REGIS PRO. es

_______Contenidos útiles para la práctica registral._______Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad y Notario)

TITULAR:

JOSE MANUEL GARCIA GARCIA: LA RESOLUCIÓN DGSJ y FP DE 23 DE DICIEMBRE DE 2020 (6ª) Y LA DISCUTIBLE DEROGACIÓN TÁCITA DEL ARTÍCULO 682.1º DE LA LEC

Contenido:

 

* LA RESOLUCIÓN DGSJ y FP DE 23 DE DICIEMBRE DE 2020 (6ª) Y LA DISCUTIBLE DEROGACIÓN TÁCITA DEL ARTÍCULO 682.1º DE LA LEC

 

* El tríptico normativo constituido por el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil: la “convivencia pacífica de dichos textos”.

Sin perjuicio de las múltiples relaciones del Derecho Hipotecario con numerosas ramas o disciplinas jurídicas (legislaciones urbanística, agraria, catastral, fiscal, administrativa, concursal, mercantil, consumidores, notarial, costas, montes, vivienda, propiedad horizontal y normas constitucionales -artículos 9.3, 24.1, 33, 51.1, 149.1.8º-) que constituye una de las características del Derecho Hipotecario y de la propia legislación hipotecaria, no cabe duda de que el tríptico básico o fundamental de los textos relativos a la materia registral está constituido por el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dichos textos normativos constituyen leyes en recíproca relación y coordinación, que se mantienen bajo un tradicional respeto mutuo o recíproco entre ellas, hasta el punto de que los tres textos son fundamentales para la interpretación y aplicación de los diferentes preceptos registrales o hipotecarios.

Y del mismo modo que ya el parlamentario ARRAZOLA en los albores de la Ley Hipotecarias de 1861 dijo que la legislación del Código Civil y la Ley Hipotecaria han nacido para vivir juntos (todo lo contrario de Las Partidas y de las Pragmáticas, condenadas por la ciencia y por la razón), ese hermanamiento con la Ley Hipotecaria cabe también predicarlo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta el punto de que podría hablarse de una deseable y efectiva “convivencia pacífica” entre dichos tres textos normativos.

Muestra de esa convivencia y mutuo respeto son las remisiones que dichos textos se hacen entre sí sobre numerosas materias hipotecarias.

* La pretendida derogación total o parcial de algunos preceptos del Código Civil por la Ley Hipotecaria y su crítica. 

No obstante lo dicho anteriormente, es cierto que la doctrina de los autores a veces se ha planteado problemas acerca de si un determinado precepto de uno de esos textos ha quedado modificado o no cuando se dicta una nueva normativa en otro de los textos, y concretamente, respecto al tema que nos ocupa, si es aplicable o no con carácter ordinario la llamada “derogación tácita”.

Así, por lo que se refiere a las relaciones entre el Código Civil y la Ley Hipotecaria, a veces se ha pretendido que la Ley Hipotecaria en su redacción de 1944-46 ha derogado tácitamente determinados artículos del Código Civil o los ha modificado tácitamente. Es lo que declaró la Sentencia TS Pleno de 21 de enero de 2014 respecto a que el nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria sobre usucapión contra tabulas ha derogado el artículo 1949 del Código Civil. Para unas observaciones críticas de esta pretendida derogación, puede verse la opinión del autor de estas notas en su comentario al párrafo 1º inciso inicial del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, en su obra “Legislación Hipotecaria Anotada y Comentada”, 1ª edición 2020, con ayuda de los argumentos de Núñez Lagos y Sanz Fernández, que intervinieron en la redacción de los proyectos de Ley Hipotecaria de 1944-1946, contrarios a cualquier pretensión de derogación tácita de preceptos del Código Civil por parte de esa reforma hipotecaria.

También en las relaciones entre Código Civil y Ley Hipotecaria, la tesis monista del tercero hipotecario, que sólo ve artículo 34 de la Ley Hipotecaria por todas partes y no los artículos 32 y 34 como preceptos distintos y compatibles según los supuestos, aquél sobre el principio de inoponibilidad y el último sobre el principio de fe pública, patrocinaba la supresión, al menos en la reforma de 1944, del antiguo y tradicional artículo 23 LH, en el que según el Ministro Fernández Negrete se resumía toda la Ley Hipotecaria de 1861), lo que hubiera determinado la supresión del artículo 606 del Código Civil, y menos mal que dichos artículos se restablecieron en el texto articulado de 1946, a pesar de la Exposición de Motivos del texto de 1944 (puede verse la crítica a esta pretensión por parte de varios autores dualistas, entre ellos el notario José Luis Mezquita del Cacho (q.e.p.d.) en unas interesantes notas de su libro “Seguridad Jurídica y Sistema Cautelar, tomo 2, pág. 246).

