículo reproduce con cambios menores en la dicción -y la importante inclusión de las garantías reales de deuda ajena- lo que se decía en el derogado artículo 587 TRLC anterior sobre “efectos de la comunicación sobre las garantías personales”.

 

En otros términos: la paralización de acciones del concurso o preconcurso del deudor principal no se contagia o se extiende al garante; el garante no puede invocar contra el acreedor la suspensión de ejecuciones que se proyecta sobre la masa activa constituida por los bienes y derechos del concursado/preconcursado.

 

2º En el supuesto de concurso del tercero garante, personal o real, es ya muy mayoritaria la tesis según la cual debe reputarse que queda, ministerio legis, suspendida la ejecución de las garantías personales o reales conforme a la Ley española (obsérvese que puede ser otra la Lex concursalis tratándose de entidades con COMI fuera de España). Frente a cierto sector minoritario de la doctrina;  la STS de 14 de junio de 2014, en un obiter dictum, da por supuesta la paralización de ejecuciones[14] y es muy clara al respecto la magnífica RDGRN de 19 de octubre de 2020. Aunque el garante pueda no ser deudor del acreedor garantizado se produce la sujeción de las ejecuciones  a las limitaciones del concurso (cfr. arts. 145 a 149 TRLC) y a la competencia exclusiva del juez del concurso.

 

Suele mencionarse en favor de la tesis mayoritaria de la paralización de la ejecución de la garantía prestada por el tercero en el concurso del garante la significativa adición legal, al texto precedente tras la refundición de la Ley y contenida en los arts. 145 y 146 TRLC, de la circunstancia de que “el titular de los derechos reales de garantía” pueda no ser acreedor del titular de los bienes y derechos de la masa activa gravados como argumento decisivo para defender la no-asimilación del hipotecante no deudor (que es un responsable no deudor) al tercer poseedor. Mientras el primero soporta, en el concurso del garante, la suspensión de los procedimientos de ejecución o realización forzosa de los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del garante concursado, el acreedor del segundo conserva íntegro su derecho no obstante el concurso del tercer poseedor ex art. 151 TRLC.

 

Los artículos 142 y ss. del TRLC presuponen siempre que la paralización del privilegio de ejecución separada se proyecta exclusivamente sobre las garantías constituidas sobre bienes y derechos de la masa activa y es obvio que los bienes hipotecados o pignorados por el tercero restan en el patrimonio de este último.

Como dice con estupenda claridad la magnífica R DGRSJFP de 19 de octubre de 2020 hay que distinguir en dos situaciones: la entrada en concurso (o en nuestro cas, en preconcurso) del deudor principal y la entrada en concurso del tercero garante. La declaración de concurso del deudor principal o la comunicación de la apertura de negociones por este no produce efecto al ejercicio de las facultades de ejecución separada que ostenta el acreedor contra el tercero. De hecho, el crédito del acreedor garantizado por tercero se refleja de suyo en el pasivo del concurso (o en su caso en los acreedores afectados por el preconcurso) como crédito ordinario (no privilegiado) y el bien hipotecado o pignorado por el tercero no se integra en la masa activa del concurso (o el preconcurso) por ser propiedad de tercero. Más aún: la ejecución de la garantía prestada por el tercero no corresponde a la competencia del juez que conoce del concurso (o del preconcurso) sino al juzgado que corresponda según las reglas procedimentales generales. Ello naturalmente, sin perjuicio de que el resultado de la ejecución haya que tener las consecuencias debidas en el concurso del deudor principal. Así, por ejemplo, el crédito del garante por el regreso, reintegro o repetición deberá tener el tratamiento del crédito contingente o sujeto a condición: cfr. para el preconcurso el nuevo art. 616,2 TRLC  617.4 TRLC.

 

Visto lo anterior, el mecanismo para conseguir paralizar las ejecuciones singulares, judiciales y extrajudiciales, en situación de insolvencia de grupo de sociedades y en relación con los terceros garantes del mismo grupo “contagiados” por la insolvencia pasaría por instar la entrada en concurso o en preconcurso de la propia sociedad garante preferentemente a través, preferentemente,  de un concurso o preconcurso de grupo en el que se incluya dentro del perímetro subjetivo a la entidad garante. Aunque hubo en su día quien defendiera la perfecta inmunidad del acreedor en sus acciones ejecutivas singulares frente al hipotecante no deudor (tanto en el concurso del deudor principal como en la insolvencia del tercero) por analogía con lo dispuesto en sede de tercer poseedor en el artículo 151 TRLC, hoy puede darse por superada esta tesis sobre todo habida cuenta en la deliberada y reiteradísima inclusión de la elocuente referencia a que el régimen de paralización de las ejecuciones de garantías reales sobre bienes de la masa activa del concurso (del garante, se entiende) es aplicable “sean o no acreedores concursales” los afectados: cfr. arts. 145 y 148 TRLC. En la consagración de la regla de paralización ejecuciones respecto a bienes del tercero hipotecante concursado ha tenido un papel fundamental el alto tribunal y la DGRN: vid. RDGRN de 1 de abril de 2014 y la fundamental de 19 de octubre de 2020 y la doctrina apuntada por la Sala Primera en la STS de 18 de junio de 2014.

 

3º  En caso de preconcurso del garante real, la paralización de ejecuciones, judiciales y extrajudiciales, sobre bienes y derechos gravados necesarios para la continuidad de la actividad y de los que es titular el garante se sigue automáticamente de la comunicación de apertura de negociaciones ex artículo 603.1 TRLC cuando se hace referencia a que la suspensión opera “incluso por deuda ajena” (contrástese con lo dispuesto en los artículos 145 y 146 TRLC para el caso del concurso del garante).

 

Se contiene eso sí en dicho precepto una oscura y poco gramatical referencia al hecho de que el potencial ejecutante proceda contra el garante por deuda ajena “cuando el deudor de ésta (e.d. el deudor principal) sea sociedad del mismo grupo que la sociedad que ha hecho la comunicación” lo que parece está pensando en el supuesto del artículo 596.3 TRLC (vid. infra).

 

El nuevo artículo 603 TRLC destinado a la ejecución de garantías reales en el preconcurso (tras la comunicación) establece que funciona la suspensión de ejecuciones de los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor … “incluso por deuda ajena cuando el deudor de ésta sea una sociedad del mismo grupo que la sociedad que haya hecho la comunicación”. Ni que decir tiene que si la tercera garante real (hipotecante no deudor) entrare en preconcurso por propio derecho (sea o no en mérito de una comunicación conjunta con la entidad garantizada como deudor principal o mediante una comunicación individual y separada de la propia garante) funcionaría en perjuicio temporal del acreedor la paralización común de ejecuciones reales sobre bienes incluidos en el patrimonio (del garante). Pero es que la paralización funciona también en el supuesto en que el deudor principal que haya solicitado la comunicación (típicamente la matriz dominante aunque puede ser una filial) inste ex art. 596.3 TRLC la extensión de la paralización de ejecuciones en relación con la garante de su mismo grupo pero que no se somete a concurso o a preconcurso (típicamente una filial en relación con la matriz aunque también una filial en relación con otra filial del grupo). Aquí cabe reputar que los bienes y derechos afectados son necesarios para la continuidad de la empresa pluricorporativa porque,por exigencia positiva de la extensión, de lo contrario cabe razonablemente conjeturar la insolvencia conjunta de garante y garantizada o, si se quiere ver así, el “contagio de la insolvencia”.

 

4º. En la reestructuración del deudor principal miembro de grupo de sociedades (garante y deudor principal son del mismo grupo), por excepción de la regla establecida bajo el ordinal 1º anterior, en operaciones de garantía intra-grupo, se regula el mecanismo excepcional del artículo 596.3 TRLC constitutivo de una suerte de “Stay en la garante en reestructuraciones de grupo” en cuya virtud, si se dan los presupuestos de aplicación, no es necesario que se abra concurso o preconcurso de la sociedad garante del grupo (que a lo mejor está sujeta a Ley concursal diferente de la española) para que el efecto de paralización de las ejecuciones opere no sólo respecto de los bienes gravados de la garantizada declarada en reestructuración (sea o no matriz del grupo) … sino también respecto de los bienes y derechos gravados de la garante no sujeta a reestructuración (no parte del Plan de grupo).

 

Inspirándose en la experiencia comparada y muy especial en la holandesa, y en menor medida en la alemana, el legislador español establece como excepción a la regla de no-paralización de las acciones individuales por el solo motivo de la entrada en  preconcurso del deudor principal (cfr. dos primeros párrafos del artículo 596 TRLC en sede de “efectos de la comunicación sobre los créditos”), la posible previsión de contenido posible de la comunicación de apertura de negociaciones (art. 586.2 TRLC) según la cual se solicita del juzgado se “suspenda la ejecución de las garantías reales o personales prestadas por cualquier otra sociedad del grupo no incluida en la comunicación” y siempre que se acreditare que la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia (doble) del garante y de la propia deudora: artículo 596.3 TRL. El requisito de la acreditación del (pronóstico) de la doble insolvencia es el mismo, por coherencia, con el previsto para la extensión de los efectos de la homologación del Plan frente a los terceros garantes “no sometidos al plan de reestructuración” ex art. 652.2 TRLC. La referencia a la extensión a las entidades no incluidas en el perímetro del eventual plan conjunto o de grupo se justifica por el inmenso ahorro que supone la inncesariedad de sujetar a preconcurso a la garante en los términos examinados o la imposibilidad de sujetar a preconcurso en España, en principio,  a las filiales cuyo COMI está fuera del territorio nacional ex art. 755 TRLC.

 

Dicha extensión excepcional de efectos en sede provisional (vigentes los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones) es el correlato de la extensión de efectos del plan de reestructuración frente a garantes del artículo 652.2 TRLC.

 

Así las cosas, la famosa Guía Legislativa del Derecho de Insolvencia del UNCITRAL (Part Three, 2010, Ch. II, para. 40) recomienda que los Estados acojan la extensión de la suspensión de ejecuciones individuales a sociedades del mismo grupo del deudor cuando existe la suficientemente relevante “interrelatedness of the business of the group” lo que ocurre muy singularmente cuando existen “cross-guarantees”. Vid. a estos efectos la mención al requisito de la extensión competencial a “los acreedores contractuales comunes a la sociedad matriz y a las filiales” del artículo 755 TRLC. Si el problema básico se centra en la extensión reducida de la reestructuración de grupo a los acreedores comunes abrir el concurso o preconcurso de todo el patrimonio de la otra sociedad del grupo puede ser excesivo y en todo caso, plantear problemas de coordinación de concursos en diversas jurisdicciones y Leyes concursales.  Más aun: a pesar de que la Directiva prefiere no armonizar en Derecho europeo la regla de la posible extensión del Stay en situaciones de grupo frente a sociedades del grupo de la deudora (nada se dice en los artículos 6 y 7) su Exposición de Motivos sí reconoce expresamente tal posibilidad en el Considerando 32 … aunque no contiene indicaciones sobre los requisitos y alcance posible de esta extensión de efectos.

 

 

La justificación de esta extensión subjetiva del stay a entidades terceras se impone al intérprete por lo evidente: la entrada en concurso o en preconcurso de la tercera sociedad del grupo puede ser imposible en términos legales (por ejemplo: en filiales o sociedades que no son insolventes sino que están saneadas) o muy inconveniente en términos prácticos. Aunque nuestro Derecho concursal ex art. 642 TRLC contempla la posibilidad de tramitar coordinadamente varios procedimientos preconcursales (=homologación conjunta de distintos planes de reestructuración) y hasta homologar un plan único de grupo los costes directos o indirectos de la tramitación procedimental pueden ser inasumibles… sobre todo en los grupos multinacionales cuando las sociedades terceras tienen el COMI situado fuera del territorio nacional y no obstante el generoso alcance de la competencia extraordinaria de los jueces españoles sobre filiales extranjeras ex art. 755 TRLC.

 

5º) Existe una diferencia sustancial, carente de la más mínima justificación, en el tratamiento registral de la publicidad legal de situación concursal y de la preconcursal.

 

Desde siempre ha existido la obligación de volcar a los libros del Registro de la Propiedad (o del correspondiente registro de bienes) la resolución judicial en cuya virtud se declara el concurso del deudor. En la regulación vigente, tal situación jurídica accede al RP a través de la anotación preventiva o de la inscripción -según sea o no firma la resolución judicial- en mérito de lo previsto en el art. 37.1 TRLC. La publicidad legal de tal resolución en el Registro Público Concursal no excusa de tal obligación. Constante la inscripción o la anotación, el Registrador denegará los embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso acordados por un juez distinto del del concurso ex art. 37.2 TRLC. El Registrador puede así calificar de la eventual nulidad de las actuaciones procedimentales (cfr. art. 143.1 in fine TRLC).

 

En el derecho preconcursal anterior al vigente la iniciación de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos con la solicitud de nombramiento del mediador concursal también se volcaba al RP -o al de bienes de que se tratara-mediante la oportuna anotación preventiva: vid. derogado art. 649 TRLC. Vid. también en relación con la práctica en los registros públicos de bienes de la anotación de la apertura de negociaciones el derogado art. 591.3 TRLC.

 

Tras la reforma, en sede preconcursal, se obvia la publicidad de la resolución en que el juez tiene por efectuada la comunicación del inicio de negociaciones: en el nuevo artículo 591 TRL, y sección 5ª del RPC según su art. 561 TRLC, no solamente se contempla la publicidad legal exclusivamente en relación con el Registro Público Concursal (falta toda referencia al RP o el público de bienes) sino que, además, se prevé la posibilidad de solicitar el carácter reservado de la comunicación que excluye toda publicidad registral. Ese carácter reservado será la regla en la reestructuración internacional de grupos de sociedades (vid. art. 755.2º TRLC). Así las cosas, el Registrador de bienes competente podrá/deberá calificar de la existencia correspondiente situación preconcursal mediante la consulta al Registro Público Concursal ex arts. 560 y ss. TRLC y denegará en su caso el correspondiente embargo o secuestro aunque la situación no conste en sus libros.

 

* EL BENEFICIO LEGAL DE LA LIBERACION DE LA DEUDA/RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DEL GRUPO.

 

* INTRODUCCION

Como acabamos de ver, el artículo 652.2 TRL contiene una excepción a la regla general de conservación de los derechos del acreedor  establecida en el párrafo anterior del citado artículo: en las condiciones previstas en el plan de reestructuración homologado sus efectos pueden extenderse, con los requisitos que examinaremos después, en favor de un tercero garante. En Derecho comparado se habla entonces de liberación/remisión (de la deuda o responsabilidad) del tercero o “third-party releases”.

Entre nosotros, a diferencia de británicos y norteamericanos, solo se admite el funcionamiento de la excepción legal en el ámbito de las garantías prestadas intra-grupo. Como es notorio, constituye objeto de habitual examen por nuestra doctrina concursalista la viabilidad de la revocatoria o rescisoria concursales, en el marco del concurso del garante, de las garantías intra-grupo. Pues bien: ahora estamos en cierta manera ante el reverso de aquella situación porque se trata de “deshacer” total o parcialmente la garantía prestada… en el preconcurso del deudor principal.

Por otra parte, el beneficio legal de la remisión de la deuda o responsabilidad alcanza a un tercero “no sometido al plan de reestructuración” supliendo de esta forma la necesidad de la tramitación de un proceso de reestructuración de grupo de sociedades. Volveremos sobre ello más tarde.

* LAS “THIRD-PARTY RELEASES” EN EL DERECHO ANGLO-NORTEAMERICANO

En esta materia el ordenamiento británico -a propósito de ese característico instituto que son los “Schemes of Arrangement”– constituye el modelo de referencia en Derecho comparado por su flexibilidad en la aplicación práctica de homologación judicial de las remisiones de deudas/responsabilidades de terceros: Part 26 (sec. 895-901) UK Companies Act 2006.  Tanto la doctrina como la jurisprudencia británicas parten de la existencia de un cierto contenido transaccional (“some element of give and take”) en la exégesis del presupuesto del acuerdo o compromiso (“arrangements/compromisos”) según la definición legal de la institución. A este propósito, se opta por un generosísimo concepto del término “arrangement” al objeto de permitir, entre otras cosas, la extensión de sus efectos no solo en las relaciones entre “primary debtor” y acreedores sino incluso en favor de terceros: son las “Third-Party Releases”.

