COMENTARIO CRÍTICO DE LA RESOLUCIÓN DGSJy FP DE 11 DE DICIEMBRE DE 2020 (8ª) SOBRE SUBROGACIÓN ACTIVA DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

* INTRODUCCCION:

La Resolución DGSJyFP de 11 de diciembre de 2020 (8ª) merece, en mi opinión, crítica desfavorable al considerar que no debe incorporarse a la escritura de subrogación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, el certificado de la antigua entidad acreedora de la cantidad debida, a pesar de que la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo ha dado nueva redacción al artículo 2, y de ella resulta con toda claridad el cambio legislativo consistente en que dicha certificación es uno de los requisitos esenciales del procedimiento de subrogación.

* Se señalan a continuación los puntos de desacuerdo con la citada Resolución:

* 1ª) Necesidad de aplicación del artículo 2 de la Ley 2/1994, en su nueva redacción dada por la Ley 5/2019 y del artículo 5 párrafo último, de aquélla.

La rúbrica del artículo 2 de dicha Ley se titula “Requisitos de la subrogación”, y entre ellos, aparece ahora como fundamental la “certificación de la anterior entidad acreedora”, por lo que no puede prescindirse sin más de la misma. Ni tampoco se puede prescindir del párrafo último del artículo 5 de la propia Ley que exige parra la práctica del asiento por el registrador que se “cumpla lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley”.

Según la nueva redacción del artículo 2 se exige en su párrafo tercero que la nueva entidad “requiera (a la antigua) para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor”; y según el párrafo cuarto “la certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora”. Y no sólo eso, sino que el párrafo quinto del propio artículo establece que “no podrá formalizarse la subrogación” durante el plazo de quince días naturales siguientes a la entrega de la certificación, pues durante ese plazo cabe que la entidad acreedora pueda negociar con el deudor y éste durante ese plazo formalice con dicha entidad “la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario”. Lo que no exige el precepto y esto no se discute, es la prueba negativa de que “no se haya formalizado la escritura de novación o modificación” pues se trata de un hecho negativo y por eso, basta que se dé entonces, según el párrafo séptimo el siguiente paso que es la declaración de la nueva entidad de “haber pagado a la entidad acreedora la cantidad acreditada por ésta”.

Y termina el precepto en su párrafo octavo aludiendo a un posible procedimiento judicial “en caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida”, lo que presupone insistir en la acreditación de dicha cantidad debida. Y si bien se dice que durante ese procedimiento judicial “la subrogación surte todos sus efectos”, es de resaltar la diferencia con el supuesto del párrafo quinto en que hemos visto que se prohíbe que se otorgue la escritura de subrogación mientras no hayan transcurridos los referidos quince días naturales desde la entrega de la certificación del débito de la antigua entidad acreedora, lo que confirma la esencialidad de ese requisito.

Por tanto, el último párrafo del artículo 2 en su nueva redacción se refiere exclusivamente al “caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida”, lo que implica también, una vez más dentro del artículo 2, que ha de tenerse en cuenta la “certificación de la entidad acreedora”, y ya no se trata de “discrepancia” sobre el envío o no de la certificación, pues la entrega de la certificación se convierte en presupuesto para poder otorgar la escritura de subrogación.

Todo ello lleva a considerar que la certificación de la antigua entidad acreedora que debe remitir y entregar a la nueva entidad en el plazo indicado es requisito esencial de la subrogación del artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, y como tal, debe ser objeto de control en el procedimiento registral por parte del registrador conforme a lo dispuesto en el párrafo último del artículo 5 de la referida Ley.

La posibilidad de que la antigua entidad acreedora pueda incumplir el requisito de la remisión de la certificación del débito no constituye suficiente argumento para desvirtuar el requisito exigido.

El legislador de la Ley 5/2019 ha medido y valorado el requisito ahora exigido en el artículo 2 exigiendo el mismo “con carácter obligatorio”, excluyendo el “carácter voluntario” que resultaba de la antigua redacción del artículo 2.

La redacción derogada del artículo 2 de la Ley 2/1994 preveía la posibilidad de que “la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago”. Pero la nueva redacción de la Ley 5/2019 prevé lo contrario, es decir, que la certificación de la entidad acreedora es obligatoria y determinante para que se pueda otorgar la escritura de subrogación (párrafos 4º y 5º del nuevo artículo 2).