Por tanto, entiendo que esas pretendidas derogaciones o modificaciones tácitas en esas materias están fuera de lugar.

* Las relaciones entre la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En segundo lugar, por lo que se refiere a las relaciones entre Ley Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento Civil, potenciadas a partir del nuevo texto de esta última del año 2000 (ver por ejemplo, los artículos 673 y 674 LEC entre otros muchos, que no son sólo “preceptos formales”, como alguien ha pretendido), surge ahora en virtud de la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020(6ª) otro pretendido supuesto de derogación tácita, esta vez nada menos que del artículo 682.1º LEC por la nueva redacción dada al artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria cuya finalidad directa es la regulación del procedimiento de venta extrajudicial, en virtud de la disposición final 1ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, entendiendo dicha Resolución que la nueva redacción del artículo 129.2.a) implica una modificación tácita (derogación parcial tácita) del artículo 682.1º LEC respecto a que el valor de tasación para subasta fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa ya no tiene ese baremo del 75% del valor de tasación del mercado hipotecario, sino que se entiende modificado por el nuevo artículo 129.2.a) LH en el sentido de que ha de ser el 100% o sea coincidente con el valor de tasación del mercado hipotecario, tanto para el procedimiento de venta extrajudicial como para el procedimiento de ejecución judicial directa.

Hay que reconocer dos cosas: 1ª) Que la cuestión planteada ofrece gran dificultad (“dista de ser sencilla” diría el insoportable tópico), por lo que no es mi intención hacer una crítica total de la citada Resolución, sino únicamente poner en cuestión los que entiendo que son puntos débiles de la misma, al menos en lo que yo entiendo; 2ª) Que los autores que se habían ocupado del tema habían dado, como señala la propia Resolución, distintas interpretaciones, lo que confirma la dificultad del criterio a seguir, pero al propio tiempo la posibilidad de atender a esas interpretaciones antes de aplicar la derogación tácita del artículo 682.1º de la LEC.

En esta línea de oponerme a la derogación tácita del artículo 682.1º LEC expongo los argumentos que se indican a continuación.

* Primer argumento en contra de la derogación tácita.

La excepcionalidad de aplicar esta figura jurídica y los requisitos de la misma.

Como reconoce toda la doctrina a partir del “Derecho Civil de España” de Federico de Castro, la derogación tácita hay que aplicarla con lupa por exigir determinados requisitos muy rigurosos, incluido el de “identidad de materia” y tiene que ser una última solución, debiendo agotarse antes la labor interpretativa conciliadora de preceptos aparentemente contradictorios, cosa que no hace la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020 (6ª) que se limita a aplicar la derogación tácita sin una mayor profundización acerca de otras posibilidades.

* Segundo argumento en contra de la derogación tácita del artículo 682.1º LEC.

Si nos atenemos a la voluntad del legislador, que es tanto como decir la “voluntad de la Ley” en que pretende ampararse la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020 (6ª) para aplicar la derogación tácita del artículo 682.1º LEC en virtud de la nueva redacción dada al artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria por la Ley 5/2019, mal podría decirse que la voluntad del legislador de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, al modificar el artículo 129.2.a) ha sido la de producir la “derogación tácita” del artículo 682.1º LEC.

Dicha “voluntad” se manifiesta en las Disposiciones Finales de la propia Ley 5/2019, pues en lugar de establecer una Disposición general derogatoria, lo que hace es hacer una enumeración muy concreta y específica de los preceptos legales que son objeto de modificación y su alcance, a través de las Disposiciones Finales de la misma.

Cada una de las Disposiciones Finales de la Ley 5/2019 se refiere a una concreta Ley que es objeto de modificación, por lo que no estará permitido al intérprete desvirtuar lo que el legislador ha señalado en dichas Disposiciones Finales.

Concretamente, la Ley 5/2019 contiene las Disposiciones Finales primera y quinta.

