JOSE MANUEL GARCIA GARCIA: La Resolución DGSJ y FP de 11 de abril de 2022 (1ª) : el derecho de opción de compra y la “carraca” reiterativa.

La Resolución DGSJ y FP de 11 de abril de 2022 (1ª) (BOE de 4 de abril de 2022): el derecho de opción de compra y la “carraca” reiterativa.

COMENTARIO CRÍTICO.-

La Resolución de 11 de abril de 2022 (1ª) publicada en el BOE de 4 de mayo de 2022, en principio podría considerare como una reiteración del “erial jurídico” en que la Dirección General tiene convertido el derecho de opción.

Así, en el comentario publicado el 23 de febrero de 2022 ya dije que “la Resolución DGSJ y FP de 17 de enero de 2022 (1ª) publicada en el BOE el pasado 16 de febrero de 2022, junto con el antecedente que representan otras Resoluciones anteriores, convertía toda la materia relativa al derecho de opción en un verdadero “erial jurídico” en el que ya vale todo y no puede decirse que haya “reglas ni principios”, ni tampoco “derecho subjetivo alguno”, sino una especie de “situación precaria” sujeta a la mera voluntad y arbitrio del concedente.”

¿Qué se puede decir ahora respecto a esta nueva Resolución DGSJ y FP de 11 de abril de 2022 publicada en el BOE de 4 de mayo de 2022?

Que leyendo detenidamente la Resolución uno piensa que vuelve la obsesión de la Dirección General por considerar el derecho de opción como un “erial jurídico” pues aparecen repetidos una serie de párrafos interminables e idénticos a los de la Resolución de 17 de enero de 2022 (1ª), y que la presente Resolución parecería que viene a ser una más dentro de la doctrina del “erial jurídico”, dada la repetición de frases anteriores.

Volvería en tal caso a la palestra la “carraca” de que el, para muchos, “sagrado” artículo 1256 CC (“la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes”) es un precepto que no tiene aplicación ya, porque se ha flexibilizado en la jurisprudencia, en el Derecho comparado y en la legislación civil catalana (atención, ésta no se refiere a los requisitos de la inscripción en ese caso y no podría hacerlo porque el Tribunal Constitucional hubiera anulado el precepto como anuló el relativo al procedimiento registral de ejercicio de la condición resolutoria que se contenía en dicha legislación catalana), y no sólo no habría que tener en cuenta dicho artículo sino tampoco el artículo 1115 (las condiciones no pueden quedar al arbitrio de una de las partes) ni el artículo 1447 (el precio de la compraventa no puede quedar en su fijación al arbitrio de una de las partes). Y volvería también la socorrida “carraca” de la absoluta autonomía de la voluntad acerca de que el optante y las partes del contrato de opción pueden hacer todo lo que les de la gana respecto al derecho de opción sin tener en cuenta los límites de la propia autonomía que señala el propio artículo 1255 del Código Civil.

Pero aun existiendo dentro de la nueva Resolución esa “carraca” de repeticiones, pues basta comprobar los párrafos coincidentes, resulta que en realidad no puede ser así, pues ocurre en el nuevo caso que el supuesto de hecho es diferente y por tanto no se puede aplicar la misma “carraca” porque es imposible si seguimos la teoría tradicional acerca del supuesto de hecho y la consecuencia.

Entonces, ¿qué ha pasado aquí? Y sobre todo: ante el nuevo supuesto de hecho, ¿cuál es la doctrina de la Resolución?

No resulta del todo fácil deducir si la doctrina de la presente Resolución es equiparable a la de las Resoluciones anteriores. Quizá en el fondo haya bastante de lo mismo, pero el supuesto de hecho es muy diferente. Y quizá lo grave es precisamente eso: que siendo un supuesto distinto se pretenda aplicar siempre la misma “cantinela” ya conocida.

En primer lugar, hay una diferencia importante entre el caso de la Resolución de 17 de enero de 2022 (1ª) y la actual de 11 de abril de 2022, pues mientras en aquella se planteaba un problema de inscripción o no de pactos dentro de la constitución de un derecho de opción, aquí, en la actual, el derecho de opción estaba ya inscrito con sus pactos correspondientes (o sea, bajo la salvaguardia de los Tribunales), y lo que se planteaba ahora es el “ejercicio” del derecho de opción por parte del optante, de modo unilateral como se había pactado y se había inscrito ya en el Registro ante la falta de comparecencia del concedente. Por tanto, no estamos ante la inscripción del derecho de opción, sino que estamos en la fase posterior, ante la inscripción de la compraventa ejercitada por el optante de modo unilateral. Supuestos distintos requieren doctrinas distintas.