 

Obviamente, el problema de la modificación de la deuda/responsabilidad del tercero no se plantea cuando ese tercero prestare su consentimiento. Esto se hace efectivo por el correspondiente pacto previo o posterior al scheme. la cuestión se centra precisamente en los casos de remisión no consensual de la deuda/responsabilidad del tercero. Esto es: sin y hasta contra la voluntad del “acreedor principal”. Basta con que esos terceros beneficiarios del arreglo -su ajeneidad deriva de no ser parte en el Schemes de referencia- en la medida en que su deuda/responsabilidad puede ser condonada o modificada en su favor (por mora o/y quitas definidas en el Scheme) se encuentren en una vinculación suficientemente estrecha (“closely connected claims”) con algún crédito de referencia contra el deudor en dificultades sujeto al procedimiento y desde luego no es necesario, aunque perfectamente posible, que el beneficio concedido al tercero sea “compensado” de manera directa y correspondiente: es suficiente con que la ventaja conferida al tercero esté justificada en el interés de la prevención de la insolvencia del deudor y de su grupo: “to the extent that if it were to exercise the rights against the third party this woulkd adversely affect what it might recover under the Scheme”. En otros términos: se busca que la extensión de efectos a terceros responda a una racionalidad económica (“comercial sense”) y que a la postre beneficie, directa o indirectamente, incluso a medio plazo a los acreedores afectados por el Scheme.

 

Por lo demás, el escrutinio que realizan los tribunales de todos estos requisitos no es precisamente muy exigente porque no sólo se extiendo a los casos obvios de terceros garantes del grupo del deudor (cross-guarantees, co-debtorship and colateral arrangements)  sino a cualquier tercero cuya posición pasiva derive de un contrato (típicamente, los profesionales que prestan sus servicios para la ejecución del plan y las aseguradoras) o de haber incurrido en responsabilidad extracontractual (así incluso los gerentes y administradores) siempre que se cumpla esa conexión especial.

 

La muy lábil regulación se completa con una generosísima disciplina en materia de Derecho internacional privado que ha favorecido el “forum shopping” hasta el punto que ha alarmado a los legisladores y prácticos de los estados en que la deudora tiene el COMI: la conexión del deudor y su actividad o empresa con el Derecho británico exigida por sus tribunales para asumir competencia internacional es ponderada en términos enormemente flexibles lo que ha permitido, por ejemplo, la huida de grupos empresariales “españoles” hacia Reino Unido. El caso paradigmático, no el único, es el de la “Seda de Barcelona” en cuyo arreglo ante los tribunales británicos, intervino como contenido esencial la liberación de responsabilidades/deudas de las garantías prestadas intragrupo por una entidad filial (Artenius) y a cambio de que esa filial favorecida liberara a su vez de su responsabilidad con ella a otras entidades del mismo grupo en el bien entendido que el arreglo mejoraba la posición financiera del grupo y sus condiciones de viabilidad frente al escenario pero alternativo (se nos dice de no haberse liberado a Artenius seguramente se hubiera producido la insolvencia de todo el grupo).

 

El Derecho británico ha servido como ejemplo en otros ordenamientos del Common-Law (Irlanda, Singapur, Canadá, Nueva Zelanda o India) pero no así en el Derecho norteamericano del famoso Chapter 11 del US Bankruptcy Code. Es imposible hacer justicia en breves párrafos a tal Derecho concursal dada la incertidumbre de criterios aplicados en la práctica por los tribunales. Bástenos saber antes de nada que, aunque los tribunales concursales son relativamente flexibles en la concesión de medidas cautelares de paralización de ejecuciones contra terceros cuando se entienda que la ejecución “interfiere indebidamente con los propósitos de la Ley o con los esfuerzos de reorganización del deudor” (mediante “temporary injuction staying enforcement and suits against third parties”) no existe una posición pacífica en lo que hace a la remisión definitiva de deudas/responsabilidades de terceros.

 

Para empezar, tanto la doctrina como los tribunales distinguen entre remisiones consensuales y no consensuales. Las “consensual third-party releases” son aquellas consentidas por el acreedor afectado y se reputan ciertamente lícitas si bien existen opiniones para todos los gustos sobre si el consentimiento es necesario que sea expreso con o sin votación separada de tal medida concreta (como prefiere el famoso informe de reforma de la American Bankruptcy Institute citado como ABI Commision) o basta alguna forma de consentimiento presunto o tácito como cuando el acreedor se limita a votar en favor del plan que contiene tal medida o, incluso, cuando se abstiene de votar en contra.

 

Más problemática es la situación incierta en doctrina y jurisprudencia norteamericanas sobre las “non-consensual third-party releases”. Acerca de ellas, hay posturas diferentes en los tribunales habida cuenta la laguna legal existente dado que solo se contempla el la Ley de Quiebras la liberación de la deuda de terceros en los casos de responsabilidad por asbestos (11 US Code & 524 (g)(1)(B) ) y que se establece como principio general aparentemente lo contrario: “discharge of debt of the debtor does not affect the liability of any other entity on, or propoerty of any entity for, such debt”  (11 US Code & 524 (e) ). Una minoría de tribunales de circuito (circuit courts 9, 10 y 15) han adoptado una postura sencillamente prohibitiva con cita del precepto anterior. Otros tribunales de circuito siguen postura más flexible sin que exista pacífico acuerdo en las condiciones o requisitos exigibles. En cualquier caso, no parece haberse planteado problemas en relación con la definición del tercero puesto que, a la manera británica, no solamente se permite la liberación de las garantías prestadas por sociedades del grupo sino otras diferentes deudas y responsabilidades suficientemente conexas. Suele citarse como leading case el resuelto por el Sixth  Circuit en Dow Corning Corporation del año 2002 en que se llega a subordinar la concesión de la remisión de responsabilidad del tercero a la existencia de hasta siete requisitos. Esta lista, por lo demás, compite con otras más cortas de “factores relevantes”. Esa doctrina, seguida por otros tribunales, inspira por otra parte la Propuesta de Reforma del Chapter 11 elaborada por la Comisión del American Bankrutcy Institute  (ABI Commission) que establece requisitos similares aunque no exactamente idénticos. Por si fuere poco, habida cuenta del escándalo público que han provocado ciertas pretensiones de exoneración de responsabilidad por ilícitos farmacéuticos y otros casos de responsabilidad civil (casos Purdue Pharma, Boy Scouts of America, USA Gymnasticks), existe una Propuesta de Reforma de la Ley de Quiebras presentada en el Congreso para regular los supuestos abusos de los nonconsensual third-party releases y establecer una regulación positiva uniforme: la Nondebtor Release Prohibition Act.

 

La lista larga de los “seven factors” que según el juez del leading case Dow Corning debe contrastar para pronunciarse a favor de la liberación no consensual del tercero “nondebtor” son los siguientes: (1) There is an identity of interests between the debtor and the third party, usually an indemnity relationship, such that a suit against the nondebtor is, in essence, a suit against the debtor or will deplete the assets of the estate; (2) The nondebtor has contributed substantial assets to the reorganization; (3) The injunction is essential to reorganization, namely, the reorganization hinges on the debtor being free from indirect suits against parties who would have indemnity or contribution claims against the debtor; (4) The impacted class, or classes, has overwhelmingly voted to accept the plan; (5) The plan provides a mechanism to pay for all, or substantially all, of the class or classes affected by the injunction; (6) The plan provides an opportunity for those claimants who choose not to settle to recover in full and; (7) The bankruptcy court made a record of specific factual findings that support its conclusions.

 

Frente a la lista larga, otra sentencia de referencia, Master Mortgage, defendió un crierio más sencillo con una lista corta de cinco factores:

(1) the identity of interest between the debtor and the third party, usually an indemnity relationship, such that a suit against the nondebtor is, in essence, a suit against the debtor or will deplete assets of the estate; (2) whether the nondebtor has contributed substantial assets to the reorganization; (3) whether the injunction is essential to reorganization; (4) whether a substantial majority of the creditors agree to such injunction —  specifically,  whether  the  impacted  class  or  classes  have  “overwhelmingly”  voted  to  accept  the  proposed plan treatment; and (5) whether the plan provides a mechanism for the payment of all, or substantially all, of the claims of the class or classes affected by the injunction.

 

El informe de la Comisión del

 

A título de contraste, en Derecho de insolvencias de Canadá, a propósito de las reestructuraciones bajo la Companies´Creditor Arrangement Act (CCAA)  el juez del leading case, Target Canada Co del año 2016, establece una lista, inspirada en las anteriores que incluye los siguientes factores:

 

• Whether the parties to be released are necessary and essential to the restructuring;
• whether the claims to be released are rationally connected to the purpose of the plan;
• whether the plan can succeed without the releases;
• whether the parties being released were contributing to the plan;
• whether the releases benefit the debtors as well as the creditors generally;
• whether the creditors voting on the plan have knowledge of the nature and the effect of the releases; and
• whether the releases are fair, reasonable and not overly-broad.

 

* DERECHO EUROPEO DE RESTRUCTURACIONES PREVENTIVAS.

 

Vista la experiencia conocida en Derecho anglo-norteamericano, la laguna existente en la Directiva de reestructuraciones se nos antoja una opción políticamente desacertada. En un comentario muy autorizado de la Directiva, se ha dicho que el silencio ha sido una opción deliberada pero desafortunada ya desde los primeros momentos de la tramitación. Es evidente, con todo, que el legislador europeo ha armonizado hasta donde ha podido y siempre queda a salvo la posibilidad de los Estados miembros de introducir esta regulación en Derecho doméstico. No se puede decir que la cuestión fuera ignorada por sus redactores. De hecho, un poderoso sector doctrinal siempre ha defendido ha lógica racional de este tipo de soluciones prácticas .. incluso desde la perspectiva de eficiencia económica y, sobre todo, en el ámbito de la insolvencia de los grupos transfronterizos o multinacionales.

 

El informe de Impacto (Impact Assesssment) que acompañaba la Propuesta de Directiva reconocía expresamente los elevados costes y reducida eficacia de los procedimientos de coordinación de diversos procedimientos de insolvencia sujetos a diversas leyes concursales correspondientes a cada entidad. A estos efectos no podía por menos que reconocerse que la posibilidad de articular la liberación de las garantías prestadas por sociedades pertenecientes al grupo de la deudora principal y en el marco del procedimiento de reestructuración abierto a la misma (=en que las otras sociedades pueden tener COMI fuera del territorio nacional) … aunque la sociedad del grupo sea técnicamente un tercero (entidad a la que en principio no se extiende el concurso de la matriz)     constituiría una valiosa herramienta para mejorar las posibilidades de éxito de la insolvencia de los grupos (Impact Assessment, para 5.5.1). Al mismo tiempo, se reconoce en dicho informe que tal posibilidad planteaba delicados problemas en relación con los diversos derechos domésticos en lo tocante al régimen (pre)concursal de las garantías. Cabía esperar una cierta resistencia de prácticos y sobre todo de entidades financieras contra este tipo de soluciones so capa de la previsible subida del coste del crédito (Impact Assessment, para. 5.5.2). De hecho, en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley español alguna enmienda presentada en el Senado intentó la supresión de este aspecto de la regulación.

 

Como consecuencia de la anterior, ni la Propuesta ni luego el texto de la Directiva recogieron esta posibilidad dejando la cuestión al derecho concursal doméstico. A nuestros efectos, es referente de nuestra regulación la reforma del Derecho holandés de insolvencia. Como es notorio, con una pronta transposición de la Directiva de reestructuración, el estado holandés reformó la legislación de quiebras en virtud de una Ley especial que introdujo una muy robusta traducción del US Chapter 11 “a la holandesa” a través del nuevo “Dutch Plan”. El Article 372 DBA permite que el plan de reestructuración altere los derechos de los acreedores contra entidades legales que forman grupo con el deudor principal y sin necesidad de cada entidad garante formule y homologue su propio plan siempre que se cumplan una serie de requisitos.

 

Para el concepto de grupo se remite el legislador holandés a lo propuesto en el Art. 2:24b del Código Civil holandés y se establecen como requisitos los siguientes:

372. a) Que tales derechos consistan en garantías y fianzas prestadas por la sociedad del grupo para asegurar el pago de la deuda principal o que se trate de entidades codeudoras: art. 372.1. a. DBA;
373. b) Que las entidades garantes, de la misma manera que el deudor principal, se encuentren en un estado que haga razonablemente suponer que no podrán pagar las deudas a su vencimiento: art. 372 (1) b.DBA;
374. c) Que las entidades garantes hayan aprobado la propuesta de liberación de su responsabilidad o que el plan haya sido propuesto por un experto de reestructuraciones: art. 372 (1) c. DBA
375. d) Que el tribunal que conozca de la confirmación del plan hubiera tenido competencia en el caso de que esas entidades garantes hubieren promovido su propio plan separado de reestructuración y solicitada la confirmación judicial: art. 372 (1) d DBA. A la sazón, el art. 3 DCPP establece una generosa formulación de la regla de competencia internacional de los tribunales holandeses, regla que ha inspirado la correspondiente española (vid. más abajo);
376. e) Que el deudor principal o el experto que propone el plan debe suministrar a los terceros garantes la información sobre todo el contenido del plan: art. 372 (2) a. que se remite en cuanto al cometido del plan al art. 375 DBA.
377. f) Que la liberación del tercero garante esté justificada y sea equitativa en los términos exigidos para la confirmación judicial: el art. 372 (2) b. DBA se remite a lo previsto en el art. 384 DBA en cuanto a los criterios y tests de confirmación.

 

A una situación muy próxima a la anterior se llega con la aplicación en Alemania de la nueva Ley de Reestructuración (SanInsFoG) al Plan de Reestructuración “a la alemán” (StaRUG-Scheme).

 

Comienza el legislador señalando entre las relaciones jurídicas susceptibles de modificación con el Plan a las garantías reales y personales prestadas por sociedades del grupo siempre que la liberación de responsabilidad de la entidad “afiliada” (en el sentido del art. 15 de la AktG) sea adecuadamente compensada: &2 (u) SanInsFoG. Se requiere, como en Derecho holandés, la adecuada transparencia de tales propuestas: la “parte descriptiva” del Plan (por opuesta a la “parte normativa”) tiene que contener una indicación expresa y suficiente sobre la situación de la sociedad del grupo que presta la garantía y los efectos sobre ella de la ejecución del Paln: &6 (3) SanInsFoG. A los efectos de la homologación judicial del Plan y la formación de clases de acreedores, los acreedores afectados por la liberación de las garantías prestadas por terceros miembros del grupo de la deudora principal deben constituir una clase separada: &9 (1) in fine SanInsFoG. En materia de competencia judicial aplicable a grupos de sociedades el & 37 SanInsFoG se remite a lo establecido en la Ley de Insolvencias: arts. 3 a(1), 3b, 3c, 3d y 13 a InsO. Amén de todo ello, de manera interina mientras se tramita el procedimiento puede solicitarse del juez el “stay de grupo”: la paralización de las acciones que tiene el acreedor garantizado contra los terceros garantes del grupo: & 49 (3) SanInsFoG.

 

 

* EL ALCANCE DE LA REMISION DE LA DEUDA/RESPONSABILIDAD DEL TERCERO EN NUESTRO DERECHO DE REESTRUCTURACIONES.

 

En el marco del convenio concursal  -que es el modelo de referencia de conservación absoluta de derechos del acreedor con crédito garantizado por tercero- el artículo 399 TRLC nos obliga a distinguir entre dos planos jurídicos: (i) La relación de garantía personal o real entre acreedor garantizado y el tercero garante es extraña al convenio concursal y sus efectos de suerte que este último no puede beneficiarse de lo pactado ni oponer al acreedor disidente  la existencia o el contenido remisorio o/y moratorio del convenio; (ii) En cambio, en la relación de repetición/regreso/subrogación entre tercero garante que hace efectiva su responsabilidad y el deudor principal, habrá que estar a lo que resulte del convenio habida cuenta del carácter contingente de tales créditos. El garante puede insinuar su crédito por reembolso en la masa pasiva aunque como acreedor contingente no tiene derecho de voto hasta que se haga efectivo el pago, voluntario o forzoso; dicho crédito mientras tanto se computa sin cuantía.