La Disposición Final primera tiene como rúbrica “Modificación de la Ley Hipotecaria” y la Disposición Final quinta tiene como rúbrica “Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”.

Pues bien, en la Disposición Final 1ª se da nueva redacción no ya al artículo 129 sino única y exclusivamente al artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria, junto a otros preceptos de la propia Ley que no son del caso. Por tanto, no modifica por ejemplo, el artículo 129.1.a) que se remite en cuanto al procedimiento de ejecución directa, al Capítulo V de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro del cual está y sigue estando el artículo 682.1º LEC.

Y la Disposición Final 5ª, en relación con la modificación de la LEC, se limita a dar nueva redacción a los artículos 521.4 y 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin modificar para nada en esa Disposición Final 5ª, que es específica respecto a las modificaciones de la LEC el artículo 682.1º LEC ni ningún otro de la misma, salvo los dos citados.

Por tanto, ante la rotundidad de los términos de las Disposiciones Finales 1ª y 5ª no le está permitido al intérprete añadir a los preceptos que la Ley 5/2019 quiere modificar, el artículo 682.1º LEC, como pretende la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020 (6ª), objeto del presente comentario.

* Tercer argumento en contra de la derogación tácita del artículo 682.1º LEC:

el supuesto concreto objeto de regulación por el artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria.  

Para interpretar y aplicar una norma, hay que atender al “supuesto de hecho” que contempla la propia norma para deducir de él la consecuencia jurídica que el legislador pretende con dicha regulación.

Pues bien, el artículo 129.2.a) no puede interpretarse aisladamente del artículo 129.1.a) y b), ni tampoco aisladamente del inciso primero del propio apartado 2 del artículo 129 LH.

De la interpretación conjunta del artículo 129.2.a) LH y de los apartados indicados, se desprende lo siguiente:

1º) Que el legislador sólo pretende regular el “supuesto de hecho” del valor de tasación en el procedimiento de venta extrajudicial y no el “supuesto de hecho” de los requisitos del procedimiento de ejecución directa, pues los requisitos de éste se regulan en el Capítulo V de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el apartado 1.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por tanto, entre ellos, la tasación para subasta según el artículo 682.1º de la LEC.

2º) Que el legislador sólo pretende regular en el apartado 2.a) de la LH uno de los requisitos y formalidades de “la venta extrajudicial ante Notario” y no ningún requisito del procedimiento de ejecución directa, pues así lo dice el párrafo inicial del apartado 2 del artículo 129 y así resulta del apartado 1 del mismo artículo.

Por tanto, no estará permitido al intérprete considerar que el artículo 129.2.a) pretende regular ningún requisito del procedimiento de ejecución directa, sino únicamente los “requisitos y formalidades de la venta extrajudicial ante Notario”.

3º) Que el artículo 129 LH en su párrafo inicial dice que “la acción hipotecaria podrá ejercitarse:.., lo que significa que es potestativo de las partes pactar en la escritura de constitución de hipoteca el procedimiento de venta extrajudicial, tal modo resulta de la letra b) del artículo 129.1 LH, de tal modo que si no hay pacto de ejercitar este procedimiento, desaparece el supuesto de hecho del apartado 2.a) del artículo 129, pues el supuesto del artículo 129.2.a) sólo se produce si las partes voluntariamente han pactado el procedimiento de venta extrajudicial.

4º) Que el artículo 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que “la acción para exigir el pago de las deudas garantizadas por prenda e hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este Título, con las especialidades que se establecen en el presente Capítulo”. Por tanto, también el procedimiento de ejecución directa es potestativo para las partes, de tal modo que las partes son libres de ejecutar la hipoteca bien sea por el juicio declarativo ordinario, por el procedimiento ejecutivo ordinario, por el procedimiento de ejecución directa o por el procedimiento de venta extrajudicial, de tal modo que si las partes no pactan el procedimiento de ejecución directa cumpliendo los requisitos de la misma, no cabe tampoco el procedimiento de ejecución directa.

Y si las partes son libres de pactar estos procedimientos, pueden perfectamente prescindir del procedimiento de venta extrajudicial, con la consecuencia de que es procedimiento deja de existir para las partes del caso concreto y si deja de existir, debe dejar de aplicarse el artículo 129.2.a) LH y los requisitos previstos en dicho procedimiento.