Pero es que, además, la presente Resolución se mete ahora en un lío tremendo sobre el problema de las cargas posteriores al derecho de opción, planteándolo al mismo tiempo que el problema de las cargas anteriores, dando lugar a un confusionismo atroz, hasta el punto de que en una primera lectura sin tener en cuenta el supuesto de hecho, no se sabe si la hipoteca a que se refiere el supuesto planteado era “posterior” o “anterior” al derecho de opción. No se negará que no es lo mismo un supuesto en que sólo existen “cargas posteriores al derecho de opción inscrito” que el supuesto de que sólo existe una carga “anterior” que es precisamente la hipoteca a la que se refiere el actual supuesto. Por tanto, sobra absolutamente todo lo relativo a las cargas posteriores y sobra también lo del artículo 1256 CC y lo de la legislación civil catalana. Y además, todos conocemos ese principio de la ejecución sobre “la extinción de las cargas posteriores con unos requisitos” frente al principio de la “subsistencia de las cargas anteriores” si bien con alguna especialidad según cada supuesto. Pero esto nada tiene que ver con la carraca.

La única comparación de supuestos y de doctrina sería la de que en el caso de las Resoluciones anteriores hay “barra libre” para establecer los pactos que dan lugar a que el precio quede a voluntad del optante y en la presente hay “cierta barra libre”, respecto a una opción ya constituida e inscrita para la concesión del ejercicio unilateral por parte del optante con una serie de deducciones a interpretar conforme a la decisión y voluntad del propio optante.

Se trata de que, al pactar el derecho de opción, ya se inscribió la cláusula correspondiente al precio que el optante tenía que pagar en relación con el ejercicio unilateral que se le permitía al propio optante, cosa nada de extrañar ni es grave, porque el ejercicio unilateral si está previamente pactado e inscrito, puede admitirse a la hora de realizar unilateralmente la escritura de compraventa en ejercicio de la opción por parte del optante. E incluso se especificó en la inscripción cómo tenían que producirse las deducciones por razón de retenciones del precio. Hasta aquí nada anormal, pues estamos ante la concesión del ejercicio unilateral de la opción al optante, ya admitida desde hace tiempo sin necesidad de más “carraca” y ante el pacto previo sobre las “deducciones” que el optante podía hacer por razón de retenciones que ya constaban precisadas en la propia inscripción. Por tanto, en principio el supuesto de hecho no ofrecía problemas, pero siempre que se hubieran cumplido las previsiones pactadas e inscritas, cosa que en el presente caso no ha sido así, y el optante ha actuado por su propia voluntad en cuanto a las deducciones del precio.

Por tanto, nada de extraño tiene que se permita el ejercicio unilateral por parte del optante, pues esto ya estaba reconocida esta doctrina desde hace tiempo y por eso constaba ya inscrito con anterioridad. El paso de más ahora es que en ese ejercicio unilateral parece que no hay límites en la interpretación de los cálculos por parte del optante, aunque lo problemático no es lo de la “carraca” (que podía haberse ahorrado aquí), sino exigir una mayor clarificación en las deducción por parte de la sociedad optante conforme al principio de determinación.

En el caso de esta Resolución, la cláusula inscrita del derecho de opción y la concesión del ejercicio unilateral por el optante se refiere a lo siguiente según el resumen de la propia Resolución que se comenta: La opción de compra ejercitada había sido constituida el día 15 de noviembre de 2018, siendo en caso de ejercicio de la opción, por el precio de 40.500 euros; se abonan en ese acto 14.000 euros; para el ejercicio de la misma en cuanto al resto del precio se pactó lo siguiente: que «el precio de la compraventa de la finca antes descrita será satisfecho, una vez deducidos los importes correspondientes al precio o prima de la opción que se imputará al precio de la compraventa, y/o aquellas cantidades que el comprador deba retener para cancelar cargas existentes sobre la finca y deudas con respecto a la comunidad de propietarios en que esté ubicada la finca, además de los importes adeudados en concepto de Impuestos y contribuciones pendientes de pago en el momento de formalización del ejercicio de la opción de compra, así como cuantas cantidades reciba la parte vendedora/cedente desde la formalización de la presente opción de compra y hasta el ejercicio de la misma bien en cheques y/o transferencia y/o bien subrogándose en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que graven la finca de este número, bien reteniendo el importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios y demás cargas que pudieren haber suscritos o bien mediante su consignación notarial»