 

Distinta es la situación en el Plan de reestructuración según el artículo 652 TRLC en el mismo tema de “garantías de terceros”: (i) En la relación jurídica de garantía personal o real entre tercero garante y acreedor garantizado no obstante la regla general de conservación de derechos del acreedor según el modelo del convenio concursal (el art. 652.1 es un trasunto de lo dispuesto en el art. 399 TRLC), en la relación jurídica de garantía personal o real entre tercero garante del grupo del deudor principal los efectos del plan pueden extenderse excepcionalmente, en ciertas condiciones, contra el acreedor que no votó favorablemente el convenio (art. 562.2 TRLC); (ii) En la relación de repetición/regreso/subrogación entre tercero garante que hace efectiva su responsabilidad y el deudor principal, se prevé expresamente que, “si así se establece en el plan de reestructuración” tales créditos quedarán afectados “en las mismas condiciones del crédito principal”. El acreedor contingente sujeto tiene derecho de voto en atención a su base de cómputo ex art. 617.4 TRLC

 

Por razones que se nos escapan la regla general de conservación de la posición jurídica del acreedor garantizado frente al tercero garante en sede del convenio concursal carece de excepción para las operaciones de garantías intragrupo. En cambio, en el plan de reestructuración se puede pactar, en beneficio del tercero garante del grupo del deudor siempre que se reúna los requisitos del artículo 652.2 TRLC, la liberación, total o parcial de su deuda o de su responsabilidad frente al garantizado o cualquier alteración o novación de las condiciones jurídicas que rigen la garantía personal o real de la garante en operaciones intra-grupo. No solo eso: en lo tocante al derecho de voto que en el PR corresponde al crédito garantizado se priva en la Ley al tercero garante de legitimación externa frente al preconcurso: mientras no se hace efectiva la garantía solamente el acreedor podrá votar a favor o en contra del Plan en virtud de lo dispuesto por el artículo 628.2 TRLC. No obstante, en las relaciones internas entre acreedor y garante, se estará a lo pactado entre ellos.

 

Como siempre ha recordado la doctrina tradicional a propósito de la regla de tutela de la posición del acreedor garantizado no obstante convenio concursal (conservación de derechos), el acreedor carece de estímulos para votar favorablemente el convenio si los garantes son solventes. Puede sentirse tentado al ejercicio abusivo de su derecho en perjuicio del garante. Lo mismo acontece en relación con el PR cuando rige la regla que garantiza la posición incólume del acreedor contra el garante del artículo 652.1 TRLC. A tal efecto, aunque solamente se reconozca por Ley en el citado artículo 628.2 TRLC derecho de voto en el preconcurso (legitimación externa) al acreedor garantizado, en las relaciones internas entre acreedor garantizado y tercero garante, se estará a “los pactos que sobre el particular se hubieren establecido” (se puede pactar intra-partes que para decidir el sentido del voto se tenga en cuenta la voluntad del garante; en cierta manera lo mismo acontece con los créditos sindicados en cuanto a las reglas internas ex art. 630 TRLC) y, en su defecto, por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído (en el contrato de fianza o aval, asunción solidaria de deuda o hipoteca/prenda en favor de tercero pude haberse convenido lo que proceda en relación con el ejercicio del voto).

 

El Plan puede contener, en relación con las garantías prestadas por terceros del grupo, la modificación (de sus condiciones) o extinción de las garantías personales o reales” (cfr. art. 616.1 TRLC). Lo habitual será que se pacte en el Plan la extensión al tercero garante del mismo contenido remisorio o/y de las quitas que se hubieran establecido en el mismo Plan en relación con el crédito principal del acreedor garantizado y aunque éste no hubiera votado favorablemente el contenido del Plan. Así, puede convenirse que la relación de garantía, personal o real, “quede afectada en las mismas condiciones que el crédito principal”.  Por ejemplo, si se homologare el plan con una quita del 20% del crédito del acreedor garantizado sujeto pero disidente éste conservará la acción contra el tercero garante del grupo pero con responsabilidad reducida al 80 por ciento y si se pactare un aplazamiento en beneficio del deudor principal ese mismo aplazamiento puede oponerse por el garante contra el acreedor garantizado.

 

Ahora bien: la extensión frente al acreedor del contenido del plan será efectiva “en las condiciones previstas en éste” (cfr. art. 652.2 TRLC).  Es perfectamente posible convenir tanto la intangibilidad de la posición del acreedor frente al garante del grupo (pueden los interesados acogerse a la regla general del art. 652.1 TRLC) como la afectación de la posición del tercero garante en los mismos términos que la deuda principal (se conviene el mismo trato en los términos examinados) o, incluso, la mejora relativa de la posición del garante en relación con la del deudor principal (p. ej. la exoneración total del garante y la responsabilidad exclusiva del deudor principal). Si se reconoce, por ejemplo, al acreedor un valor pagadero en acciones o participaciones nuevas o viejas de la deudora o de tercera sociedad suele ser frecuente en Derecho comparado la condonación total de la deuda o responsabilidad del garante.

 

Cuestión distinta -aunque vinculada con aquella- se plantea en relación con la acción de regreso del fiador/obligado solidario/hipotecante no deudor contra el deudor principal. Recuérdese que en el modelo de referencia de nuestro convenio concursal se produce la paradoja de que el garante no puede invocar lo pactado en el convenio contra el acreedor principal (deberá hacer frente a la totalidad de su responsabilidad) pero que, luego el pago al acreedor, el garante no podrá insinuar su crédito de rembolso en su totalidad porque como acreedor contra el deudor principal está sujeto a convenio.

En cambio, no faltan ordenamientos,  el alemán es un ejemplo, en que se adopta una regla legal prima facie más conforme con el carácter accesorio de la garantía del tercero:  el deudor principal queda ministerio legis o automáticamente también liberado en vía de regreso de su deuda y responsabilidad frente a los garantes en las mismas condiciones en que según el plan quedara liberado el deudor principal en relación con los acreedores garantizados (cfr. & 254 (2) InsO). La misma regla existe en Derecho holandés de quiebras (vid. Art. 157 Bankruptcy Act y WHOA, Art. 370 (2) y el mismo resultado se alcanza por aplicación de la Directiva de Recuperación y Resolución de entidades de crédito (art. 53 de la Directiva 2014/59/EU de 15 de mayo de 2014). Este sistema, por cierto, es el seguido en Derecho español en lo que toca a la exoneración de pasivo insatisfecho y, en cierto modo, ahora, en los Planes de Reeestructuración.

Con el nuevo artículo 616.3 TRLC, la reforma alinea nuestro ordenamiento en este punto con lo que suele regularse en Derecho comparado y, significativamente, con la solución que ahora se adopta en exoneración del pasivo insatisfecho. A saber: el modelo de referencia pasa por trasladar al crédito de reembolso el mismo tratamiento dado al crédito principal… en razón de lo que se establezca en el Plan.  Compárese lo establecido en el nuevo artículo 492.2 TRL con lo dispuesto en el nuevo artículo 616.3 TRLC. Con una diferencia fundamental: mientras la extensión de los efectos remisorios o/y dilatorios se produce ministerio de la Ley en la exoneración del pasivo; en cuanto la (posible) extensión de los efectos del preconcurso a los terceros habrá que estar a lo que resulte del contenido del Plan de Reestructuración.

 

En garantías intra-grupo será habitual que el Plan de Reestructuración establezca, en relación con el crédito de regreso ex artículo 616.3 TRLC, el mismo contenido liberatorio de la garantía de tercero ex artículo 652.2 TRLC. Pero puede convenirse en el Plan otra cosa como por ejemplo la quita total o parcial de la acción de regreso que conserva el garante contra el deudor principal. A estos efectos, si se pretende sujetar a dicho crédito de reembolso, en sentido amplio, a lo establecido en el Plan habrá que incluirle en la clase que corresponda como crédito contingente. En particular, si cuando se prestó la garantía existía a tal fecha la relación de grupo, se le tratará como crédito subordinado.

 

Efectivamente, cuando el garante no hubiera cumplido con su obligación en el momento de apertura del preconcurso “los créditos por repetición, subrogación o regreso” tendrán la calificación de créditos futuros contingentes o sometidos a condición y como tales son susceptibles de ser afectados por el Plan de Reeestructuración ex artículo 616.2 TRLC. A diferencia de lo previsto para el concurso de acreedores, dichos créditos se computan en el plan conforme a la regla prevista en el artículo 617.4 TRLC: por su importe máximo, salvo que en el plan de reestructuración se hubieren incluido por una cantidad inferior y en el bien entendido de que si finalmente se materializaran sólo se verán afectados por la cuantía correspondiente al importe incluido en el plan. Tales créditos se califican a los efectos de la aprobación del PR conforme a su rango concursal como subordinados porque responden por hipótesis a la financiación intra-grupo: cfr. art.  . Normalmente, votará el garante su derecho dentro de la clase de subordinados (art. 623.2 TRLC; pueden hacerse subclases si se cumplen las reglas correspondientes) y queda afecto a las reglas de

 

* LOS REQUISITOS COMUNES A LOS BENEFICIOS LEGALES DE LA PARALIZACION DE EJECUCIONES Y A LA LIBERACION DEL TERCERO GARANTE.

Tanto en sede de “comunicación de apertura de negociaciones” como en relación con los efectos del plan de reestructuración homologados se contienen en la Ley, en sus artículos 596.3 y 652.2 TRLC,  sendas reglas excepcionales de, por un lado,  paralización de las ejecuciones contra tercero garante (el “Stay de grupo” del artículo 596.3 TRLC) y, de otra parte, de extensión de los efectos del PR en beneficio de los terceros garantes y contra los derechos del acreedor que no consiente (artículo 652. 2 TRLC) coinciden en el diseño común del presupuesto legal de cada norma excepcional en relación con la relación jurídica de garantía, personal o real, respectivamente contemplada.

A saber: debe tratarse garantías intra-grupo prestadas por entidades no sujetas al Plan ( “garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración) y cumplirse con el requisito finalista (“cuando la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora”).

 

* CUESTION PREVIA: LA COMPETENCIA JUDICIAL TERRITORIAL E INTERNACIONAL DEL JUEZ DE LO MERCANTIL SOBRE EL TERCERO GARANTE.

           

La lógica finalista de sendas normas excepcionales antes descritas es hurtar la necesidad de declarar el concurso o el preconcurso respecto de la entidad garante para obtener los beneficios de paralización la ejecución de la garantía y para poder oponer al acreedor garantizado lo previsto sobre la liberación del garante en el PR aprobado exclusivamente en relación con el deudor principal. Cierta paradoja hay en que existiendo relación de grupo entre ambas entidades y dándose el presupuesto objetivo legitimador consistente en la prevención de la insolvencia de ambas (arts. 596.3 y 652.2 in fine TRLC), se hace innecesario tramitar un preconcurso de grupo en cualquiera de sus técnicas y modalidades, que no son pocas.

 

Así las cosas, se plantea tanto un problema de competencia territorial doméstica y de competencia judicial internacional.

 

Si el deudor principal y la entidad garante a la que se extiende el Plan tienen sus respectivos COMIs en territorio español habrá que entender que será competente el Juez de lo mercantil correspondiente al COMI del deudor en donde se abre el (único) preconcurso por aplicación de las reglas generales: cfr. art. 45 y 46 TRLC sobre competencia territorial. Hay que tener presente que, no estando la garante entidad sujeta al preconcurso del deudor principal al ser un simple tercero, el centro de sus intereses principales no es relevante para fijar la competencia territorial para conocer de la comunicación del inicio de operaciones y de la solicitud de homologación. Por ende, no juegan las normas sobre competencia en caso de preconcursos tramitados conjuntamente normas que exigirían atribuir la competencia territorial al juez del COMI de la sociedad dominante ex arts. 587 y 642 TRLC.

 

La cuestión no es trivial porque si el garante es la sociedad matriz del grupo (financiación “up-stream”),  de entenderse aplicable la regla de los preconcursos conexos el juez competente sería… el de la dominante tercera sociedad. Es lo que ocurriría en el supuesto de que se hubiera abierto concurso de grupo que incluya ambas entidades (matriz no concursada y filial insolvente) en cumplimiento de lo establecido   a propósito de la comunicación conjunta ex art. 587 PRLC y lo dispuesto en relación con el plan de reestructuración y la solicitud de homologación de los planes conjuntos ex art. 642 PRL. Esta solución, por cierto, que prefiere localizar el punto de conexión en la dominante o subdominante, es la seguida en Derecho holandés: art. 372.1.d DBA. Con todo, teniendo en cuenta que no se da aquí el presupuesto de hecho de estas normas porque el preconcurso con extensión a tercero garante es único me parece la solución mejor ajustada a la Ley la del COMI del deudor principal aunque preferiría la otra por razones técnicas. De todas formas, en muchas ocasiones no se plantean problemas prácticos bien porque el garante sea la matriz (es por otra parte el único supuesto contemplado en la regla de competencia internacional) bien porque el COMI de la filial sea el de la matriz, lo que no siempre acontece.

 

El problema más delicado se plantea en la determinación de la competencia judicial internacional habida cuenta dos fenómenos característicos que presenta la insolvencia internacional: el conocido como “forum shopping” (elección estratégica del foro judicial que resulte más beneficioso para el deudor principal quien suele ser el legitimado para instar su reestructuración) y el de la llamada “carrera por cobrar antes” (“race to collect”: el incentivo que pesa sobre los acreedores mejor informados por exigir su crédito y ejecutar las garantías antes de la declaración oficial de insolvencia).

 

Esos fenómenos bien conocidos explica la enorme discusión científica y litigiosidad práctica en punto a la determinación del famoso COMI o centro de intereses principales ex art. 49 TRLC y, en el ámbito de la UE, el art. 3 REI. La cuestión se agrava en insolvencia de grupos multinacionales. Lo cierto y verdad es que, no obstante el “novedoso” tratamiento procedimental de los concursos de grupo, el Reglamento (UE) 2015/848 no introdujo ninguna regla específica sobre procedimientos de insolvencia que afectan a grupos de sociedades aunque incluya una definición de grupo como el constituido por “una empresa matriz y todas sus empresas filiales” (art. 2.13, REI 2015). Esta situación ha encendido la discusión en la academia y entre los prácticos. Como es notorio se sostienen tres grandes opciones normativas: la tesis de “una sociedad, un procedimiento de insolvencia” (“The Entity-by-Entity Aproach”) que defienden los partidarios de la concepción “territorialista”; la tesis del único COMI para todo el grupo que defienden los partidarios de la concepción universalista y, en fin, cualesquiera de las modalidades imaginables de tesis híbridas o de universalismo mitigado. Como ha señalado la doctrina, el Reglamento Refundido de 2015 opta claramente por mantener es statu quo pues la regla básica y fundamental es que la insolvencia puede declararse, exclusivamente, en estos casos de grupos internacionales de sociedades “persona jurídica por persona jurídica” (vid. STJUE 2 mayo 2006, C-341/04, Eurofood IFSC, ECLI:EU: C:2006: 281, & 30). Esto supone que: (i) La sociedad filial es una persona separada de la matriz (y viceversa) y tiene su propio COMI que no tiene por qué coincidir con el de la dominante aunque ésta sea la que la controla y dirige (no hay contagio de punto de conexión); (ii) El procedimiento de insolvencia o preinsolvencia abierto en relación con la sociedad madre no afectará a las “filiales extranjeras” sobre las cuales los tribunales domésticos no tienen competencia internacional (no hay contagio del procedimiento de insolvencia); (iii) En donde haya normas domésticas y materiales de insolvencia de grupo (en España bajo el paraguas de concursos o preconcursos conexos o conjuntos) tales normas deben respetar las exigencias del REI para los Estados Miembros. Así, las normas de competencia territorial establecidas, en España, en los artículos 587.3 TRLC (comunicación conjunta presentada al juez competente por razón del COMI de la dominante) y homologación conjunta de Planes del art. 642 TRLC (planes conjuntos de reestructuración cuya homologación puede solicitarse del juez del competente correspondiente al lugar donde radica el COMI de la dominante) no pueden aplicarse para extender la competencia internacional de los tribunales españoles sobre sociedades o entidades cuyo COMI radica fuera del territorio nacional; (iv) Ello no es óbice, desde luego, a que entren en aplicación las normas domésticas e internacionales (como las contenidas en el REI) para la coordinación internacional de procedimientos que se tramitan simultáneamente ante varias jurisdicciones.