5º) Que no es sólo que las partes pueden pactar libremente el procedimiento de venta extrajudicial, admitiéndolo o no, sino que, además, hay supuestos en que el procedimiento de venta extrajudicial no puede aplicarse, como resulta de la letra c) del artículo 129.2 LH, que establece que “la venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con los previsto en este título y con las limitaciones señaladas en el artículo 114”.

Por tanto, hay supuestos en que no puede pactarse el procedimiento de venta extrajudicial aunque las partes lo pretendan, y en consecuencia, en esos supuestos no tendrá aplicación el apartado 2.a) del artículo 129 LH. Y si no es aplicable dicho procedimiento, desaparecerá y quedará sin efecto para dichos casos, el artículo 129.2.a) de la LH.

De todo ello se desprende que cuando no sea aplicable el procedimiento de venta extrajudicial o cuando las partes no hayan querido pactar el procedimiento de venta extrajudicial, queda para ellas como inexistente el artículo 129.2.a) LH y en consecuencia, el supuesto de hecho en que pretende ampararse la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020 (6ª) no tendría aplicación en todos los casos, y especialmente, en el caso concreto objeto del recurso en que, como pone de relieve el notario recurrente, en la escritura sólo se había pactado el procedimiento de ejecución directa cumpliendo lo dispuesto en el artículo 682.1º LEC y no el procedimiento de venta extrajudicial, que, al quedar fuera de aplicación, es inexistente en el caso concreto porque la propia Ley Hipotecaria lo dice así, al permitir que se pacte libremente el procedimiento de ejecución directa y que no se pacte o que no sea posible pactar en una serie de supuestos el procedimiento de venta extrajudicial. En definitiva, de un precepto en que no se daría el supuesto de hecho objeto del mismo, no puede obtenerse ninguna conclusión respecto a cuestiones excluidas del mismo en el caso concreto de que se trate.

* Cuarto argumento en contra de la derogación tácita del artículo 682.1º LEC.

La interpretación alternativa de un sector de la doctrina acerca de que cuando no se pacte conjuntamente el procedimiento de venta extrajudicial con el procedimiento de ejecución directa, sino sólo este último, sería aplicable el artículo 682.1º LEC y no lógicamente el artículo 129.2.a) LH previsto para el supuesto en que se pacte el procedimiento de venta extrajudicial.

Como consecuencia de lo dicho anteriormente, al menos en los casos en que no exista el supuesto de la letra a) del artículo 129.2 LH, no podrá hacerse uso del mismo para deducir la consecuencia de que el artículo 682.1º LEC no tiene aplicación, pues precisamente en esos casos, es cuando tiene necesariamente aplicación el artículo 682.1º LEC, sin el posible obstáculo que podría representar el inexistente artículo 129.2.a) LH para esos casos concretos.

Y precisamente, un sector de la doctrina y el propio notario recurrente entienden que el artículo 129.2.a) sólo tendría aplicación cuando se hubiera pactado junto al procedimiento de ejecución directa el procedimiento de venta extrajudicial pero no cuando está excluido éste, pues en tal caso, no hay ningún obstáculo para la plena aplicación del artículo 682.1º LEC.

Frente a ello, la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020 (1ª) se limita a decir que “admitir lo contrario” (de la derogación tácita del artículo 682.1º LEC supondría aceptar una interpretación extraña, aplicando dos supuestos distintos, pero no tiene ninguna extrañeza esa interpretación, sino que lo más extraño es que se pueda deducir de un procedimiento de venta extrajudicial que no es aplicable por no proceder o no haber sido pactado, unos requisitos que sólo se refieren a ese procedimiento de venta extrajudicial, produciendo además “el terremoto” de una derogación tácita de un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no ha sido objeto de modificación según la voluntad del legislador.

* Quinto argumento en contra de la derogación tácita del artículo 682.1º LEC.

No cabe aludir a la argumentación relativa a los consumidores, al menos para los supuestos en que los prestatarios no sean consumidores, ni sin que se haya alegado cláusula abusiva.