Y ahora viene la necesaria aclaración del relato de los hechos, que nada tiene que ver con la cancelación de cargas posteriores, como dice por aquí y por allá la Resolución, ni siquiera a la cancelación de la carga anterior existente, sino a la deducción del precio con retención del importe de esa carga anterior por parte del optante, pues así resulta de los hechos: “en el momento de la constitución de la opción de compra, la finca tenía una carga hipotecaria a favor de una entidad bancaria de 46.450 euros; y a los efectos de acreditar saldos con posibles acreedores, se pactó lo siguiente: «(…) la optante solicitará de los posibles acreedores, certificación de saldo pendiente a fecha de ejercicio de la opción, siendo dicho saldo, sus intereses, gastos y comisiones la cantidad a descontar del precio para el ejercicio de la opción de compra (…)».

Pues bien, ¿qué ha ocurrido al ejercitar la sociedad optante de modo unilateral la opción en la escritura de compraventa? Simplemente que ella misma probablemente interpretando que la carga hipotecaria anterior excedía del precio pactado la ha reducido por su cuenta hasta el límite del precio pactado. Pero no lo explica así la Resolución ni el propio optante. De todos modos, basta sumar las cantidades pagadas y las retenidas por la propia optante para comprobar que, tal como interpreta la misma, cuadra el precio total pactado para el ejercicio de la opción con la suma de los 14.000 euros, los 26.259,02 euros y los 240,28 euros, que dan un total de 40.499,30 euros (es decir, los 40.500 euros pactados en la escritura de concesión de opción como precio). Hubiera bastado que se hiciera esa SIMPLE SUMA y que se dijera así en la escritura de compraventa y en la propia Resolución para evitar esas interminables páginas sobre la opción como “erial” propia de Resoluciones anteriores.

Y es que no sólo en la Resolución sino en la propia escritura de ejercicio unilateral de la opción, no se acaban de explicar así las cosas ni tampoco sus posibles consecuencias. Efectivamente, en la escritura de compraventa por ejercicio unilateral de la opción de compra que es de fecha 17 de diciembre de 2020, se dispone sobre el  pago del precio lo siguiente según el texto de la Resolución: «Tal y como se estableció en la escritura de constitución de opción de compra, el precio de la presente transmisión es de cuarenta mil quinientos euros (€ 40.500). Dicho total precio, es abonado por la parte compradora a la vendedora de la siguiente manera: En cuanto a catorce mil euros (€ 14.000) fueron satisfechos en el momento del otorgamiento de la opción de compra, en los términos que allí constan. –En cuanto a la cantidad de veintiséis mil doscientos cincuenta y nueve euros y dos céntimos (€ 26.259,02), que equivale al capital aún no amortizado por razón de la hipoteca que grava la finca antes descrita, los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para proceder a su liquidación y cancelación administrativa. – En cuanto a la cantidad de doscientos cuarenta euros y noventa y ocho céntimos (€ 240,98) los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para satisfacer otras deudas y cargas de la finca». –

Con posterioridad, el día 23 de septiembre de 2021 (es decir, casi un año después de haber formalizado la optante la escritura pública de compraventa diciendo todas esas cosas), se expidió una certificación bancaria por parte de «la entidad bancaria A.», titular registral de la hipoteca anterior a la opción, en la que se manifiesta que el día 13 de octubre de 2004 (o sea anterior a la constitución del derecho de opción) se concedió préstamo hipotecario con garantía de la finca reseñada, por importe de 46.450 euros, que actualmente dicho préstamo se encuentra reclamado judicialmente a través de procedimiento de ejecución hipotecaria, y que el importe necesario para la cancelación del préstamo a fecha de 17 de diciembre de 2020 asciende a la cantidad de 33.140,03 euros.