 

¿Quid iuris de nuestro preconcurso del deudor principal cuando el PR se extiende a una tercera sociedad no sujeta al mismo?

 

Si tanto la sociedad garante como la sociedad en reestructuración ambas tienen su centro de intereses principales en España la cuestión desde la perspectiva del DIP es irrelevante porque se aplicará la regla general de competencia internacional por el centro de intereses ex art. 45 y 49 TRLC en relación con el artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/848 de 20 de mayo de 2015 sobre procedimiento de insolvencia. Obsérvese que en materia de preconcurso, las normas de Derecho internacional privado establecidas en la LC se aplican, con las adaptaciones pertinentes, a la comunicación de apertura de negociaciones y a los planes de reestructuración (cfr. nuevo art. 753.1 PRLC). Hay que tener presente que, supongo, España incorporará los PR, que no sean de los “reservados” o no-públicos ex art.  591 TRLC, dentro del Anexo A del Reglamento.

 

Obviamente, se plantearán problemas en litigación internacional de reconocimiento del preconcurso abierto en España por ordenamientos extranjeros y del preconcurso abierto en el extranjero en el ordenamiento español cuando el pretendido COMI no se corresponda con el verdader. No podemos entrar a la sazón a examinar esta delicada cuestión aunque bástenos aquí por indicar que según la interpretación del TJUE no puede entenderse que el mero hecho de la existencia de una relación de dominación o control de la filial por parta de la matriz no entraña que aquella comparta el COMI de la primera.

 

La cuestión más delicada se presenta cuando la preconcursada (vale decir: deudora principal en planes de reestructuración) que tenga su COMI en España tenga por garante una sociedad del mismo grupo que ella pero con su COMI fuera del territorio nacional. Obsérvese que el mismo problema se plantearía en el caso de concurso o preconcurso de grupo.

 

Como es sabido, en aquellos ordenamientos de la Unión Europea que permiten la acumulación de concursos de sociedades grupo bajo un solo tribunal y en un solo procedimiento (Italia, Alemania, Holanda, Suiza etc), el REI obligaría a excluir la competencia exclusiva del registro de la dominante (punto de conexión habitual escogido) a menos que todas las filiales tuvieren su COMI en el territorio nacional. Tal regla se encuentra expresamente reconocida en Derecho italiano respecto al concordato preventivo de grupo (cfr. art. 284. 1 y 284.2 CCi). En otros términos: las normas que encontramos en el TRLC sobre concursos conexos de grupo (cfr. arts. 38 a 43 TRLC) y comunicaciones conjuntas/homologación de planes de grupo (arts. 587 y 642 TRLC) no son normas de DIP: el juez español no puede entender de concursos o preconcursos de sociedades del grupo de con COMI fuera de España. Ello obliga a tramitar concursos o preconcursos paralelos en diferentes ordenamientos (el REI tiene una regulación inspirada en Alemania sobre reglas de coordinación de escasísima utilidad práctica) lo que es enormemente costoso e ineficiente.

 

Pues bien: el nuevo artículo 755 TRLC viene a establecer una regla de extensión de la competencia judicial internacional respecto de filiales extranjeras que está inspirada en las razones que subyacen a la reforma reciente del Derecho holandés por la WHOA y en el entendimiento que los planes que nos sean públicos (bajo procedimiento “reservado”) no están sujetos al Reglamento Europeo de Insolvencia sino al Derecho internacional privado doméstico.

 

El legislador holandés ha sabido sortear las exigencias del Reglamento de Insolvencia en su tarea de hacer más atractivo el foro judicial holandés. En la regla dedicada a la liberación de las garantías prestadas por tercero del grupo se establece como requisito que el tribunal que conoce del Dutch Scheme hubiera tenido competencia sobre las entidades garantes de haber optado éstas por solicitar la homologación de su propio Plan (art. 372.1 d) DBA).

 

En la determinación de la competencia internacional es fundamental la distinción del tipo de plan propuesto. La lógica que sostiene la decisión política del legislador de la nueva Ley-WHOA es que solamente los procedimientos de reestructuración públicos caen bajo el ámbito del artículo 3 del Reglamento de Insolvencia. Son públicos aquellos para los que se prevé su publicidad legal a través del Registro Público de Insolvencia (Centraal Insolventieregister), el Registro Mercantil (Handelsregister) y la Gaceta Oficial. Como tales se incluyen en el Anexo A del Reglamento. Esa inclusión limita la competencia internacional de los tribunales holandeses sobre entidades con COMI en el territorio de otro Estado Miembro y a la par asegura el reconocimiento automático de “sus” procedimiento abiertos de preinsolvencia públicos (sobre entidades con COMI en Holanda) en el resto del territorio de la Unión Europea. Pero, sin embargo, se permiten procedimientos reservados (sin publicidad legal) de reglas sustancialmente idénticas a las de los procedimientos públicos, pero que no caen dentro del ámbito del artículo 3 del Reglamento de Insolvencia ni se incluyen en el Anexo A del dicho Reglamento. En su consecuencia, para la determinación de la competencia internacional de los tribunales holandeses sobre procedimientos reservados habrá que estar a las normas domésticas como habrá que estar a lo previsto en las normas domésticas en cuanto al reconocimiento en Holanda de procedimientos reservados extranjeros.

 

En Derecho concursal holandés, mientras que tratándose de procedimientos públicos de reestructuración desarrollados en el ámbito de la Unión Europea (respecto de otros Estados miembros) el criterio determinante de la competencia/reconocimiento es el COMI de la entidad por aplicación del art. 3 del Reglamento de Insolvencia; respecto de entidades fuera de la UE o Dinamarca la competencia internacional siempre se determina de manera mucho más laxa en el art. 3 del Código Procesal Civil que se contenta con una conexión suficiente con la jurisdicción de los Paises Bajos. De igual manera, en relación con los planes reservados, los tribunales holandeses son competentes aunque la entidad o el garante no tengan su COMI en Holanda pero tenga alguno de los puntos de conexión: (i) Que el solicitante de la homologación o cualquiera de los solicitantes esté domiciliado o tenga su residencia habitual en territorio holandés o; (ii) Que el asunto tenga suficiente conexión con el Derecho holandés.

 

En aplicación de lo anterior en relación con la liberación de la responsabilidad de la tercera sociedad garante, si el plan es público el juez holandés no podrá liberar de responsabilidad a la entidad del grupo con COMI fuera de Holanda. Sin embargo, si el plan es reservado, rige la regla flexible del art. 3 del Código Procesal Civil.

 

A mi entender existe la posibilidad de extender el preconcurso a la liberación de responsabilidad de terceros garantes que son filiales del deudor principal con COMI en España aunque la filial no tenga su COMI en territorio nacional por la vía del nuevo artículo 755 TRLC, competencia judicial internacional respecto de filiales extranjeras, aplicado por analogía (no solo para preconcurso sino para la extensión al garante del preconcurso) y habida cuenta del inciso final de dicho precepto que dice, significativamente, lo siguiente: “En cualquier caso, la competencia sólo alcanzará a los acreedores contractuales comunes a la sociedad matriz y a las filiales”. Para esa extensión de competencia se requiere que se cumplan los requisitos previstos en dicho precepto. A saber:

 

1º. Que el deudor principal sea la sociedad matriz con COMI en España (art. 755.1º TRLC). A diferencia de lo que ocurre en Derecho holandés que es otra vez aquí más más flexible que el nuestro, quedan fuera del precepto de extensión de competencia del juez nacional, sin mucha razón, los casos en que la deuda de la filial española (=con COMI en España) sea garantizada por una sociedad matriz con COMI fuera de España… cuando existe una fuerte conexión con el ordenamiento nacional. Probablemente porque se entienda que si la matriz tiene el COMI fuera de España existe una insuficiente conexión con el ordenamiento jurídico nacional que es el test que a la postre suelen aplicar incluso los ordenamientos más flexibles como el británico o el holandés. Lo cierto, es que los tribunales británicos no tuvieron tales problemas para declararse competentes en el famoso Scheme de “La Seda de Barcelona” -con remisión de garantías prestadas por filiales- aunque la conexión con el ordenamiento británico no se fundaba en la localización en su territorio del COMI de la matriz sino de factores tales como el Derecho material al que se sometían los contratos.

 

2º.  Que en relación con la extensión del preconcurso a la filial extranjera garante de la matriz, se haya optado en la comunicación y en la solicitud de homologación por el procedimiento preconcursal (parcialmente) reservado ex art. 755.2º TRLC en relación con lo previsto en los arts. 586.1.9º y 591 TRLC. La reserva es parcial porque solo en relación con la garante y la liberación de su responsabilidad existe ausencia de publicidad en el Registro Público Concursal (ni la comunicación ni las resoluciones judicial sobre homologación en relación con esas filiales se publican). Hay que entender que tampoco se inscriben en el Registro Mercantil (si la garante es española) aunque nada se diga al respecto. No solo eso sino que se impone al juez el mandato de dictar resoluciones separadas de las que afectan a la matriz (art. 755.2º in fine TRLC).

 

3º. Que la extensión de la competencia sobre las filiales “sea necesaria para garantizar el buen fin de las negociaciones de un plan de reestucturación o la adopción y cumplimiento del plan” como dice el artículo 755.3º TRLC. Este requisito difícilmente planteará problemas si se cumple con lo establecido en el inciso final de los arts. 652.2 y 595.2 TRLC (cuando la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia del garante y de la propia deudora) habida cuenta que los costes y dilaciones de la apertura de un procedimiento concursal internacional de grupo son elevadísimos y los resultados prácticos hasta ahora muy pobres.

 

            Dicho todo lo anterior, es evidente que se plantean problemas de reconocimiento de nuestros preconcursos cuando se pretende la eficacia de la liberación del garante del grupo “extranjero” sobre todo en aquellos ordenamientos que no admiten la institución del third-party release incluso en relación con los EEMM  que solamente están obligados a reconocer en principio los procedimientos públicos o que no sean reservados. Efectivamente, en ordenamientos como EEUU, el tribunal puede entender que el procedimiento (sobre todo si es reservado) que libera a una tercera entidad garante sin consentimiento individual del acreedor afectado entraña una violación del orden público interno o que constituye una infracción de las normas establecidas para el reconocimiento de resoluciones concursales extranjeras. Como es notorio, el problema ya se ha planteado con los Schemes británicos y ha sido advertido, con razón, por la doctrina holandesa tras la reforma de la WHOA en relación con el reconocimiento internacional en EEUU (“Enforcement of Foreign Restructuring Plans”) bajo el chapter 15 de la Ley de Quiebras esp. Sections 1507(a) y 1521 (a). No obstante, hay razones para ser optimistas al respecto a la luz de las primeras experiencias con éxito en relación con el Derecho canadiense (In re Metcalfe & Mansfield Alternative Investments del año 2010) y el rutinario reconocimiento de los English Schemes incluso por las cortes que niegan ese beneficio en Derecho doméstico (ej. In re Magyar Telecom B.V. del año 2013).

 

* REQUISITOS SUBJETIVOS: EL ACREEDOR Y EL GARANTE.

 

* EL ACREEDOR DISIDENTE AFECTADO POR LA EXTENSION DE LOS EFECTOS LIBERATORIOS DEL PLAN.

 

Para que tenga sentido la excepción relativa a la extensión de los efectos del Plan de Reestructuración se requiere por el artículo 652 TRLC que se trate de un acreedor afectado por el plan y que sea de los que no hubieren votado a favor del plan de reestructuración. Es lo que en la doctrina comparatista se califica de “non-consensual third-party releases”.

 

Como puede fácilmente comprobarse, el artículo 652 TRL traduce en sede preconcursal lo dispuesto en sede del convenio concursal en el art. 399 TRL cuando excluye de la regla de la conservación de los derechos (y de inoponibilidad) a los hubiesen sido autores de la propuesta, se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o hubieran votado a favor de la misma:

 

• Evidentemente, bajo una regla de conservación absoluta de sus derechos, queda absolutamente fuera de toda extensión de los efectos del Plan de Reeestructuración el acreedor no afectado por el plan de reestructuración  ya sea porque su crédito no es de los legalmente reestructurables ex 616.2 TRLC (un crédito laboral o por responsabilidad civil, por ejemplo) ya sea porque siendo susceptibles de inclusión a priori en el plan, el proponente/s no decidieron optar por ello y por ende no sufren “una modificación de sus términos y condiciones” ex art. 616.1 TRLC. Obviamente, tales acreedores no tienen derecho de voto ni entran a formar parte de las clases (art. 628.1 TRLC a contrario).

 

• En lo que hace al mantenimiento, en su caso, de los derechos de los acreedores afectados que hubieran votado a favor del plan de reestructuración frente a los terceros garantes se estará a “lo que hubiesen acordado en la respectiva relación jurídica y, en su defecto, de las normas aplicables a ésta”: art. 652.1 in fine TRLC que traduce en sede preconcursal lo que se dice para el convenio concursal en el artículo 399.2 TRLC.

 

Por cierto que la exégesis de esta norma ha dado bastantes quebraderos de cabeza a la doctrina porque no está ni mucho menos claro cuál es el régimen material o legal supletorio aplicable a los efectos sobre la fianza/obligación solidaria/garantía real a favor de tercero de convenirse cualesquiera de los diversos posibles contenidos del plan en lo que hace al crédito (quita, mora, pago en acciones etc.). Más aún si tenemos en cuenta que en muchos casos la Ley aplicable a la garantía no es la española. En todo caso, tiene preferencia el pacto lícito entre las partes -garante vs. acreedor- siempre que no sea contrario a la Ley. Me remito a lo mucho escrito sobre el particular. A la sazón: consintiendo el acreedor, si la ley material de la fianza es la Ley española cabe defender que a menos que el garante consienta la prórroga de la obligación principal extingue la fianza ex art. 1851 C.C. y desde luego, las quitas votadas favorablemente aprovecharían en la misma manera al garante ex art. 1835 CC. (entrañan una novación parcial). A falta de pacto entre las partes, la liquidación del valor reconocido al acreedor principal en el procedimiento de reestructuración mediante la entrega de bienes o derechos (típicamente, acciones o participaciones) provoca una extinción de la deuda principal si se entiende que estamos ante una datio in soluto que provocaría la extinción de la fianza ex arts. 1847 y 1849 CC. La usual capitalización preconcursal del crédito a que se refiere el art. 632 TRLC (también: la conversión del crédito en préstamo participativo o satisfecho en convertibles) extingue tanto la deuda garantizada como la de refuerzo salvo pacto en contrario. En este sentido vid. la SAP Orense, nº 1 de 14 de enero de 2011. Por el contrario, es muy difícil que prospere la tesis de la liberación del garante por hecho propio del acreedor ex art. 1852 C.C. (vid. STS 26 junio 2021).  En fin, al menos en garantías sujetas a la Ley española, soy partidario de entender aplicables las mismas conclusiones por analogía a los obligados solidarios y al hipotecante/pignorante no deudor.

 

Se ha discutido mucho si es lícito que se pacte en la fianza (o garantía de que se trate) que el voto favorable del acreedor a un convenio/plan de reestructuración con quitas y esperas no impida la subsistencia de los derecho del acreedor frente a los fiadores (este era el caso del Auto 15/2022 de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 2ª, de 31 de enero de 2022). Hay autores que sostienen por el contrario su ilicitud porque supone construir un privilegio contrario a Derecho imperativo ya la finalidad de prevención del concurso. Por mi parte, considero muy difícil defender la validez del pacto interno contra el art. 652.2 TRLC porque este es de Derecho imperativo.

