JM GARCIA GARCIA: Comentario de la R. de 21-6-2022 sobre calificación registral de la incongruencia de una resolución judicial y sobre si el cesionario del crédito hipotecario puede ser o no tercero del art. 34 LH

Comentario de la Resolución de 21 de junio de 2022 (4ª) sobre calificación registral de la incongruencia de una resolución judicial y sobre la debatida cuestión de si el cesionario del crédito hipotecario puede ser o no tercero del artículo 34 LH

* INTRODUCCIÓN

La presente Resolución DG de 21 de junio de 2022 (4ª) merece en general crítica favorable por las soluciones que ofrece para las dos cuestiones planteadas en el recurso, pues van acompañadas de razonamientos adecuados, de abundante cita jurisprudencial, aunque no siempre completa y sobre todo, ante la dificultad que tenía la solución a seguir.

El comentario crítico se dirige en este caso a algunas cuestiones adyacentes y a determinados flecos que quedan respecto a la figura de la cesión del crédito hipotecario en relación con el artículo 34 LH fuera ya del concreto caso debatido. Por una parte, las afirmaciones de la Resolución en este punto nada tienen que ver con las que vertió la Resolución de 11 de febrero de 2021 (6ª) que fueron objeto de crítica en el comentario a dicha Resolución en Rnet de 15 de enero de 2021 y en Regispro de 26 de marzo de 2021 por parte del autor de estas notas.

Dos son las cuestiones que resuelve ahora la presente Resolución.

* A.- SOBRE LA INCONGRUENCIA DEL MANDATO JUDICIAL CON EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO

La primera de ellas es la relativa a la incongruencia del mandato judicial con la clase de juicio o procedimiento seguido que es uno de los aspectos que caben dentro del ámbito de la calificación registral conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

La incongruencia era bastante ostensible en este caso, pues se trataba de una ejecución hipotecaria en la que se había utilizado el incidente extraordinario de oposición a través de un auto judicial y mandamiento correspondiente, que no sólo se refería a la alegación de una cláusula abusiva por razón de intereses moratorios conforme a la causa 4ª del artículo 695 LEC sino que, además, se había incluido conjuntamente la alegación y decisión acerca nada menos que la relativa a nulidad por usura de la hipoteca por razón de los excesivos intereses remuneratorios.

Dicha incongruencia está bien razonada partiendo de las dos Sentencias TS que cita la presente Resolución que son las de 18 de junio de 2012 y 2 de diciembre de 2014, pero sí lo son a efectos de valorar la incongruencia del auto judicial, como acertadamente hace la presente Resolución, ante mezclas indebidas de causas de oposición como son las de petición de declaración de nulidad por usura y de declaración de abusividad de modo conjunto e integrado, que no se pueden utilizar conjuntamente a efectos del incidente extraordinario de oposición por los distintos efectos que se producen. La declaración de nulidad del préstamo hipotecario y con él la de la hipoteca y su cancelación, sin perjuicio de la obligación por parte del deudor del capital del préstamo, tendrían que producirse por la vía de una sentencia como dice la nota calificadora y no por medio de un auto judicial como si se tratara de un incidente de oposición que sólo está previsto para la causa 4ª del artículo 695 LEC.

La única cuestión que podría plantearse es que, a pesar de esa incongruencia, en ese trámite que ha desembocado en el auto judicial, han tenido intervención tanto la parte deudora como la parte acreedora ejecutante, es decir, la originaria titular del crédito hipotecario antes de su cesión, y por tanto, se podría también decir que, a pesar de la incongruencia, el acreedor ha tenido intervención en la tramitación del incidente por lo que no ha quedado en indefensión.

En este punto, no habría estado de más que la Resolución, a pesar de que el cesionario del crédito no tenía por qué ser emplazado y citado dado que su inscripción era posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas y por tanto, tenía que haber sido él mismo, como dice la Resolución, el que se hubiera tenido que cuidar de intervenir, sin embargo, la existencia misma de ese cesionario posterior, es lo que daría más fuerza a la calificación registral de la incongruencia, pues si bien el cesionario está sujeto a dicha nota marginal de expedición de certificación de cargas, también es cierto que la publicidad de la nota se refiere en teoría a trámites que sean congruentes con la ejecución hipotecaria, y no totalmente incongruentes con la misma como aquí sucedía, hasta el punto de que dicha nota marginal le advertía al cesionario de la necesidad de estar al tanto de la tramitación, pero ello es más discutible respecto a una tramitación incongruente y fuera de la normativa de la LEC como es la que aquí se produjo a través nada menos que de un auto -que no sentencia en juicio declarativo- de declaración de nulidad de la hipoteca por usura dentro del procedimiento de ejecución.