Entiendo que, en principio, parecería lógico lo que señalaba la nota calificadora como defecto, que es el siguiente: del precio, la cantidad de 26.259,02 euros, que equivale al capital aún no amortizado por razón de la hipoteca que grava la finca, pretende justificarse con la certificación que ahora se acompaña, de la que resulta que el préstamo «se encuentra reclamado judicialmente a través de procedimiento de ejecución hipotecaria 70/2020 del Juzgado de 1.ª Instrucción de M. Se hace constar que el importe necesario para la cancelación total del préstamo a fecha diecisiete de diciembre del dos mil veinte asciende a treinta y tres mil, ciento cuarenta euros y dos céntimos (€ 33.140,02)». Por tanto, habiéndose retenido en la escritura de compraventa unilateral la cantidad de 26.259,02 euros, como la correspondiente al capital aún no amortizado por razón de la hipoteca que grava la finca, y resultando de la certificación ahora aportada que el importe necesario para la cancelación total del préstamo a fecha 17 de diciembre de 2020 (fecha de la escritura de compraventa) asciende a 33.140,02 euros, el ejercicio de la opción de compra no se ajusta a los términos de la escritura en cuanto al pago del precio, ya que la cantidad retenida como capital no amortizado de la hipoteca no se corresponde con la certificación aportada. Igualmente, añade la registradora que, en cuanto a la cantidad de «doscientos cuarenta euros y noventa y ocho céntimos (€ 240,98) que los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para satisfacer otras deudas y cargas de la finca», y dado que no consta fehacientemente, por cuanto no ha comparecido en el otorgamiento, que esa sea la voluntad de la vendedora, en cuanto a dicha cantidad tampoco puede entenderse abonado el precio pactado”.

De momento, lo que queda claro es que aquí no hay cargas posteriores, sino únicamente la carga resultante de la hipoteca anterior, por lo que huelga toda la explicación de la Resolución sobre lo que hay que hacer en caso de cargas posteriores, y también queda claro que en el pacto ya inscrito del ejercicio unilateral de la opción se preveía que debía expedirse una certificación por parte de la entidad acreedora sobre el saldo de la hipoteca, y aquí resulta que en el momento de la escritura de compra en ejercicio de la opción no se acompañó ninguna certificación de la entidad acreedora y que la optante se refirió únicamente a la cantidad de 26.259,02 euros como importe del capital aún no amortizado, y sin embargo, se aportó al Registro casi un año después la certificación de la entidad acreedora, en que la cantidad debida era de 33.140,02 euros, por lo que aquí dos defectos en mi opinión derivados no de toda la carraca de la Resolución, sino propios del principio de especialidad y del de salvaguardia judicial de los asientos: 1º) que en el contrato de opción de compra inscrito se preveía que se aportara una certificación de la entidad acreedora y aquí no se aportó en el momento de la compra ninguna certificación, sino que se aportó después y fue la optante la que por su cuenta estableció la cantidad a retener de 26.259,02 euros; 2º) que no había coincidencia entre la cantidad que la optante señala como capital pendiente (26.259,02 euros) y la cantidad que resulta de la certificación posteriormente acompañada (33.140,03 euros), por lo que padece el principio de especialidad en la escritura de compraventa, pues no resultan claras las consecuencias de esa contradicción, salvo que se aclaren debidamente en la escritura o posteriormente mediante subsanación o aclaración. La solución es clara haciendo las sumas como si estuviéramos en el colegio y aclarándolo debidamente.

En otro caso, hubiera podido haberse planteado si había o no algún error por las deducciones en el contrato de compraventa partiendo de supuestos no reales, ya que no habría que descartar que si la optante hubiera sabido que había esa diferencia de un mayor importe de la hipoteca, que superaba ya lo que se había pactado como precio, a lo mejor podía haber dicho en ese momento que no le interesaba la compra. O bien podía haber dicho que a pesar de que el importe de la certificación de la entidad acreedora resultaba mayor que el precio pactado (si es que lo sabía), ejercitaba de todas formas la opción porque le interesaba la compra (pero aclarándolo en la escritura de compra y no en el momento del recurso).

Y por otro lado, decir por parte de la optante en la escritura de compraventa, que retiene esa cantidad inferior de la que tendría que pagarse por la hipoteca, para así instar la cancelación administrativa de la hipoteca, como dice expresamente, puede representar también un error, pues no podrá instar tal cancelación (y habría que decírselo si no lo sabía) si no paga la totalidad de lo que representa el saldo real de la hipoteca, que es mayor que el que retiene a esos efectos la optante. Y debe además tenerse en cuenta que todavía la optante no ha hecho ningún pago y dice en la escritura de compraventa que ha retenido esa cantidad, pero a lo mejor la entidad financiera no le admite un pago parcial (pues esa retención es inferior al saldo pendiente de la hipoteca) y no se sabe tampoco si la entidad acreedora puede todavía considerar “deudora” a la entidad concedente y qué pasará en la ejecución respecto a la primitiva deudora y respecto a la tercera poseedora cuando se le notifique en forma la ejecución de la hipoteca exigiendo el mayor importe que el retenido por la optante.