 

• En cuanto al acreedor que no votare a favor del plan, aunque hubiere participado en las negociaciones, la regla general es que conserva incólume su posición jurídica frente al tercero garante y no obstante lo que resulte del plan de reestructuración (primer párrafo del art. 652.1 TRLC primer inciso) … a menos que puede resultar afectado por el plan en su relación con los terceros garantes cuando se diere la excepción de financiación intragrupo (art. 652.2 TRLC).

En cualquier modo, estando sujeto al Plan un crédito con garantía de terceros conviene tener claro quién es el legitimado -acreedor o garante- para el ejercicio del derecho de voto.

 

En los casos de planes sin liberación de las deudas de tercero garante, el artículo 652.1 TRLC presupone que el voto lo ejercita exclusivamente el acreedor y el artículo 628.2 primer inciso TRL no hace sino confirmar este criterio. En los casos de planes de reestructuración que se acogen a lo dispuesto en el artículo 652.2 TRL la cuestión de la legitimación del voto, resuelta por el citado artículo 628.2 primer inciso en el mismo sentido de derecho exclusivo del acreedor, es menos evidente por cuanto no se abre concurso de la garante en que el acreedor hace efectivo su derecho sobre el patrimonio adicional de garantía ( se da la paradoja que el garante, no estando sometido al Plan de reestructuración, queda sujeto a la regla excepcional de extensión). Pues bien, ni en uno ni en otro supuesto se reconoce al garante en la Ley “legitimación externa” – si se quiere: en el procedimiento preconcursal frente a todos los demás interesados- para el ejercicio del derecho del voto. No obstante lo cual, se llega a una solución de compromiso en el inciso final del artículo 628.2 TRLC que es coherente con la autonomía de la voluntad que se reconoce en el plano de las relaciones internas también en el artículo 652.1 TRLC: en las relaciones entre acreedor y garante el artículo 628.2 TRL se remite a los pactos que se hubieren establecido y en su defecto a lo previsto en las normas aplicables a la obligación que hubieran contraído.

 

* EL GARANTE DE GRUPO.

 

Para que se dé el resultado excepcional de la extensión de los efectos del plan frente al garante se precisa de un lado que el garante esté en relación de grupo con el deudor principal (el plan debe ser de reestructuración de una sociedad del grupo al que pertenece el garante y aunque no sea un plan conjunto de grupo) y de otro que el garante sea un tercero respecto del plan (debe tratarse de una sociedad no sometida al plan de reestructuración).

 

Por supuesto que para que la disposición tenga aplicación debe de tratarse de un deudor que no sea de los que quedan fuera del perímetro subjetivo del Derecho preconcursal tal y como se define en el artículo 583 TRLC. Esto no quiere decir que en los concursos de entidades de crédito, empresas de seguro etc. no quepa la remisión de la garantía de terceros miembros del grupo (en la práctica es habitual) sino que esa remisión debe realizarse en el marco del régimen especial de reestructuración de ese tipo de entidades.

 

Aclaremos la cosa en relación a los siguientes extremos:

 

• El concepto de tercero.
• El concepto de grupo a estos efectos.

 

 

 

Es esencial tener presente que el garante es un tercero respecto al procedimiento preconcursal abierto a su matriz como deudor principal. El legislador es muy claro al respecto cuando habla de “garantías de terceros” y de “cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración” (cfr. arts. 596.3 y 652.2 TRLC).  El mecanismo excepcional supone la posibilidad de extender el preconcurso del deudor principal al fiador sin necesidad de que este entre en situación concursal o preconcursal.

 

Téngase presente que, en principio, para que el acreedor garantizado por tercero quedase afectado por la paralización de la ejecución de dicha garantía contra el garante -o por la remisión de la responsabilidad/deuda del garante- no basta con que abra el concurso o preconcurso del deudor principal sino que sería necesario que se haya declarado el concurso o preconcurso del dicho garante. En efecto, por razón de la garantía, a diferencia de lo que ocurre con el tercer poseedor (vid. infra), el derecho del acreedor en las relaciones con el tercero garante se proyecta sobre la masa pasiva del propio garante … y no sobre la masa pasiva del deudor principal.

 

Nos lo dice muy claro la R DGRN de 19 de octubre de 2020 respecto a la posición del hipotecante no deudor y del concurso. Parafraseando su doctrina puede decirse con el centro directivo “que el  hipotecante no deudor (o el tercero garante), respecto del deudor principal, es parte en el negocio jurídico de constitución de la garantía y, normalmente, parte en la obligación garantizada. Sin embargo, el tercer poseedor debe mantenerse ajeno a la obligación garantizada. El Tribunal Supremo en sentencia 1332/2007, de 13 de diciembre, señala que se considera tercer poseedor al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia”.

 

“El bien inmueble hipotecado se encuentra integrado en el inventario de bienes de la masa activa del concurso del hipotecante no deudor, de acuerdo con el principio de universalidad de la masa activa (art. 76 LC), por lo que, a efectos de ejecución, debería someterse a la regla general prevista en el art. 56 y 57 LC y no aplicar por analogía la regulación del tercer poseedor. De esta norma general no se excepciona al hipotecante no deudor, solo al tercer poseedor (art. 56.4LC). Como señaló la Resolución de 1 de abril de 2014, el hecho de que la Ley autorice a este tipo de acreedor para ejercitar inicialmente su acción hipotecaria, sin suspensión, cuando el concursado tiene la condición de tercer poseedor, tiene como finalidad evitar que cualquier deudor se encuentre en situación de perjudicar la posición del acreedor mediante la simple transmisión de los bienes gravados a un concursado o a una persona cercana al estado de insolvencia”.

 

Y más adelante: “A este respecto resulta de interés analizar lo dispuesto por el Texto Refundido de la ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo de 2020, que, si bien entró en vigor el 1 de septiembre, y por tanto con posterioridad a la  interposición del recurso, en sus artículos 145 y 146 equivalentes a los actuales art 56 y 57 del vigente ha venido a recoger el criterio de no equiparación entre hipotecante no deudor concursado y tercer poseedor concursado.  El artículo 145 el citado Texto Refundido, relativo a los efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones de garantías reales, se refiere expresamente a los titulares de derechos reales de garantía sean o no acreedores concursales. Dice el citado artículo: «1.–Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. 2.–Desde la declaración de concurso las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.»  Por otro lado, en su artículo 151 mantiene la misma excepción, hoy recogida en el citado art. 56-4 LC, lo que ratifica el diferente tratamiento de ambas figuras.

 

En la práctica, nuestro expediente preconcursal de extensión al garante del preconcurso del deudor principal funciona como un mecanismo alternativo al preconcurso de grupos con una eficacia acumulativa parcial.  Aunque se echa en menos en nuestro Derecho positivo una regulación completa “a la italiana” de la cuestión[15], puede siempre contemplarse en cualquiera de nuestros PR la reestructuración de una empresa plutricorporativa con referencia a todas o varias de las sociedades que pueden ser parte de un “plan conjunto de grupo” (vid. artículo 587 TRLC NUEVO sobre la “comunicación conjunta”). Con todo, en grupos domésticos (matriz y filiales todas tienen el COMI en territorio español) el procedimiento de acumulación previsto (un solo juzgado, un expediente), aunque avanzado en Derecho concursal comparado puede ser muy complejo y costoso y la cosa se agrava sobremanera cunado el grupo es multinacional (el REI ni siquiera contempla la acumulación de concursos/preconcursos conexos bajo una sola jurisdicción limitándose a establecer deberes de colaboración).

 

El Derecho anterior, de los Planes de Refinanciación, reconocía la existencia de los acuerdos de refinanciación de grupo o subgrupo en el viejo artículo 603 TRLC y establecía en su artículo 608 TRLC derogado una regla de cómputo de la mayoría del pasivo financiero tanto en base individual como en base consolidada. En cambio, la reforma no establece reglas para el cómputo de las mayorías “en base consolidada o sub-consolidada” ni establece exigencia particular sobre viabilidad de la empresa pluri-corporativa como requisito de su homologación[16].

 

De hecho, existiendo grupo de sociedades y (pre)insolvencia de todas o de alguna/s de las empresas del grupo caben las siguientes posibilidades:  (i) La tramitación individual en sus respectivos y separados procedimientos de los correspondientes planes de reestructuración de todas/algunas de las entidades del grupo incluidas en su perímetro subjetivo; (ii)  La tramitación conjunta o “acumulada” en un solo procedimiento de tantos preconcursos individuales como sociedades afectadas; (iii) La tramitación de un único plan conjunto de reestructuración del grupo.  En este último caso, a diferencia de lo anterior, lo que se contempla es la tramitación de un solo plan o, al menos, la tramitación recíprocamente condicionada de los correspondientes planes individuales que habrán de ser aprobados por todas y cada una de las entidades incluidas en el plan único y de suerte que no cabría aprobación u homologación incompleta (a menos que haya “cláusula de desenganche”; esta distinción se infiere del poco claro art. 642 TRLC NUEVO) (iv) En grupos multinacionales vid. Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia y lo establecido en relación con el “plan de coordinación de grupo” ex arts 52 y ss.

 

Las personas que pueden solicitar la declaración conjunta de los respectivos concursos (no solo el deudor; no solo en situaciones de grupo) pueden realizar una también declaración conjunta (cfr. art. 587.1 TRLC NUEVO). De cualquier manera, aunque haya tramitación conjunta o se trate de un plan de grupo, no será necesario que la proyectada reestructuración afectare a todas y a cada una de las sociedades que forman parte del grupo en cuestión. Lo dice la reforma claramente: podrá efectuarse la comunicación sin necesidad de incluir a la sociedad dominante ni a todas las sociedades del grupo (art. 587.1 TRLC NUEVO). Ni que decir tiene que la reestructuración del plan no tiene por qué contagiarse a la de sus participadas.

 

En realidad, la ley no contempla un verdadero “plan de grupo” en su sentido estricto (=con consolidación de masas patrimoniales activa y pasiva como en el supuesto del “levantamiento concursal del velo” del art. 43 TRLC), sino la mera “coordinación procedimental” de varios procedimientos, domésticos e internacionales. Tampoco ordena la consolidación de masas el Reglamento (UE) 2017/848 de procedimientos de insolvencia (vid. art. 72.3 que dispone en relación con el llamado “plan de coordinación del grupo” que “no incluirá ninguna recomendación sobre la consolidación de los procedimientos o de las masas”. En nuestro Plan de grupo, por ejemplo, el requisito material de viabilidad o continuidad de la empresa reestructurada no se predicaría del grupo en sí sino de todas y de cada una de las sociedades miembro afectadas por el plan, como por cierto ha afirmado en relación con los planes de refinanciación de grupo alguna sentencia (merece la pena la lectura de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla de 25 de septiembre de 2017)[17].

 

En cualquier caso, faltando confusión de masas, tanto se trate de preconcursos referidos a planes individuales, como de la tramitación conjunta o “acumulada” de varios planes individuales e, incluso, de un único plan conjunto de reestructuración del grupo, los requisitos de la homologación deben cumplirse en relación con los respectivos socios (cada junta de cada sociedad debe aprobar el plan que la afecta o el único con las reglas específicas propias) y en relación con sus respectivos acreedores (se hacen clases distintas por cada sociedad y el sistema de tutela funciona segregadamente). La ley no contempla, ni siquiera para los planes conjuntos de grupo, la exigencia de requisitos en “base consolidada”: no se exige la viabilidad del grupo en sí, ni se excluyen los votos de los socios conflictuados en operaciones intra-grupo; ni se prevé que el trabajo del experto pueda/deba  traducirse en un informe de grupo con el cálculo “analítico” de las ventajas compensatorias por operaciones intragrupo como ocurre en Derecho italiano o el cálculo de los umbrales la mayoría de acreedores por razón de todo el grupo.

La condición de tercero garante no se aplica, desde luego, al supuesto de ese “otro tercero” que es el tercer poseedor de la cosa gravada. A estos efectos, procede extender al preconcurso lo dispuesto en relación con el concurso en el famoso artículo 151 TRLC, Condición de tercer poseedor del concursado: ni la comunicación del inicio de negociaciones ni la admisión de la solicitud de homologación ni la homologación propiamente dicha afectarán a los derechos de los acreedores en la ejecución de su garantía cuando el insolvente tenga la condición de tercer poseedor del bien o derecho objeto de esta. En cambio, el hipotecante/pignorante no deudor puede beneficiarse tanto del stay de grupo como de la remisión de su deuda/responsabilidad en los términos examinados y contra el acreedor garantizado.

La cuestión referida a la delimitación subjetiva del perímetro de grupo a estos efectos no es cuestión baladí como nos demuestra el Derecho comparado.

En Derecho comparado, los ordenamientos que, como el alemán o el holandés, reconocen en Derecho de insolvencia la excepción de extensión de la eficacia del plan en beneficio de terceros garantes del mismo grupo suelen cuidarse de precisar lo que a estos efectos se entiende por grupo: el & 217 (2) InsO alemana se remite a lo que se establece en el & 15 AktG y el Art. 772.1 de la Ley de Quiebras holandesa, al Art. 2:24b del Código Civil. En ambos casos, se trata de grupos jerárquicos o por subordinación (una matriz-dominante y al menos una filial). En Derecho italiano, donde existe un régimen especial de insolvencia de gruppi di imprese, el concepto de gruppi se establece en la parte general de definiciones del art. 2 h) del Códice della crisi. La particularidad aquí es que no solo existe una remisión al Derecho civil en cuanto al núcleo defininidor de grupo como “direzione e coordinamento di società” (arts. 2497 y 2545-septies C.C. italiano) sino que, también, lo que constituye un referente interesante al Derecho español, se incluye expresamente el caso de capogruppo persona física. También se presume la existencia de esa dirección y coordinación por parte del deudor insolvente sobre otra entidad cuando exista control, directo o indirecto, incluyéndose expresamente el control conjunto (grupos horizontales).

En todo caso, en el ámbito del Derecho internacional privado en insolvencias bajo el Reglamento Europeo de Insolvencia en la versión del año 2015 debemos tener en cuenta lo previsto en sendas definiciones su artículo 2, apartados 13) 14): (i) Por «grupo de sociedades» se entiende una empresa matriz y todas sus empresas filiales y; (ii) Se define «empresa matriz»: una empresa que controla, directa o indirectamente, una o más empresas filiales. Se considerará empresa matriz la que elabora estados financieros consolidados de conformidad con la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

En Derecho español, la definición tradicional de grupo a efectos del Derecho concursal y preconcursal que contenía una escueta y usual referencia a lo establecido en el Codigo de Comercio en sede de consolidación contable ha sido recientemente reformado a la vista de la jurisprudencia reciente en este tema. Efectivamente, la nueva adicional primera, grupos de Sociedades reza lo siguiente “A los efectos del texto refundido de la Ley Concursal se entenderá por grupo de sociedades el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil».