Con esa nueva expresión del artículo 2 sobre la remisión obligatoria del certificado del débito, ya no va a ser posible, a diferencia de la legislación anterior, que la entidad financiera acreedora se niegue a cumplir el requisito, porque el propio legislador ha tenido en cuenta el enorme resorte legal respecto a las entidades financieras y a su control en cuanto a consumidores, derivado de la legislación de disciplina, intervención de las entidades de crédito. El deudor tiene por ello la “garantía” de cumplimiento de esa obligación legal terminante en el texto de la Ley vigente, que no se puede dejar de cumplir por la entidad financiera, pues, aparte de la contundencia de la expresión legal introducida, bastaría que la nueva entidad financiera o el propio deudor no ya acudiesen, sino incluso sugiriesen a la entidad acreedora que van a acudir a las autoridades en materia de disciplina y sanción, para que en un cuarto de hora estuviera entregada la certificación del débito, si por causa de un error o defecto de comunicación no se hubiera recibido o no se hubiera expedido. Además, la certificación del débito es también importante para el deudor, para el caso de que la cantidad pendiente fuera menor del que él o la nueva entidad financiera hubieran previsto, dada la dificultad de las fórmulas matemáticas de amortización y los datos que pueda tener la antigua entidad financiera.

El propio legislador actual ha prescindido en la nueva redacción del “cálculo por parte de la nueva entidad” cuando no se remite la certificación del débito que preveía la legislación anterior, y ha prescindido igualmente de todo el engorroso procedimiento notarial establecido sobre la tramitación de la subrogación en ese supuesto.

Y la reforma del artículo 2 de la Ley 2/1994 por la Ley 5/2019  afecta no sólo a la escritura pública, sino especialmente al procedimiento registral, dados los efectos que la Ley asigna a las inscripciones, siendo además, que en el caso planteado, se manifestaba en la escritura, pero sin acreditarse, que se había notificado a la anterior acreedora la solicitud de subrogación e incluso que ésta había remitido la certificación, por lo que lo que resultaría lo más adecuado, siendo así las cosas, es que se incorporara a la escritura directamente o bien por diligencia, a efectos de que luego en el procedimiento registral y para la práctica del asiento registral, que queda bajo la salvaguarda de los Tribunales y con los efectos del sistema registral, el registrador pudiera consignar y dejar constancia de un requisito tan esencial en la nueva redacción como el certificado del débito con la cuantía señalada en el mismo.

* 2ª) En el ámbito de la interpretación de las normas, es fundamental que el resultado de la interpretación no dé lugar a la inaplicación de la Ley que se trata de interpretar.

Se alude en la argumentación de la Resolución a “lagunas” en la nueva redacción del artículo 2, así como que ésta se muestra “ambigua y contradictoria”.

Pero desde el momento en que se establece por la nueva Ley el requisito de expedición del certificado por la primitiva entidad acreedora en virtud de la notificación y requerimiento de la nueva entidad acreedora, y se establece como “obligatorio” dicho certificado, ya no hay ninguna laguna, pues cualquier incumplimiento por parte de la primitiva entidad acreedora se puede subsanar directa y rápidamente, según hemos dicho antes, mediante la denuncia del incumplimiento de esa obligación legal ante las autoridades competentes en materia disciplinaria de las entidades de crédito, que pueden proceder de modo inmediato a tomar las medidas para que se resuelva rápidamente esa incidencia y concretamente el incumplimiento de la norma sobre la obligatoriedad de remitir la certificación, una vez oída la primitiva entidad acreedora.

El consentimiento que se exige para la cancelación de una hipoteca a favor de una entidad acreedora, que es la regla general, se sustituye en el artículo 2 de la Ley 2/1994 en su nueva redacción de la Ley 5/2019, por la certificación de la entidad primitiva sobre la cantidad debida y la posibilidad de intentar una negociación con la parte deudora dentro del plazo de quince días naturales, sin cuyo transcurso no cabe que se otorgue la escritura de subrogación.

Por lo que se refiere a que la nueva redacción es “ambigua” y “contradictoria”, hay que reiterar que la nueva regulación es bastante clara pues consiste en establecer la “obligación expresa y terminante” de entregar en el plazo de siete días naturales la certificación del débito y por tanto, con la posibilidad de advertir a dicha entidad financiera que se puede acudir a la autoridad disciplinaria. Y también es claro que no puede otorgarse “la escritura de subrogación” sin que transcurran quince días desde la entrega de la referida certificación del débito. Y la nueva redacción de la Ley ya no parte de que la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada, ni de que la nueva entidad financiera sustituya a la primitiva entidad en ese cometido ni en ningún cálculo, pues para ello pueden compararse las diferencias entre el antiguo párrafo penúltimo del artículo 2 de la Ley 2/1994 y los nuevos párrafos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 2 en su nueva redacción de la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