Por tanto, hay algunos cabos sueltos que deberían haberse aclarado al menos a través de las correspondientes manifestaciones aclaratorias de la optante en la escritura unilateral de compraventa. Todavía, siendo benévolos con la posición que considera que debe inscribirse la escritura de compraventa en estas condiciones (como dice la presente Resolución), lo menos que puede pedirse en este caso es que se le diga a la registradora a la que se ha revocado la nota, que puede hacer constar en la nota de despacho que se inscribe el ejercicio unilateral de la opción con la barra libre de deducciones, “sin perjuicio de la subsistencia de la hipoteca al no haberse acreditado la extinción de la misma”, pues en otro caso podría pensar que aquí vale todo. Claro que es sabido que lo de la extinción y cancelación podrá producirse después mediante la carta de pago y cancelación otorgada por parte de la entidad financiera, o como consecuencia de la ejecución de la hipoteca, pero, al menos, no hubiera estado de más que se hubieran aclarado estos extremos en la escritura de compraventa. Lo que es evidente es que en estas condiciones no se puede cancelar la hipoteca que consta como carga anterior, aunque la optante haya hecho esa deducción por su cuenta de una cantidad inferior a la que resulta de la certificación de la entidad acreedora.

Y si se entiende que no hay que aclarar nada, aunque lo exige el principio de determinación y que en el fondo esa es la conclusión sobre doctrina de la Resolución, bueno, pues que no se aclare nada y quede con cierta confusión la cosa, pero aun así, eso no autoriza para que la Resolución redacte un texto interminable en el que recoja un montón de cosas (“la carraca” la llamo yo aquí) que nada tienen que ver con el supuesto planteado que es simplemente el ejercicio unilateral de la opción de compra derivado de lo ya pactado e inscrito al conceder la opción, pero con interpretación libre por parte del optante por razón de las sumas (lo del colegio).

Por eso, precisamente, se puede decir que la única doctrina correcta de la Resolución es cuando ya al final dice lo siguiente: Hay que estar a lo que se haya inscrito sobre el ejercicio unilateral de la opción «sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». “Criterio que se justifica -dice la Resolución- no sólo en base al carácter constitutivo de la inscripción del derecho de hipoteca, sino también en el principio hipotecario general de la inoponibilidad de lo no inscrito (cfr. artículo 32 de la Ley Hipotecaria). De otra forma el tercero quedaría indefenso.”

A lo mejor con la aceptación por parte de la Resolución, de la inscripción constitutiva de la hipoteca por la vía del artículo 130 de la Ley Hipotecaria (recuérdese la polvareda que planteó la anterior redacción del artículo 130 aunque el artículo 145 LH en todo caso es  clarísimo en ese sentido de la inscripción constitutiva) y por la aceptación del principio de inoponibilidad de lo no inscrito (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) que aparece en ese párrafo de la Resolución, se podría compensar la pesadez de tantos párrafos de carraca, con ese párrafo tan breve y acertado sobre la opción ya inscrita. Pero es una broma, pues por muy dualista que se sea respecto al artículo 32 LH, que es mi caso, no puedo pasar por la infracción de los demás principios hipotecarios que produce la reiteración de la “carraca” en este caso, ni mucho menos por esa “minimización” de preceptos legales vigentes como es otra vez el torturado artículo 1256 CC (principio de legalidad).

Y en todo caso, quedaría todavía un fleco en el caso planteado que no parece preocuparle tampoco a la presente Resolución, pero sí a la nota calificadora que también señaló ese defecto y es esa posibilidad que tiene el optante al ejercitar unilateralmente la opción en la escritura de compraventa (no en la de concesión de la opción ya inscrita) “de descontar del precio en este caso la otra cantidad de (€ 240,98)  que los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para satisfacer otras deudas y cargas de la finca.» Aquí sí que se infringe clarísimamente el principio de determinación o especialidad en el momento del ejercicio unilateral de la opción en la escritura de compraventa, ya que no se detallan cuáles son esas partidas que unilateralmente descuenta la optante por su propia voluntad sin la intervención de la parte concedente de la opción. No es mucha cantidad, pero como “doctrina” general sería inadmisible por mucha flexibilización de preceptos legales vigentes que parece que es lo que principalmente preocupa a la Resolución en materia del “erial” en que viene transformando el derecho de opción.