La exégesis del precepto me sugiere los siguientes comentarios:

• En ausencia entre nosotros de un Derecho material de grupos de sociedades (salvo en cooperativas que, sospecho, es de escasa utilidad práctica), la remisión que se hace aquí al régimen de consolidación contable de grupos es la usual en otras ramas del ordenamiento como es en el propio Derecho de sociedades: compárese lo dispuesto en el adicional reseñada con lo que se establece en el art. 18 LSC.
• La remisión a lo dispuesto en el art. 42 del Código de Comercio explica la opinión mayoritaria de la doctrina según la cual solamente quedan incluidos a estos efectos los grupos verticales o por subordinación en que existe una dominante-matriz y otra u otras filiales o subfiliales. El núcleo de esos grupos es, se dice, la unidad de control, sea éste directo o indirecto. Ni que decir tiene que existe grupo de sociedades aunque las entidades estuvieren dispensadas de formular cuentas consolidadas aunque podemos entender que la formulación de cuentas consolidadas es un importante indicador de la existencia de ese poder de control.
• De lo anterior se sigue que a nuestro efectos se deben tener en cuenta los subgrupos por referencia al fenómeno de subconsolidación en sus diversos niveles, domésticos, e internacionales.
• Que las presunciones del artículo 42.1 C.Com son meramente iuris tantum según la mejor doctrina (cabe prueba en contrario de ausencia de control efectivo) y ni siquiera son índices exhaustivos. Así las cosas, a nuestros efectos puede existir “grupo” aunque no se cumplan ninguno de los “casos” o “situaciones” del artículo 42.1 Ccom y que solamente pueden funcionar aquí como meras presunciones iuris tantum y no como presunciones iuris et de iure como suelen entenderse a la “manera canónica” según una buena parte de la doctrina mercantilista (no en vano en el artículo 18 LSC se exige “que concurra algunos de los casos”). No se puede despreciarse que en ciertos supuestos, las operaciones con quien ostenta “derechos de protección” (vale decir: “capacidad de intervenir de manera fundamental en las operaciones de otra entidad”) por una relación subyacente cualificada de préstamo o franquicia deban entrar en el marco regulatorio legal. Vid a estos efectos, la NIIF-UE 10 B28.
• Que en principio debemos entender que quedan fuera, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos o, en el nuestro, en régimen de operaciones vinculadas, los grupos “horizontales” en que la unidad de empresa se define por la coordinación inter-subjetiva. A saber: cuando dos o más sociedades independientes (o personas físicas, incluso) actúan coordinadamente entre sí bajo una “dirección única” por virtud de pactos o contratos entre ellas (cfr. artículo 260, decimotercera, LSC y Anteproyecto Código Mercantil de 2014, artículo 291-1; vid. también artículo 78 LGCoop). No obstante lo cual, el control conjunto sobre filial común puede entrar en el supuesto del art. 42.1.c) Codigo Comercio. Si un matrimonio actúa concertadamente sobre ciertas sociedades participadas al 50%, las operaciones entre marido o/y mujer sobre las controladas conjuntamente se sujetan también al régimen de grupos.
• Como es sabido, el artículo 42.1 Ccom solamente contempla a una matriz en forma de sociedad dominante. No obstante lo anterior, su apartado 6 hace referencia a la posibilidad de que “cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas”. La expresa mención en la nueva adicional a la persona física dominante (que se debe extender a las varias personas físicas actuando de concierto) es consecuencia de una jurisprudencia anterior. Una reciente y elaborada jurisprudencia representada por dos sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo (la primera 190/2017, de 15 de marzo de 2017 y luego la posterior que reitera doctrina 437/2018, de 11 de junio de 2018) ha realizado una interpretación extensiva de la noción de grupo a efectos concursales a los casos en que una persona física actúe como matriz de grupo. Más aún: se ha dicho que no estamos ante un grupo paritario u horizontal (las dos filiales actúan coordinadamente) sino ante un grupo vertical con el control de una persona física y dos filiales del mismo nivel.
• En todo caso, la financiación intra-grupo contemplada es tanto la que opera en sentido vertical ascendente (la filial presta garantía a la matriz), descendiente (la matriz garantiza el crédito principal de cualquiera de sus filiales o subfiliales) u horizontal (una filial garantiza a otra filial de la misma dominante o subdominante). No obstante, en materia de competencia judicial internacional, solo se extiende la competencia internacional de tribunales españoles en reestructuraciones de la matriz y deudas de filiales con COMI fuera del territorio nacional como hemos visto anteriormente.
• Se plantea la duda de la determinación del momento relevante para calibrar la existencia de grupo. La jurisprudencia tiene declarado, por ejemplo, que el momento relevante para ponderar la existencia de grupo a los efectos de calificar el crédito como subordinado ex art. es el momento de concesión de la financiación y no el de apertura del concurso. En cambio, me parece que a nuestros efectos el momento relevante es el de la comunicación del inicio de las negociaciones o, en su caso, el de la solicitud directa de homologación que es cuando se aprecia la existencia de los requisitos objetivos y subjetivos del preconcurso.

 

 

* REQUISITOS OBJETIVOS.

 

* LA EXISTENCIA DE PRESUPUESTO OBJETIVO DE LA (PRE) INSOLVENCIA TANTO EN RELACION CON EL DEUDOR PRINCIPAL OBJETO DE REESTRUCTURACION COMO DEL GARANTE AL QUE SE EXTIENDE EL PLAN DE REESTRUCTURACION.

 

El requisito objetivo del preconcurso ex art. 584 TRLC (al menos la probabilidad de insolvencia; también la insolvencia actual e inminente) se predica desde luego del deudor principal. Vamos a ver cómo también y simultáneamente se exige del garante para que tenga lugar la extensión de los efectos del Plan… y aunque el garante quedare al margen de la comunicación y no sujeto al plan.

 

Muy probablemente, en esto el legislador español se ha inspirado en el Derecho holandés en donde se exige, para conseguir esa oponiblidad frente al acreedor garantizado, que el tercero garante se encuentre en el estado de dificultades financiera que se define en esa Ley para el preconcurso: art. 372.1 b. DBA en relación con el art. 370 (1) DBA. La imposición de este requisito constituye una cautela en favor del acreedor garantizado que no consiente la liberación: no parece que este sacrificio le deba ser exigible cuando la garante puede sobrevivir y es residualmente solvente porque en definitiva todo el Derecho preconcursal entraña una desviación excepcional de la reglas de Derecho común de obligaciones. A estos efectos, el Derecho de insolvencias alemán exige que la parte declarativa del Plan precise cuál es la situación de la sociedad filial garante y el impacto estimado de la ejecución del plan sobre esa sociedad filial: &220 (3) InsO.

 

Nuestra regulación sobre la cuestión, al menos en su tenor literal, es ligeramente diferente de la holandesa: tanto en sede de comunicación ex art. 596.3 PRLC (para suspender la ejecución de las garantías personales o reales) como en sede de procedimiento de homologación del plan de reestructuración ex art. 652 PRLC (en la extensión de los efectos del plan a la entidad del grupo que sea garante) se requiere como requisito material de la liberación de responsabilidad del tercero que “la ejecución de la garantía pueda causar la solvencia de la garante y de la propia deudora”.

 

No es inhabitual que bienes y derechos de importancia estratégica para la efectividad del plan de reestructuración se aparquen en las filiales garantes de las deudas de la matriz. Este tan frecuente “contagio” intra-grupo de la insolvencia no solo opera en sentido descendente (la insolvencia de la matriz se contagia a la filial; es habitual que la matriz provea de servicios y de recursos financieros a todo el grupo) sino ascendente (la insolvencia de la filial de importancia significativa entraña pérdida de rentabilidad a la matriz y eventual la imposibilidad de hacer frente a las deudas) y hasta horizontal (de filial a filial directamente correlacionadas en su riesgo empresarial recíproco o a través del contagio de la insolvencia de la matriz común) y dependerá como es lógico de múltiples factores tales como la composición patrimonial de la garante y la viabilidad residual de su negocio (si cuenta o no con otros activos), la mayor o menor importancia crítica de los activos afectos a la garantía o el grado de vinculación intra-grupo y dependencia recíproca de proyectos empresariales. En la doctrina se habla de riesgos empresariales correlacionados. Cabe perfectamente conjeturar casos en que la garante consiga mantenerse viable no obstante la ejecución de la garantía… pero no será lo más habitual.

 

A nuestros efectos es indiferente que la ejecución de la garantía hubiera de provocar una insolvencia actual, inminente o una mera probabilidad de insolvencia ex art. 584 PRLC porque cualquiera de estos estados caben dentro del presupuesto objetivo de nuestro preconcurso y de lo que se trata es de suplir la necesidad de que el garante quede incluido y sujeto al plan y al margen de una eventual comunicación conjunta. Por lo demás, la no-inclusión del tercero en la comunicación y en el plan no solo se justifica por la solvencia de la entidad garante (no puedan incluirse en la reestructuración entidades que gozan de suficiente autonomía para ser independientemente viables) sino, como ocurre con más frecuencia en el plano internacional, cuando no se quiere, por sus costes, o no se puede, por razones de Derecho internacional privado (garantes con COMI fuera del territorio nacional) incluir esa entidad en la tramitación del concurso ante juez nacional.

 

Los ordenamientos del Common Law que reconocen esta institución que examinamos de las “third-party releases” suelen requerir la “necesidad” o la “oportunidad” de la liberalización como instrumento exigible, con mayor o menor rigor, para la homologación judicial del plan. Dicho en otros términos: el sacrificio del acreedor debe ser “propocionado” de suerte que se reputará hay injustificado perjuicio del disidente cuando la liberación de la responsabilidad del garante no constituye una pieza necesaria para el buen fin del plan. En esos casos, el juez no puede imponer el cumplimiento forzoso.

 

Entre nosotros, de alguna manera este requisito está implícito en la exigencia de que la ejecución hubiera de causar la insolvencia cumulativa del deudor y del garante (vid. supra). Con todo, y como quiera que la liberación del garante forma parte de un plan que afecta al acreedor disidente, la “necesidad” se infiere claramente de la necesaria homologación del plan uno de cuyos requisitos es “que el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo”. En otros términos: se precisa que la liberación contribuya a que, ejecutado el plan, quede razonablemente asegurada la viabilidad de la empresa pluricorporativa.

 

* LAS DEUDAS/RESPONSABILIDADES OBJETO DE REMISION.

 

El objeto de la normas excepcionales de remisión liberatoria del tercero contenidas en los artículos 596.3 TRLC nuevo y en el nuevo 652.2 TRLN, en sede de paralización de ejecución y de extensión de los efectos del acuerdo de reestructuración, es el mismo en ambos supuestos: se trata de todas las garantías, reales y personales, intra-grupo. En términos literales: “las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del grupo no incluida en la comunicación”.

 

• Se incluyen aquí todo tipo de garantías personales por deuda ajena cuyo modelo paradigmático es la fianza, civil o mercantil. Es en principio irrelevante la causa de la fianza, que ésta sea onerosa o gratuita, o que se trate de una fianza solidaria o en que se hubiera convenido la renuncia a los pactos de excusión o de división o, incluso, a la acción de regreso. Por supuesto que también deben incluirse los avales, si es que no son fianza, incluso los cambiarios. No hay motivos tampoco para excluir a los deudores de refuerzo que nacen de las cartas de patrocinio ya contenga la carta una declaración más o menos “fuerte” o equiparable a la fianza.

 

• Entre las garantías reales se incluye desde luego la hipoteca inmobiliaria o mobiliaria en garantía de deuda ajena (por hipotecante no deudor) y las prendas comunes y sin desplazamiento en garantía de deuda ajena. Deben quedar fuera del marco de la remisión que examinamos las “garantías financieras” del RDLey 5/2005 por la parte cubierta por esa garantía financiera y dada su absoluta inmunidad al concurso y, entiendo, al preconcurso. en este sentido lo dispuesto en el artículo 603.2 TRLC. Tratándose de hipotecas navales y sobre aeronaves la cuestión es más dudosa: a mi juicio no opera en ningún caso el “stay de grupo” (suspensión del deber de ejecución ex art. 596.3 TRLC) dado el privilegio absoluto de ejecución separada de que gozan tales garantías pero no existe motivo para no aplicar lo previsto en el artículo 652.2 TRLC.

 

• En atención a la finalidad y razón de ser del precepto no deben excluirse, como ocurre en Derecho comparado, los co-deudores solidarios o los obligados en virtud de garantías a primer requerimiento. De hecho, el precepto equivalente en sede concursal y a propósito de la extensión de los efectos del convenio -el art. 399 TRLC- incluye a los obligados solidarios. Por su parte, en lo que hace a la extensión frente a terceros de la exoneración del pasivo insatisfecho, la Ley incluye no solo a los que prestan garantías personales o reales sino “a quienes, por disposición legal o contractual, tengan obligación de satisfacer todo o parte de la deuda exonerada” : art. 492 TRLC. Aquí se incluye al obligado solidario en mérito de una asunción cumulativa de deuda, de una garantía a primer requerimiento o en mérito de una obligación fideusoria legal o convencional. Puede incluso aceptarse dentro del presupuesto de la norma la “garantía” prestada por sociedad del grupo bajo la forma de seguro de caución o similar por simple razón de aplicación analógica de la norma.

 

• Desde luego quedan fuera del presupuesto objetivo de las normas las responsabilidades del tercer poseedor de finca hipotecada o de bien gravado. Aquí se da una absoluta inmunidad del acreedor frente al tercer poseedor ex art. 151 TRLC que establece lo que atañe a la “condición del tercer poseedor del concursado”.

 

• Fuera del presupuesto de hecho quedan aquellas garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de créditos que no pueden considerarse como “créditos afectados” susceptibles de reestructuración preventiva. Muy especialmente, los créditos derivados de responsabilidad civil extracontractual y los créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección (cfr. art. 616.2 TRLC). En cambio, algunos de los ejemplos paradigmáticos de las third-party-releases en Derecho anglo-norteamericano se refieren a la exoneración de responsabilidades de terceros por garantías/seguros de deudas incurridas por un grupo de sociedad por ilícitos extracontractuales o laborales (non-consensual third-party releases). De cita obligada es el Scheme of Arrangement objeto de examen en el famoso caso Re T&N Ltd del año 2006.

 

*  EL CONSENTIMIENTO DEL GARANTE.

 

En principio, con arreglo al Derecho material aplicable a las relaciones entre acreedor garantizado y tercero garante, en la medida en que en el plan se contempla una novación modificativa o extintiva de la deuda/responsabilidad de la entidad garante en su relación con el acreedor garantizado es necesario que “la extensión de los efectos del plan” sea consentida por ellos…  aunque prima facie la extensión les beneficie. Entre nosotros, en puro derecho civil, incluso la donación debe ser consentida por el donatario (cfr. art. 629 Cc contra el art. 623 Cc) y la sujeción de la garantía a la misma espera que la convenida en relación con la obligación del deudor principal quizás no convenga al garante (recuérdese que ex art. 1851 la prórroga concedida al deudor por al acreedor extingue la fianza a menos que preste el fiador el consentimiento). Precisamente, es éste -el preceptivo consentimiento del tercero garante- uno de los requisitos que establece el legislador holandés para dicha extensión de los efectos del plan de reestructuración ex art. artículo 372.1 c DBA[18]

 

A decir verdad, el requisito que señalamos puede parecer una obviedad. Con todo, nos parece oportuno recordar la necesidad de su exigencia. Lo normal es que la modificación de la posición del tercero frente al acreedor no sea gratuita sino resultado de una “transacción”: el acreedor exonera, total o parcialmente, de responsabilidad al tercero o/y aplaza las condiciones de dicha responsabilidad como contrapartida de cierta “compensación” o “ventaja”. Será muy frecuente que sea precisamente el garante quien se comprometa a realizar otra prestación a cambio: así cuando el tercero concede financiación interina o nueva financiación ex arts. 665 y ss. PRLC o realiza aportaciones de bienes o derecho para saldar su deuda.

 

En nuestro caso vale con que esa “compensación” esté justificada. A tal efecto, basta con que se pase -por la vía de la equidad de la reestructuración en juicio de homologación- el correspondiente test contra el acreedor disidente en cualquiera de las dos modalidades del cram-down. Volveremos sobre el particular.

 

Por lo demás, aunque el deudor fuera sociedad dominante que tiene el control de la sociedad garante no puede decir por ella dada la autonomía organizativa y patrimonial que existe en el grupo de sociedades. Cosa distinta es que el legislador español no ha cuidado de exigir formal y expresamente que el deudor insta la apertura del procedimiento concursal (que realiza la comunicación de apertura de negociaciones y que solicita la homologación) acompañe el documento acreditativo de dicho consentimiento. A diferencia de lo que ocurre con la legislación concursal alemana en donde se indica en la Ley, dentro el contenido adicional del plan de reestructuración ex art. 15 (4) SanInsFoG , la inclusión del documento acreditativo del consentimiento de tercero que asume obligaciones frente al deudor, nada se dice a este propósito en la regulación sobre la documentación a acompañar con la comunicación (cfr. art. 586 PRLC, contenido de la comunicación) y con el plan de reestructuración (art. 633 PRLC).

 

Ni que decir tiene que ese consentimiento debe ser prestado por el órgano competente de la sociedad garante con los requisitos exigibles en su caso. Si el tercero es una sociedad de capitales española la decisión compete a la junta cuando se trata de activos esenciales o cuando, en situación de conflicto de interés, procede exigir la oportuna dispensa. Si la garantía prestada por la garante es rescindible cuando en el juicio contextual no se compensa con las ventajas privativas derivadas para la garante de la pertenencia al grupo; la disolución de la posición de deudora debe ser ponderada a la vista de la compensación/contraprestación que hubiera, en su caso, concedido la garante.