La Resolución de la DG de 23 de diciembre de 2020 (6ª) añade un argumento que se tambalea según reconoce la propia DG viniendo a decir que es favorable para los consumidores la solución de la derogación del artículo 682.1º LEC. Pero en primer lugar, como reconoce la DG, ese argumento sólo podría aplicarse a los prestatarios que fueran consumidores y no a todos los prestatarios. Y además, el artículo 682.1º LEC no puede decirse que vaya en contra de los consumidores pues ha funcionado perfectamente hasta la fecha, y además, la regulación de la LEC obedece a una pluralidad de finalidades, en que no es ajena a la misma la necesidad de evitar que las subastas queden desiertas si se exagera el tipo inicial de subasta, que además repercute también en la subastilla a la que se refiere el artículo 670 LEC que es en beneficio del deudor. Y en todo caso, hay supuestos en que ha transcurrido mucho tiempo entre la fecha de la escritura y de la ejecución, en que no puede determinarse que un valor de salida demasiado alto pueda favorecer necesariamente al deudor consumidor.

Pero, en todo caso, frente a ese argumento de los consumidores, cabe traer a colación la reciente Resolución de la propia DGSJ y FP de 15 de enero de 2021 (1ª) que entiende que cabe la renuncia del comprador a la moderación de la cláusula penal por parte de los Tribunales cuando así se pacta expresamente, y siempre que no se trate de consumidor comprador. Por tanto, siguiendo la misma argumentación desde la perspectiva de la propia DG resultaría que para el presente caso, quedaría vigente al menos en parte y no totalmente derogado el artículo 682.1º LEC.

Ello aparte de que la defensa de los consumidores dentro de los procedimientos de ejecución está garantizada a través de la alegación de los interesados y de la correspondiente decisión del juez si entiende que existe cláusula abusiva (en este caso sobre la cláusula de valor para subasta), lo cual nada tiene que ver con la interpretación de un precepto legal sobre el alcance que se pretenda dar al artículo 682.1º LEC sobre el valor de subasta y a su derogación tácita o no por parte del artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria.

* Sexto argumento en contra de la derogación tácita del artículo 682.1º LEC:

otra alternativa interpretativa del artículo 129.2.a) LH.

En mi obra Legislación Hipotecaria Anotada y Comentada he dejado caer, con todas las prevenciones, una solución para el tema que aquí se debate, otra posible solución alternativa que permitiría mantener la vigencia del artículo 682.1º LEC y evitar la excepcional derogación tácita del mismo como consecuencia de un supuesto ajeno a la regulación procesal del procedimiento de ejecución directa, que es la sede adecuada para regular los requisitos del mismo.

Se trata de un análisis del apartado 2.a) del artículo 129 LH, partiendo de la estructura del mismo, en que podrían diferenciarse dos requisitos distintos del valor de subasta: el requisito del medio utilizado para la valoración, que se encontraría en el inciso primero, y el requisito del porcentaje relativo a dicha valoración, que se encontraría en el inciso segundo.

Así, la citada letra a) del artículo 129.2 LH establece dos requisitos del valor de tasación en el procedimiento de venta extrajudicial.

El primero de los requisitos es que “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución directa”.

Y el segundo de los requisitos es que el valor “no podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”.

Si se analizan estos dos párrafos como requisitos distintos separados por la conjunción “ni” (y no) podría llegarse a una interpretación del artículo 129.2.a) LH que sería compatible con el artículo 682.1º LEC.

Así, en cuanto al primero de los requisitos, habría que hacer el esfuerzo interpretativo alternativo al esfuerzo contrario de la derogación tácita, de considerar que cuando el artículo 129.2.a) se refiere al “valor en que los interesados tasen la finca” es el valor que responde al criterio valorativo de la finca aceptado por los interesados, ya sea el de tasación a efectos del mercado hipotecario o en su caso, cualquier otro valor de los previstos en el artículo 13 de la Ley 5/2019. Obsérvese que se refiere al “valor en que los interesados tasen la finca” y no a un porcentaje sobre ese valor, pues una cosa es el valor de tasación y otra el porcentaje fijado sobre dicho valor, siendo que el primer inciso se refiere al “valor en que los interesados tasan la finca” y no al porcentaje legal sobre el valor en que los interesados han tasado la finca (es decir, han admitido la tasación de la finca) que es cuestión distinta y viene en el segundo requisitos.