No procede entrar aquí, al no haberse alegado ni tratado lógicamente de la cuestión en la Resolución, sobre si cabría o no aplicar lo dispuesto en algún otro precepto o doctrina, para casos extremos en que hubiera una actitud recalcitrante de la inicial entidad acreedora y no hubieran surtido efectos los remedios anteriormente apuntados, y concretamente si cabría aplicar lo dispuesto en el artículo 657.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre actualización de las cargas preferentes en caso de ejecución de una posterior, pues se trata de un supuesto muy distinto y en el que, en todo caso, existe un requerimiento del Letrado de la Administración de Justicia y la calificación registral correspondiente, y no se prevé la obligatoriedad de la remisión del certificado (a diferencia del articulo 2 con todas las posibilidades de actuación en éste sobre esa obligatoriedad antes indicadas). Y además, en el citado artículo 657.3 LEC, que tiene redacción anterior, ya conocida por el legislador de la Ley 5/2019 y no consignada en el artículo 2, se establece una concreta solución supletoria de atender en caso de negativa de la entidad financiera requerida a que “la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente”, cosa que no parece posible trasladar de modo directo al supuesto que ahora se comenta, ni tampoco es seguro que ello fuera beneficioso para el deudor en todos los casos, dado el automatismo que representa.

* 3ª) La referencia de la Resolución a la “posible “discrepancia en cuanto a la cantidad debida” a la que sigue haciendo alusión el último párrafo del artículo 2 en su redacción vigente.

Esta discrepancia sólo puede darse ahora respecto a “la cantidad debida”, lo cual implica que tiene que resultar de la “entrega de la certificación de lo debido”, previendo el legislador actual la posibilidad de tal discrepancia en ese supuesto concreto, lo que nos lleva nuevamente a la necesidad de que conste la cantidad debida en la certificación exigida, que es el punto de partida para apreciar o no la discrepancia. Lo que dice el último párrafo del artículo 2 es que, a pesar de la discrepancia y del procedimiento judicial que prevé, estando ya en la última fase, una vez pagada la entidad acreedora, el procedimiento de subrogación no se suspende, cosa bien diferente de lo que preceptúa para la fase anterior en que se prevé el requisito de la entrega de la certificación del débito como “obligatorio”, según hemos visto, de tal modo que si no se acredita la entrega, no puede correr el plazo de quince días naturales para que pueda otorgarse la escritura de subrogación, que en esa fase sí que se suspende porque así lo dice expresamente el artículo 2 en su nueva redacción.

Es decir, mientras el supuesto de “discrepancia en cuanto a la cantidad debida” permite que “la subrogación surta todos sus efectos” y no se suspenda, en cambio el supuesto de “no entrega de la certificación del débito” determina que no transcurra el plazo de los quince días que tiene ese cómputo, y que “durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación”, que es una situación bien distinta como para tener en cuenta la distinción entre “discrepancia”, por un lado, y “no aportación de la certificación” por otro.

Debe, por tanto, tenerse en cuenta el cambio legislativo operado en el artículo 2, pues en la antigua redacción, la discrepancia podía producirse precisamente en el supuesto de que la entidad acreedora no hubiera entregado la certificación del débito y se hubiera calculado por la nueva entidad acreedora, mientras que en la redacción actual la discrepancia se produce sólo en el caso de que entregada la certificación del débito existe tal discrepancia en cuanto a la cantidad debida”, lo que presupone la necesidad de que haya sido entregada la certificación.

* 4ª) En cuanto a la cita de las Resoluciones de 19, 20 y 21 de julio de 1995 que hace la presente Resolución,

se trata de Resoluciones dictadas en relación con la antigua redacción de la Ley 2/1994, pero aun así, debe tenerse en cuenta que en los supuestos de esas Resoluciones, “el pago se ha acreditado mediante resguardo expedido por la (antigua) entidad acreedora en el que declara recibido el importe de los distintos conceptos del préstamo referido”, cosa que no ocurre en el presente supuesto ni en la nueva redacción de la Ley 5/2019 en que el resguardo es de la transferencia hecha por la nueva entidad acreedora, por lo que no son aplicables dichas Resoluciones, debiendo además ser la cantidad objeto de transferencia el que resulta de la certificación de la antigua entidad acreedora y no de ningún cálculo que pudiera hacer la nueva entidad acreedora, como hacía la antigua redacción del artículo 2 de la Ley 2/1994, hoy derogada por cambio de redacción por la nueva Ley 5/2019.

* 5ª) El argumento de la Resolución que se comenta relativo a la cita del artículo 1213 del Código Civil.