 

* LA TRANSPARENCIA DE LA PROPUESTA

 

El propósito de la excepcional liberación de responsabilidad del garante es que dicho contenido del plan sea oponible al acreedor que no la hubiera la hubiera consentido mediante la adhesión del acreedor al contenido de un plan que contenga esa previsión. La dicción literal de los correspondientes preceptos refieren la extensión de los efectos frente “al acreedor que no hubiera votado a favor del plan”. Quedan dentro del ámbito de la regla de extensión de los efectos liberatorios los acreedores sujetos al PR que no hubieran ejercitado su derecho de voto y los que se hubieran abstenido. Precisamente, el artículo 596.2 TRLC aclara que la mera participación en las negociaciones no equivale al consentimiento puesto que es necesario el voto favorable. Ahora bien: entiendo que un consentimiento externo al procedimiento pero contextual a la negociación (acreditado en documento separado) vale como voto favorable. En todo caso, contrástese lo dispuesto en el artículo 652.2 TRLC con la más prolija regulación a propósito del convenio concursal dado que el art. 399 bis TRLC contempla varias situaciones: que el acreedor hubiere sido autor de la propuesta, que se hubiere adherido a ella salvo que hubiere revocado la adhesión o que hubiera votado a favor de la misma.

 

A la sazón, la doctrina y la práctica concursalista norteamericana siempre se han planteado los requisitos para la validez de dicho consentimiento en relación con la eficacia de los consentimientos “implícitos”, tácitos o presumidos (frente al consentimiento expreso). En términos crudos: ¿puede oponerse el contenido del plan frente al acreedor que no tuvo conocimiento suficientemente bien informado de este extremo empleando para ello una diligencia media?.

 

Para poner remedio a este tipo de dudas prácticas (alegación de una ignorancia excusable sobre el alcance del plan votado favorablemente) el legislador español impone exigencias rigurosas de trasparencia. Por una parte, el art. 586.2 PRLC en sede del contenido de la comunicación de apertura de las negociaciones nos dice lo siguiente: “Si el deudor fuera miembro de un grupo de sociedades indicará las garantías otorgadas por otras sociedades del grupo que pretenda que queden afectadas por la comunicación”. Y más tarde, en relación con la comunicación conjunta ex art. 587.2 in fine PRLC se indica que en la dicha comunicación “se expresarán, además, las relaciones existentes entre todas y cada una de ellas (de las entidades del grupo, se entiende), los créditos y las deudas recíprocos y las garantías de cualquier clase que se hubieran otorgado”. Aunque nada se dice expresamente de tal circunstancia en sede de contenido del plan de reestructuración, cabe entender que la liberación del tercero será objeto de mención en lo relativo a los acreedores cuyos créditos va a quedar afectados por el plan ex art. 633.3ª PRLC. De hecho, a propósito de lo que se entiende por “créditos afectados” el art. 616.1 TRLC hace referencia, como contenido posible del plan, a la “modificación o extinción de las garantías personales o reales”.

 

 

 

* EL PERJUICIO JUSTIFICADO PARA EL ACREEDOR AFECTADO.

 

De la misma manera que la concesión de garantías intra-grupo entraña un beneficio al acreedor garantizado en potencial perjuicio de los demás acreedores tanto los situados en relación con el deudor principal como los que lo son del propio garante, la remisión o liberación de la garantía perjudica al acreedor disidente que votó en contra. Para que esté justificada esta forzosa interferencia con el derecho subjetivo del acreedor es necesario que la correspondiente medida esté justificada a falta de consentimiento del acreedor al plan: no en vano, el acreedor es el mejor juez de sus intereses.

 

A estos efectos, lo hemos visto anteriormente, no es inhabitual que el garante ofrezca como resultado de la negociación alguna suerte de compensación bien mediante aportación de bienes o derechos, la asunción de deuda y de ciertas responsabilidades, el compromiso de aportación de nueva financiación, la concesión de préstamos participativos, la oferta de suscripción de nuevas acciones o participaciones etc.

 

Este aspecto de la “compensación” al acreedor perjudicado tiene un papel relevante en el tratamiento de las “third-party releases” en Derecho anglo-norteamericano (vid. supra sobre los factores o indicadores relevantes). Por su parte, el & 223a de la InsO alemana exige una “apropiada compensación al acreedor garantizado” si el Plan contempla la remisión de deuda/responsabilidad del garante.

 

Así como las garantías prestadas por la filial o las sociedades del grupo, para no ser atacables por rescisoria concursal en el concurso consecutivo, en la interpretación del TS, deben quedar estar contextualmente compensadas con la ventajas, concretas, de la pertenencia de la filial al grupo, la liberación de la responsabilidad beneficia desde luego al garante y a los (otros) acreedores de la sociedad garante. En sede de principio esa liberación evita -por hipótesis- la insolvencia de la sociedad garante y de manera indirecta puede beneficiar a la garantizada que forma parte del mismo grupo. Así, en el caso típico de la garantía prestada por la filial a la matriz, la viabilidad de la filial y la continuación de su actividad puede procurar nuevos dividendos a la matriz, mejorar el valor de su participación en la filial, permitir que ésta suministre continúe suministrando recursos, le provea de medios financieros etc.

 

La singularidad de la situación es la que refleja el conflicto entre los “otros acreedores” y los acreedores garantizados que resultan directamente perjudicados por la liberación de responsabilidad de los garantes. En otros términos: el eventual beneficio derivado para la deudora -y los otros acreedores- de la liberación se consigue a costa de los acreedores garantizados que se sacrifican. Ese sacrificio debe estar justificado. Pues bien, el mecanismo para asegurar la tutela diferencial de esos acreedores pasa a mi juicio por: 1º.- La inclusión de los acreedores afectados por la liberación dentro de una clase especial de acreedores; 2º.- El control material de la justificación del perjuicio y el arrastre de los disidentes a través de la homologación y el cram-down en su doble aspecto: intra-clase e interclase. En todo caso, resta el problema de la calificación del crédito garantizado en el concurso extendido.

 

 

Para complicar aún más las cosas, la doctrina discute el tratamiento que deba darse al acreedor con garantías prestadas por terceros en el concurso o en el preconcurso del deudor principal. Según una buena parte de la doctrina y jurisprudencia, me parece que constituye la opinión mayoritaria, tales acreedores no pueden ser calificados de acreedores privilegiados porque su derecho de realización se proyecta sobre bienes/derechos que no integran la masa pasiva. Cuestión diferente -y nada sencilla- es también el tratamiento del acreedor en el concurso o preconcurso del tercero garante, especialmente en el supuesto de garantías reales: a diferencia de lo que ocurre con la fianza, por ejemplo, el garante real no es deudor del acreedor de la entidad garantizada de su grupo. Pero, en todo caso, el presupuesto de hecho de nuestra regla de extensión del plan de reestructuración presupone que la entidad garante no entra en el perímetro subjetivo del procedimiento preconcursal (no entra en la comunicación ni sometida al plan por las razones que sean).

 

En mi opinión, el expediente de extensión del contenido del convenio al crédito del acreedor disidente contra el garante sin que sea necesario que éste sea declarado en concurso o preconcurso exige de una manera congruente calificar preconcursalmente al crédito con garantía real de tercero objeto de la remisión como crédito privilegiado en relación con la aprobación del Plan de Reestructuración del deudor principal. No sería coherente que la Ley diga que la ejecución de la garantía prestada por el tercero, por efecto del Stay de grupo, quede suspendida temporalmente y que el acreedor perjudicado considerado como mero acreedor ordinario en el entendimiento de que su derecho de realización de valor se proyecta sobre bienes que no son del deudor en reestructuración (paradójicamente, el tercero no está sujeto al plan”).

 

Así las cosas, aunque se le considere un acreedor ordinario, el acreedor afectado por la liberación deberían votar en clase separada respecto de los de su mismo rango ex arts. 622 y ss. Efectivamente, la formación de clases “debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos”: art. 623.1 PRLC. Más aún: los créditos de una misma clase “podrán separarse en distintas clases cuando haya razones suficientes que lo justifiquen”: art. 623.3 PRLC. Téngase presente que el legislador considera que existen “razones suficientes” en atención, entre otras cosas, “al conflicto de intereses que pueden tener los acreedores que formen parte de las distintas clases, o a cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración”: art. 623.3 &2 PRLC. Esta es la posición adoptada por el Derecho alemán (cfr. & 222 (1) 5 InsolO) y recomendada por la doctrina científica comparada.

 

En fin, se aplican las reglas generales de homologación forzosa contra el acreedor disidente. Como lo habitual será que los acreedores garantizados saturen su clase separada la medida de liberación de la responsabilidad del tercero garante deba pasar el test material de la “prioridad absoluta” en su diversa formulación legal.

 

Conforme a lo previsto en el artículo 656 PRLC, la reestructuración y subsiguiente liberación de responsabilidad del garante puede imponerse al acreedor disidente siempre que:

• Se cumpla el presupuesto de hecho objetivo del preconcurso. Es decir: que exista una situación o estado de “financial distress” (=riesgo de insolvencia en cualquiera de sus tres estados) siendo irrelevante a estos efectos de entrada en preconcurso –no obviamente, para su solución- su etiología puesto que cualquier “crisis”, por causas internas y externas, económicas o financieras, imputables o no al deudor, es susceptible de producir ese resultado[19]. Nada hubiéramos ganado con haber definido “a la italiana” el presupuesto objetivo como “stato di difficoltà económico-finanziaria che rende probabile l´insolvenza del debitore”[20];
• Se satisfaga el requisito de viabilidad del plan (que “el plan ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa”). Obsérvese que la viabilidad se predica en puridad del plan y solo indirectamente de la empresa que a través de un concreto plan se reputa viable si su ejecución, la del plan, garantiza la supervivencia de la empresa social en el horizonte temporal relevante (“foreseeable future”)[21];
• Se respeten los requisitos legales de formulación del plan en cuanto al contenido y forma del citado plan y que dicho concreto plan haya sido regularmente aprobado/homologado cumpliendo los requisitos legales del capítulo IV del Título III del nuevo Libro Segundo de la LC;
• Que el sacrificio del socio sea “proporcionado” o esté “materialmente justificado” y que se entenderá que tal cosa acontece cuando se satisfagan los correspondientes “tests materiales”: el test de eficiencia y el test de equidad.

 

En las relaciones “verticales” de la clase de acreedores garantizados por terceros del grupo frente a los acreedores de las otras clases y, eventualmente, frente los socios, surge la posibilidad del arrastre judicial de toda la clase de los acreedores garantizados (cram-down vertical o inter-clase). A la sazón, es posible homologar judicialmente un plan no consensual contra los acreedores garantizados por terceros y de suerte que la tutela opera por la vía de la impugnación de la homologación del art. 655 TRLC. La regla material de tutela de la equidad de la distribución de la plusvalía de reestructuración es la consagrada en la de prioridad absoluta y sus versiones alternativas: en definitiva, los créditos de los acreedores garantizados no deben verse “perjudicados injustificadamente”ex art. 655.3 TRLC

 

En caso de PR consensuales en que existe una decisión de aprobación del plan por la mayoría de la clase de acreedores garantizados por tercero contra la opinión del acreedor minoritario de esa clase, en la dialéctica “horizontal” se requerirá homologación judicial del plan también para imponer el cram-down en su aspecto “horizontal” o “intra-clase”.  La tutela del minoritario opera entonces por la vía de impugnación del auto de homologación ex art. 654 PRLC. Impugnación del auto de homologación del plan aprobado por todas las clases de crédito. La regla material de tutela de la eficacia del plan encuentra su formulación en la “prueba de tutela del interés superior de los acreedores” ex art. 654.6º PRLC.

 

El canon valorativo aplicable a la tutela colectiva de los acreedores perjudicados (el que se utiliza para instrumentar el arrastre forzoso de clases en los planes no-consensuales y que sirve de referencia a la eventual negociación extrajudicial) es el de suministrado por las reglas de prioridad tal y como están consagradas en nuestra reforma. En lugar preferente, la regla supletoria en Derecho español de la prioridad absoluta (“absolute priority rule”; APR) y, luego, sus alternativas, que en la reforma alcanzan hasta tres formulaciones que a la postre, conceptos jurídicos indeterminados al uso, vienen a decir lo mismo: que “el plan sea justo y equitativo” (“fairness test”) y se reputa que ocurre tal cosa cuando el sacrificio sea “justificado” o “proporcionado”. No se puede decir que hayamos avanzado gran cosa en concreción respecto a lo de los acuerdos de refinanciación. En realidad, nuestro Derecho concursal reformado tales reglas alternativas a la de prioridad absoluta presentan hasta tres formulaciones legales: arts. 655.3 PRLC (la cláusula de excepción en sede común);  684.4 PRLC (regla de prioridad relativa “a la europea” en el régimen especial) y 698 bis.6.5º PLRC (regla de prioridad relativa del procedimiento especial de micropymes).

En el supuesto de las reestructuraciones de empresas de pequeña dimensión que se tramitan por el “régimen especial” de los arts. 682 y ss. o por el procedimiento especial de microempresas del Libro tercero arts. 685 y ss.: el legislador español “rescata” en el art. 684.4 PRLC la regla europea de prioridad relativa del art. 11 c) de la Directiva y se contenta con que “la clase o clases que no lo hayan aprobado reciban un trato más favorable que cualquier otra clase de rango inferior”. Esta regla ha sido objeto de una más que justificada crítica. Por si fuere poco, en el plan de continuación del procedimiento especial de micropymes se emplea una tercera formula de regla alternativa por el expediente de combinar las dos anteriores: el artículo 698 bis.6.5º PLRC exige del plan no consensual que sea “justo y equitativo” y “por regla general” se entenderá tal cosa cuando: 1º La clase que haya votado en contra reciba un trato más favorable que cualquier clase de rango inferior y; 2º el plan sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los perjudicados no se vean afectados injustificadamente (regla de prioridad relativa de la UE + canon del perjuicio justificado)

De cualquier manera que sea, las reglas alternativas de la de prioridad absoluta tratan de justificarse en la conveniencia de una “flexibilización” imprescindible para mantener a los socios en la empresa por el valor o los activos intangibles que aportan, o para mantener determinados contratos de suministro de bienes o servicios que resulten indispensables para la viabilidad empresarial y, en general, en la singularidad del trato a dispensar en relación con la reestructuración de las empresas de reducida dimensión. Esta opción de política legislativa no convence desde luego a todos: la regla de prioridad relativa “a la europea” que luce como alternativa a la absoluta no solo no resulta clara en su interpretación (el “trato más favorable” de la clase superior no se alcanza a saber si se mide en términos cuantitativos de la cantidad retenida a pagar a toda la clase o proporcionales en un porcentaje de satisfacción) sino que carece, al decir de muchos, de nula justificación científica.

A la postre, todos los países de nuestro entorno han terminado por incorporar alguna variante de regla alternativa más flexible que la de la prioridad absoluta como permitía, con sentido común, la Directiva.

En ese sentido, es paradigmático el supuesto del StaRUG-Scheme alemán el & 28 de la SanInsFoG en que exige para la homologación del plan que se reconozca a los socios una participación equitativa en la plusvalía aunque se desvíe de la regla de prioridad absoluta del &27 siempre que se justifique por la aportación de valor (la new “value exception” a la alemana) o fuere necesario la futura cooperación de los socios (la “sweat equity”)[22]. El propio Derecho norteamericano ha flexibilizado la regla en PYMES en la Small Business Reorganization Act de 2019[23]. También flexibiliza la regla para asegurar una participación en la plusvalía “just and equitable” del socio en el nuevo Reeestructuring Plan el Derecho británico en la Insolvency Governance Act 2020 (CIGA, Part A1 de la Insolvency Act de 1986).  En Derecho holandés, la reforma de la Ley concursal neerlandesa por la WHOA ha consagrado similar solución en el art. 384.4.b) de la Ley de quiebras a propósito de los criterios de confirmación judicial. Y significativa es también la legislación francesa que reclama expresamente un “traitement particulier” a los socios para que no se les irrogue “une atteinte excessive” a sus derechos (redacción dada al C.Com. Art. L. 626-32- I por la Ordonnance nº 2021-1193, 15 de septiembre de 2021).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Si solo funcionara el test retrospectivo de la prueba del interés superior de los socios que acabamos de describir, en la mayor parte de los casos que no sean transitorios o de mera iliquidez (“insolvencia” en términos financieros no económicos) el socio no tendría derecho a participar en la plusvalía de revalorización como consecuencia de la reestructuración puesto que la regla será en la práctica que se encuentre “out-of-the-money”. Habría siempre que amortizar su posición (normalmente por una reducción de capital a cero).