Atendiendo a esta interpretación, no habría ningún inconveniente en admitir que tanto el procedimiento de venta extrajudicial como el de ejecución directa han de partir del mismo criterio o método de valoración, sin que pueda aplicarse un criterio de valoración de la finca para el procedimiento de venta extrajudicial y otro para el procedimiento de ejecución directa.

Pero ahora viene el segundo requisito derivado del segundo inciso del artículo 129.2.a), que es el del porcentaje que fijen las partes sobre el valor de tasación, resultando que mientras el artículo 129.2.a) exige que el porcentaje sea el 100%, en el procedimiento de ejecución directa, el porcentaje regulado seguiría siendo el del 75%.

No procede entrar, si se sigue esta interpretación, por qué el legislador habría establecido o mantenido esta diferencia en cuanto al porcentaje, pero lo que es claro es que uno y otro procedimiento tienen naturaleza diferente y regulación también diferente, aunque coincidan en buena parte. De esto nos ocupamos en los epígrafes que siguen.

* Séptimo argumento:

la referencia en el artículo 129.2.d) LH a “los tipos de subasta y sus condiciones” que serán los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la regulación del procedimiento de venta extrajudicial dentro del artículo 129.2 LH cobra especial relevancia la preponderancia que se da a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como regulación directa en cuanto a la única subasta electrónica y a los tipos de subasta y sus condiciones, por encima de la que se establece en el propio artículo 129.2 LH. Así, el apartado d) del artículo 129.2 LH dice que “los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

No habiéndose modificado este párrafo por la Ley 5/2019, a pesar de haber modificado el párrafo a) del mismo artículo 129.2 LH, resulta muy difícil prescindir de ningún átomo de la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución sin haber sido derogado expresamente la legislación procesal.

A lo más que se podría llegar es a decir que la referencia a “los tipos de subasta” determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede prevalecer sobre los requisitos del tipo de subasta previstos en el apartado a) del mismo artículo 129.2 LH. Pero lo cierto es que esa referencia a “los tipos de subasta” de la Ley de Enjuiciamiento Civil introduce un elemento de discordia para la interpretación que pretende la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020 (1ª), y que se podría llegar a defender que debe prevalecer la letra a) del artículo 129.2 LH sobre el tipo de subasta en el procedimiento de venta extrajudicial, pero lo que no se puede negar que para el procedimiento de ejecución directa hay aquí una prueba más de que el artículo 129.d) reconoce los tipos de subasta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, los del artículo 682.1º LEC una vez que se han suprimido las subastas segunda y tercera, teniendo en cuenta, además, que la expresión en plural de “tipos en la subasta determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil” se puede referir al supuesto de varias fincas hipotecadas cada una de las cuales debe tener su correspondiente tipo determinado por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso, con independencia del acierto o no de dicha letra d), su subsistencia en el texto legal podría confirmar que la Ley de Enjuiciamiento Civil se resiste a la derogación tácita del artículo 682.1º LEC en materia de tipo de subasta para el procedimiento de ejecución directa.

* Octavo argumento:

la diferente naturaleza del procedimiento de venta extrajudicial y el procedimiento judicial de ejecución directa.

El procedimiento de venta extrajudicial tiene la naturaleza propia de una verdadera venta extrajudicial a pesar de que existen una serie de trámites de garantía procedimental de las partes y de los terceros, a diferencia de un procedimiento de planta procesal como es el procedimiento de ejecución directa, sin que el procedimiento de venta extrajudicial pueda resistir su comparación con  el procedimiento judicial hasta el punto de predeterminar no ya los requisitos del procedimiento de venta extrajudicial sino incluso los del procedimiento judicial de ejecución directa como pretende erróneamente la teoría de la derogación tácita de éste en cuanto al tipo de subasta.

Y esa diferencia, aunque está atenuada actualmente por la remisión en muchos aspecto a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya sea como regulación directa o como regulación supletoria, se resalta por el hecho de que el procedimiento de venta extrajudicial conserva una parte de su regulación a través del Reglamento Hipotecario, porque así lo preceptúa la letra e) del artículo 129.2 LH, nada de lo cual ocurre en el procedimiento judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Existen por tanto, diferencias de naturaleza y de regulación procedimental que impiden dar por finiquitados preceptos del procedimiento judicial de ejecución directa, por un precepto establecido en la regulación del procedimiento de venta extrajudicial, cuando en todo caso es a la inversa.