Aunque las referidas Resoluciones de 19, 20 y 21 de julio de 1994 aludieron como también hace la actual, al citado precepto, alegando que a la antigua entidad acreedora le queda la salida del artículo 1213 del Código Civil, entiendo que el artículo 1213 del Código Civil es inaplicable a este caso, pues se refiere al supuesto de “pago parcial” al primitivo acreedor, cuando en el presente caso del artículo 2 de la Ley 2/1994 modificada por la Ley 5/2019, tanto el deudor como el nuevo acreedor que se subroga, parten de que se hace un “pago total” y el propio artículo 2 parte de que el pago es total por referirse a la totalidad de la cantidad debida. Una cosa son las discrepancias de una y otra parte sobre cantidades, que se resuelven por la vía del último párrafo del artículo 2 de la Ley 2/1994, y otra distinta es una subrogación “por pago parcial” que es el supuesto del artículo 1213 del Código Civil. En el artículo 2 de la Ley 2/1994 se parte de una subrogación “total” en virtud del pago de la cantidad pendiente, sin que se prevea ningún resto pendiente, sino sólo “discrepancias sobre la cantidad debida”.

La aplicación a este caso, del artículo 1213 CC podría dar lugar a un confusionismo respecto a la hipoteca de que se trata y al folio registral de la misma, pues tal preferencia podría llegar a ser una carga oculta, dejando en nebulosa aspectos tan esenciales para el sistema registral como es la preferencia entre acreedores. Y es que, aunque la subrogación del artículo 2 de la Ley 2/1994 no implica formalmente la cancelación total de la hipoteca, se parte de que el único titular registral después de la subrogación es la nueva entidad acreedora y no la antigua, cuya titularidad queda “muerta” en virtud de la subrogación. Por tanto, una vez hecha constar la subrogación, no sería posible hacer constar en el Registro ninguna preferencia por la vía del artículo 1213 del Código Civil.

* 6ª) El obstáculo registral y los principios básicos del sistema inmobiliario registral.

Partiendo de la interpretación que aquí se apunta, frente a la de la Resolución objeto de comentario, no es sólo que el artículo 5 párrafo último de la Ley 2/1994 exige que el registrador califique los requisitos de la subrogación, entre los cuales está el requisito esencial de la certificación de la entidad acreedora primitiva sobre el débito existente, como única intervención de la misma en el procedimiento de subrogación, conforme a la nueva redacción del artículo 2 dada por la Ley 5/2019, sino que la falta de acreditación de este requisito constituye incluso un obstáculo registral dentro del ámbito de la calificación establecido en los artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria, pues la notificación a la primitiva entidad acreedora y el certificado del débito expedido por ésta y la posibilidad de nueva negociación por parte de ésta con el deudor, constituyen requisitos que enlazan con la necesaria intervención en el procedimiento de la anterior entidad acreedora que es en ese momento la única titular registral de la hipoteca que no puede quedar excluida del procedimiento de subrogación ni del procedimiento registral que consigna las distintas fases de aquél, entre ellas un requisito relacionado de algún modo con el tracto sucesivo y su relación con el artículo 24 de la Constitución.

Ello aparte de que el nuevo requisito obligatorio exigido por la Ley 2/1994 en su nueva redacción de la Ley 5/2019 también podría redundar en determinados casos en beneficio del deudor, si le resultara muy favorable para él la negociación que prevé el precepto dentro de los quince días naturales desde la entrega de la certificación. Y también podría beneficiarse de cuál es la cantidad pendiente de débito cuando el propio deudor no disponga de datos suficientes sobre la misma y pueda luego decidir si esa cantidad se corresponde o no con la realidad de los movimientos bancarios de que él pueda disponer u obtener.

* 7ª) Referencia a la cuestión meramente terminológica sobre el concepto de “entidad subrogada” que plantea el notario recurrente en este caso.

Por último, no deja de extrañar que en el escrito de recurso se planteara por el notario recurrente como argumento “principal” para la revocación de la nota calificadora de la registradora, que ésta hubiera empleado la expresión “certificación de la entidad subrogada” con referencia al certificado de la primitiva entidad acreedora, cuando la entidad subrogada del artículo 2 es la nueva entidad acreedora, que es evidente que no había emitido ningún certificado de débito ni está prevista tal actuación de la misma. En este punto, la Resolución desvirtúa acertadamente dicho “argumento” del notario recurrente, pasando al fondo del asunto, máxime cuando en la propia escritura se había escapado en algún pasaje la consideración de la primitiva entidad acreedora como “subrogada”. Pero además, para desvirtuar el argumento notarial, cabe también recordar que una misma palabra puede tener distintos sentidos, según el punto de vista que se tome como referencia, de tal manera que, si bien la entidad “subrogada” en el préstamo hipotecario es la nueva entidad acreedora (artículo 2 párrafo 7º de la Ley 2/1994), también puede decirse que la antigua entidad acreedora queda “sustituida” (“subrogada”) en la hipoteca por la nueva entidad acreedora, si se parte de la perspectiva del significado de subrogación como “sustitución” (así en el artículo 1 de la Ley 2/1994).

José Manuel García García