No obstante lo anterior: (i) El viejo socio puede asegurarse un valor superior al asegurado por la aplicación del BIC test merced a la negociación del Plan con sus acreedores y dado que conserva en un plan consensual sus derechos políticos sobre “su” entidad … a pesar incluso de un valor nulo en liquidación concursal; (ii) En todo caso, funciona otra regla adicional de tutela de los socios con carácter de protección del interés colectivo de los mismos (socios vs. acreedores) y de naturaleza prospectiva consistente en asegurar la participación equitativa en la plusvalía de reestructuración (el test de prioridad en su “formulación inversa” o “reverse priority rule”[24]).

Lo primero es fácil de entender. El socio cuenta un evidente poder de bloqueo (“hold-out”) que no solamente funciona  en los supuestos obvios en que por Ley se requiera del acuerdo de aprobación del PR por los socios reunidos en junta como requisito de su homologación judicial (estado de mera probabilidad de insolvencia y pequeñas empresas) sino en cualquier otro supuesta habida cuenta del mayor coste que se deriva del fracaso de la negociación extrajudicial y la posterior judicialización del arreglo. Son muy relevantes los costes directos e indirectos que supone la entrada del deudor en situación preconcursal: por mucho que el legislador pretenda haberlos reducido con una “intervención judicial mínima” existen costes de todo tipo, reputacionales, judiciales etc.  Habida cuenta, además, de los riesgos asociados al error de pronóstico en que incurren las partes en su estimación  acerca de cómo ponderará el juez el valor ex ante y ex post de la empresa deudora a la vista de la argumentación ofrecida por las partes y teniendo en consideración los importantes costes inherentes a la verificación por expertos del valor puede ser racional negociar una solución de compromiso cuando compense el ahorro de costes.

En términos del análisis económico del Derecho se entiende que la solución legal pasa por diseñar una “penalty default rule” [25]: una regla legal supletoria que por lo indeseable hace surgir incentivos para que las partes negocien “en la sombra de la Ley” una solución más satisfactoria y en términos más generales más eficiente (y desde luego equitativa). La negociación se afronta desde la perspectiva de la inserción de cada uno en su clase: los acreedores preferentes y de mejor rango tienen poco que perder y mucho que ganar en la negociación y cesión a favor de socios y acreedores de peor rango; los acreedores y socios out-of-the money no tienen en strictu sensu nada que perder. La posición más delicada es la de los acreedores “intermedios” o donde “rompe el valor de la reestructuración”.

Conforme a una explicación usual, los problemas de incertidumbre valorativa pueden justificar el reconocimiento del derecho a una suerte de opción financiera a favor de los socios (y acreedores “junior”; la teoría del “option value”): la posibilidad de que los socios trasladen a los acreedores al menos parcialmente el riesgo de que el juez –en verdad, el experto judicial designado- determine un valor de la empresa deudora reestructurada que se sitúe en el rango superior de la varianza. En la negociación, el socio puede “arrancar” de sus acreedores una cierta participación en la plusvalía de revalorización para compensar tales riesgos y costes … aunque la esperanza matemática (media o mediana) del valor ex post de la empresa no bastare para cubrir el importe de todos los créditos.

Incluso en el supuesto de que acreedores y deudor estimaren, digamos, el valor de la empresa reestructurada en, digamos, 250 y que cubriera el importe reconocido de los créditos de 250, el socio no habría de participar en la plusvalía de revalorización de aplicarse la regla de prioridad absoluta en sus términos estrictos. No obstante, si las partes no negociaran estarían abocadas a la fijación judicial de dicho valor. Aunque la esperanza matemática de la estimación del valor por el experto judicial nombrado fuera de 250 existe un riesgo de una estimación pericial desviada que se calcula por desviación típica o la varianza. Aquí opera la natural asimetría entre la posición del socio y la del acreedor que se traduce en lo siguiente: (i) En caso de que el experto valore en menos de 250 la cosa no cambia nada porque el socio no recibe tampoco nada; (ii) En cambio, si el experto valora el negocio en más de 250, el acreedor debería repartirse la plusvalía con el socio dado que éste tendría derecho a recibir lo que excediera de 250. En estos términos, el acreedor tiene incentivos para satisfacer al socio el valor de una opción para cubrir el riesgo de la valoración sea optimista.

[1] El libro de referencia sobre la materia es el de NEIL HANNAN: Cross-Border Insolvency. The Enactment and Interpretation of the Uncitral Model Law, Springer, Singapore, 2017.

[2] Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia. El mejor comentario en la doctrina en: MOSS/FLETCHER/ISAACS, The EU Regulation on Insolvency Proceedings, 3 ed., Oxford University Press, 2016.Vid. también: SID PEPELS, “Group coordination Proceedings under the Recast EIR in practice”, European Insolvency and Reeestructuring Journal 2022-2, págs.  1 y ss.

[3] TRI LEIDEN/UNIVERSITEIT LEIDEN/NOTTINGHAM LAW SCHOOL, EU Cross-Border Insolvency Court-to-Court Cooperation Principles + Communications Guidelines, December 2014, estudio cofinanciado por la UE y el International Insolvency Institute y dirigido por el Prof. Bob Wessels.

[4] UNCITRAL Model Law on Enterprise Group Insolvency with Guide to Enactment, United Nations, Vienna, 2020. Vid. Chapter 2, arts. 9-18.

[5] El mecanismo de coordinación intensa establecido en el REI se inspira en el Koordinationsverfahren de la reforma alemana de la InsO de 21 de abril de 2018 en relación con el régimen doméstico de los procedimientos de insolvencia de grupos (Konzerningsolvenzvefahren). Puede verse un análisis y evaluación de este régimen en: KOKORIN ILYA/WESSELS BOB, Cross-Border Protocols in Insolvencies of Multinational Enterprise Groups, EE, Cheltenham, 2021, págs.128 y ss.

[6] UNCITRAL LEGISLATIVE GUIDE ON INSOLVENCY LAW, Part Three: Treatment of enterprise groups in insolvency, United Nations, New York, 2012.

[7] Vid. BOSTICCO, P., I gruppi di società nel Codice della crisi d´impresa, Giuffrè, Milano, 2022.

[8] Vid. por todos: SEBASTIAN QUETGLÁS, R., El concurso de acreedores del grupo de sociedades, Civitas, Cizur Menor, 2013, 2º ed.; FLORES SEGURA,M., Los concursos conexos, Cizur Menor, 2014; PULGAR EZQUERRA, J., “El concurso de acreedores integradas en un grupo” en VVAA., (dirs ALONSO LEDESMA/ESTEBAN VELASCO/ALONSO UREBA), La modernización del derecho de sociedades de capital en España. Cuestiones pendientes de reforma, vol II, Cizur Menor, 2011;  FUENTES NAHARRO, M., “Los grupos de sociedades en la proximidad de la insolvencia: aproximación a los institutos preconcursales a disposición de la política financiera unitaria”, en: AAVV, PULGAR EZQUERRA, J. (dir.), Reeestructuración y Gobierno Corporativo en la proximidad de la insolvencia, Wloters Kluwer, Las Rozas, 2020, págs. 749-775.

[9] Vid. PETER, H., “Insolvency in a group of companies, substantive and procedural consolidation: when and how?”, en PETER,H. /JEANDIN,N./KIBORN, J., The challenges of Insolvency law reform in the 21^st. century, Zürich-Basel-Genf-Schulthess, 2006, ágs. 199-212.

[10] Sobre los problemas prácticos y teóricos de un régimen de consolidación concursal de patrimonios vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, A./FLORES SEGURA, M., “La confusión de patrimonios en los procedimientos de insolvencia: consolidación sustantiva y mecanismos alternativos”, en BERMEJO GUTIERREZ,N./ MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE CASTELLS,A. (dirs.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas, Cizur Menor, 2019, primera parte, sección quinta. También en FUENTES NAHARRO, M., “Consolidación de inventarios y listas de acreedores y grupos de sociedades”, RCP, 23, 2015, págs. 107 y ss.

[11] Por todos: PEPELS, S., “Defining groups of companies under the European Insolvency Regulation (recast): On the scope of EU group insolvency law”, Int. Insolvency Review, 2021, 30, págs. 96-123.

[12] Vid. la Exposición de Motivos -o como se llame- de nuestra Directiva de reestructuraciones:

(40) Cuando un deudor sea objeto de un procedimiento de insolvencia, algunos proveedores pueden disponer de derechos contractuales previstos en las denominadas cláusulas de vencimiento anticipado, que les permitan resolver unilateralmente el contrato de suministro por la sola causa de la insolvencia, aun cuando el deudor haya cumplido debidamente sus obligaciones. También podrían ganar efecto las cláusulas de vencimiento anticipado cuando un deudor pide medidas de reestructuración preventiva. Si se invocan estas cláusulas cuando el deudor esté solamente negociando un plan de reestructuración o pidiendo la suspensión de ejecuciones singulares o si se invocan en relación con cualquier acto relacionado con la suspensión, la resolución anticipada puede tener repercusiones negativas en la empresa del deudor y en el rescate satisfactorio de la empresa. Por lo tanto, en esos casos, es necesario disponer que los acreedores no puedan invocar ese tipo de cláusulas de vencimiento anticipado vinculadas a negociaciones sobre un plan de reestructuración o una suspensión o cualquier acto similar relacionado con la suspensión.

(41)  La resolución anticipada puede poner en peligro la capacidad de una empresa para continuar operando durante las negociaciones de reestructuración, especialmente por lo que se refiere a los contratos de suministros básicos tales como gas, electricidad, agua, telecomunicaciones y servicios de pago con tarjeta. Los Estados miembros deben disponer que los acreedores a los que se aplique la suspensión de ejecuciones singulares, cuyos créditos se hubieran originado con anterioridad a la suspensión y que no hubieran recibido el pago de un deudor, no puedan suspender el cumplimiento, resolver, acelerar o modificar de ninguna otra manera los contratos vigentes con obligaciones recíprocas esenciales durante el plazo de suspensión, siempre que el deudor cumpla sus obligaciones derivadas de aquellos contratos que lleguen a su vencimiento durante la suspensión. Los contratos vigentes con obligaciones recíprocas incluyen, por ejemplo, los contratos de arrendamiento y de licencia, los contratos de suministro a largo plazo y los acuerdos de franquicia.

[13] Vid. Insolvency Act 1986, sec. 233 B (3) en que se prohíben las claúsulas ipso facto para cuando “the Company becomes subject to the relevant insolvency procedure”.

[14] Vid antes la SJMER Madrid de 11 de enero de 2011  o la SAP de Murcia nº 672/2019, de 16 de septiembre.

[15] Existe un tratamiento unitario en los cuatro capítulos del Títolo VI CCI, Disposizioni relative ai gruppi di imprese, arts. 284 a 292.  Dos libros fundamentales y recientes sobre la materia: BOSTICCO,P., I gruppi di società nel Codice della crisi d´impresa, Giuffrè, Milán, 2022 y en el libro colectivo: VVAA. a cura di VATTERMOLI,D.-I gruppi nel Codice della crisi, Pacini Giuridica, Pisa, 2020.

[16] Puede verse sobre la cuestión: FUENTES NAHARRO, M., “Los grupos de sociedades en la proximidad de la insolvencia: aproximación a los institutos preconcursales a disposición de la política financiera unitaria”, en el libro colectivo: PULGAR EZQUERRA,J. (dir.) -RECAMAN GRAÑA, E. (coord.), Reestructuración y Gobierno Corporativo en la proximidad de la insolvencia, Walters Kluwer, Madrid, 2020. En relación con los acuerdos de refinanciación de grupo en el Derecho vigente: AZOFRA VEGAS, F., La homologación judicial de acuerdos de refinanciación…, ob. cit., pp. 76 y ss. Merece la pena la lectura del libro de DAONING ZHANG, Insolvency Law and Multinational Groups. Theories, solutions and recommendations for business failure, Routledge, London-New York, 2020.

 

[17] Vid. sobre esa sentencia: CAMPUZANO, A.B., “Las Clases del Acuerdo de Refinanciación en el Derecho Español de Insolvencia”, en: VV.AA., Los procesos de insolvencia. Una mirada desde la perspectiva internacional, Universidad Surcolombiana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2020, pp. 48 y ss.

[18] Aunque el mismo artículo establece como alternativa a dicho consentimiento el que dicho plan hubiera sido propuesto por el experto en la reestructuración en el caso en que el procedimiento preconcursal hubiera sido iniciado a instancia del acreedor ex art. 371 DBA.

 

[19] En una explicación tan didáctica como aparentemente convincente no es inhabitual asociar ciertos tipos de crisis a ciertas soluciones idóneas. Se dice por ejemplo, que la reestructuración solamente opera en relación con empresas en dificultades financieras (Financial Distress) pero que son “económicamente viables” y en que no hay posibilidad de solución de mercado (venta o arreglo extrajudicial)… por lo que de existir una crisis no solo financiera sino económica, lo que procedería sería la liquidación como mejor alternativa posible, sea concursal o extraconcursal. Vid. por ejemplo en BAIRD,B.G-Rasmussen,R.K., “Chapter 11 at Twilight”, Stanford L. Review, 56, 2003, pp. 673 y s. y entre nosotros: GARCIMARTIN, F., “La propuesta de Directiva europea de reestructuraciones ….”, ADCo num. 43, 2017, p. 13. En realidad, a efectos del Derecho de reestructuración preconcursal es indiferente las causas, internas y externas, financieras o económicas., que producen ese resultado de estado de probabilidad de insolvencia. Vid. sobre estos aspectos: TRON, A., Corporate Financial Distress. Restructuring and Turnaround, Emerald Publishing, Bingley UK, 2021 sobre lo que denomina una “vision holística”. Sobre el papel crucial del diseño “abierto” o flexible del presupuesto objetivo de la entrada en preconcurso vid. FERNANDEZ DEL POZO, L., Posibilidad y contenido de un Derecho preconcursal, Pons, Madrid, 2001, pp. 31-56.

[20] Cfr. RANALLI, R., Le misure di alerta. Degli adeguari assetti sino al procedimento avanti all´OCRI, Giuffrè, Milán, 2019.

[21] Afortunadamente, la misma lógica conceptual subyace al juicio de “going concern” en Derecho contable. Sobre la hipótesis fundamental de “empresa en funcionamiento” en el Marco Conceptual y en Derecho comparado vid. AGOSTINI,M., Corporate Financial Distress. Going Concern Evaluation in Both International and U.S. Contexts, Palgrave Macmillan, 2018.

[22] Vid. MADAUS, St., “A role model for implementing the restructuring directive? The New German Law for preventive restructuring procedures in Germany”, Rev. General de Insolv. & Reest. 1/2021, pp. 211 y ss.

[23] Vid. KILBORN, J.J., “Small Business recovery in the United States under the small business reorganization act of 2019”, Rev. General de Insolv. & Reest. 1/2021, pp. 199 y ss.

[24] La doctrina norteamericana y luego la nuestra entiende que la regla inversa de que los acreedores preferentes no hayan de recibir un valor superior al importe de sus créditos reconocidos forma parte de la regla de prioridad absoluta (APR) y es un sistema corolario de la misma. Por todos: TOLLENAAR, N., Pre-insolvency proceedings…, op. cit., p. 138 y 139.

[25] La doctrina se formuló por primera vez por los profesores Ian Ayres y Robert Gertner. Vid. voz “Penalty default rules” en el estupendo diccionario de PARISI, F., The language of Law and Economics. A Dictionary, Cambridge University Press, 2013.