En este aspecto, hay que tener en cuenta que el procedimiento de venta extrajudicial no siempre acaba como el de ejecución directa, sino que tiene supuestos en que el notario debe archivar y dar como cerrado el procedimiento de venta extrajudicial “quedando expedita la vía judicial que corresponda”. Esto ocurre por ejemplo en el caso del artículo 236-c.número 4, del Reglamento Hipotecario, en que se prevé que “si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda”.

Y también ocurre en el artículo 236-n del Reglamento Hipotecario, para el supuesto de “subasta desierta”, en que, sin perjuicio de aplicar con carácter supletorio lo dispuesto en los artículos 670 y 671 de la LEC, se establece que en caso de subasta desierta en que “el acreedor no hiciere uso del derecho de adjudicarse los bienes ejecutados, el Notario dará por terminada la ejecución y cerrará y protocolizará el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda”.

Pues bien, en estos artículos se habla de quedar “expedita la vía judicial que corresponda”, pero ¿qué significa esto? Entiendo que el procedimiento de venta extrajudicial , por su propia naturaleza puede no ser suficiente en determinados casos que dan lugar a su archivo y que requieren que la parte interesada reitere la tramitación de la ejecución por la vía del procedimiento de ejecución directa o por la vía del procedimiento ejecutivo ordinario, si el procedimiento se archiva y se cierra. Y en el caso de que el acreedor no quiera usar del derecho de adjudicarse los bienes adjudicados, la vía expedita judicial correspondiente lleva consigo la tramitación del procedimiento de ejecución directa, en el que lógicamente no podría ser idéntico en cuanto al valor tipo de subasta al que previamente se había utilizado en el procedimiento de venta extrajudicial, pues si así fuera llevaría probablemente a la misma situación que el artículo 236-n del Reglamento Hipotecario trata de evitar, que no es otra que la de partir de distintos presupuestos para el tipo de subasta, esta vez en el procedimiento de ejecución directa.

Y aun creo que hay más: aun prescindiendo del supuesto de subasta desierta, y aun aplicando el artículo 670 LEC al procedimiento de venta extrajudicial, hay algún aspecto de este artículo que no puede ser aplicado al procedimiento de venta extrajudicial, porque parte sencillamente de que el tipo inicial de subasta y sus vicisitudes posteriores, pueden llegar a ser distintos del tipo inicial del procedimiento de venta extrajudicial. Me refiero a la previsión del párrafo tercero del apartado 4 del artículo 670 LEC en que se establece la facultad y competencia concedida al Letrado de la Administración de Justicia para resolver sobre la aprobación del remate “a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor”. Y prevé además dicho artículo 670.4 LEC que contra el decreto que aprueba el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución.

Todo esto no es aplicable al procedimiento notarial de venta extrajudicial, pues el notario carece de competencia para ello, pero al mismo tiempo demuestra que la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene en cuenta en esta materia para la fijación del tipo y los porcentajes de adjudicación partiendo de dicho tipo, no sólo los intereses del deudor, sino también la finalidad de que llegue a buen término la ejecución en virtud de la subasta, que podría verse comprometida en determinados casos si el tipo inicial de subasta es excesivo o lineal (y no matizado como hace el artículo 682.1º LEC) impidiendo no sólo que existieran postores, sino la facultad del deudor en la subastilla, y los intereses del acreedor, pues si la subasta queda desierta en el procedimiento de venta extrajudicial todavía cabe acudir a la vía judicial que corresponda, mientras que si queda desierta y la adjudicación por valores muy bajos no interesara al acreedor, se produciría la terminación del procedimiento sin satisfacción para el acreedor, que es otra de las preocupaciones del legislador procesal al regular con tanto detalle y matices las vicisitudes de la subasta.

Por todos los argumentos y observaciones expuestas considero que no tiene fundamento suficiente la decisión de la Resolución DGSJ y FP de 23 de diciembre de 2020 (6ª) sobre derogación tácita del artículo 682.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que, por el contrario, por una u otra vía de las señaladas, mantiene su vigencia, sin que un procedimiento como el de venta extrajudicial, de naturaleza diferente al de la ejecución judicial, más bien supeditado a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no a la inversa, pueda producir la derogación tácita de preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores del propio procedimiento de ejecución directa.

 

José Manuel García García

REGIS PRO. es © 2014