O sea que la incongruencia del mandato en relación con el procedimiento sube de punto si se tiene en cuenta que el Registro, al ser fundamentalmente una institución de terceros que pueden quedar afectados, por lo que no hubiera estado de más valorar también la incongruencia teniendo en cuenta la existencia de terceros aunque sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, pues ello repercute enormemente en los efectos que se producen para todos esos titulares posteriores, que si bien respecto a trámites ordinarios y congruentes han de ser ellos mismos los que estén al tanto de la tramitación, no puede exigírseles lo mismo respecto a procedimientos incongruentes y decisiones fuera de lo previsto en la legislación vigente. Y de ahí que la calificación registral de la falta de congruencia sea más necesaria en esos casos.

* B.- LA CONDICIÓN DEL CESIONARIO DEL CRÉDITO HIPOTECARIO

En cuanto a la segunda cuestión que se plantea en la presente Resolución, la de la condición que tiene el cesionario del crédito hipotecario, no cabe duda que en el presente caso, precisamente por tratarse de un cesionario que inscribió con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, su condición de tercero hipotecario del artículo 34 LH, no parece que se produzca aquí. Ello aparte de que, aun con incongruencia, se daba el supuesto de usura en que la figura del tercero hipotecario del artículo 34 LH está excluida por dos Sentencias que cita la propia Resolución y que ahora veremos.

Pero a pesar de ello, lo que sí resulta criticable de la presente Resolución son dos cosas en este punto concreto:

1ª) Que se minimice la posición de la cesión del crédito hipotecario, si no llegando a decir, como hizo la errónea Resolución de 11 de febrero de 2021 (6ª), que el cesionario nunca tiene la condición de tercero del artículo 34 LH, sí declarando que respecto al deudor no notificado el cesionario no tiene nunca la condición de tercero del artículo 34 LH;

2ª) Que se citen de forma incompleta en la presente Resolución las Sentencias TS que se han ocupado de la cuestión, cuando hay una Sentencia fundamental en favor de la condición del cesionario como tercero del artículo 34 LH, que no se puede silenciar.

Es en este punto, donde se pueden hacer algunas críticas a la Resolución, ciertamente parciales, pues no estamos ante una Resolución de la del calibre de la de 11 de febrero de 2021 (6ª) que ya fue objeto de comentario crítico en su día.

Por de pronto, y esto es en parte positivo, que frente a la dicha Resolución DG anterior, la de 11 de febrero de 2021 (6ª), que parecía para algunos que ya estaba en el olvido (después de más de un año sin saber de ella), la cual descartó de modo “absoluto” y por definición, que un cesionario de crédito hipotecario pueda ser tercero hipotecario del artículo 34 LH, al menos la presente Resolución no es tan tajante e introduce un matiz muy importante para la posible consideración (al menos doctrinalmente) del cesionario del crédito hipotecario como “tercero hipotecario del artículo 34 LH según los supuestos”. Y es que, encarada con ese problema, la presente Resolución dice ahora, frente al negacionismo de la anterior Resolución sobre esta cuestión, que el cesionario de crédito hipotecario que inscriba, si reúne los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (título oneroso, buena fe, etc.), tendrá la condición de tercero hipotecario respecto de otros cesionarios crédito hipotecario o adquirentes del inmueble hipotecado que no hubieren asumido el pago de la deuda hipotecaria. Y añade que esa condición de tercero del cesionario no puede afirmarse frente al deudor del crédito hipotecario cedido pues, aunque conforme dispone el propio artículo 149 de la Ley Hipotecaria, el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, y aunque no es preciso el consentimiento y ni siquiera el conocimiento del deudor cedido para que la cesión produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito; también se señala en ese artículo que el deudor no quedará obligado por el contrato de cesión a más que lo estuviere por el suyo.

Por tanto, para los defensores de la posible aplicación del artículo 34 LH al cesionario del crédito hipotecario, entre los que me cuento (según resulta del Comentario que hice a aquella otra Resolución DG de 11 de febrero de 2021 en Rnet de 15 de marzo de 2021 y en Regispro de 26 de marzo de 2021) entiendo que ahora ya se ha avanzado algo, y es que tal cesionario no tiene por qué ser condenado al “ostracismo” en todo caso y a la condición de que no puede ser nunca tercero del artículo 34 LH, como hacía la Resolución de 11 de febrero de 2021, sino que, al menos ahora en la presente Resolución de 21 de junio de 2022 (4ª), se le reconoce que puede tener tal condición “respecto a otros cesionarios del crédito hipotecario o adquirentes del inmueble hipotecado que no hubieren asumido el pago de la deuda hipotecaria” (aunque suene a artículo 32 LH). Algo es algo frente al desierto anteriormente existente.

Pero se tendría que pedir algo más en este punto, y es que, si no resultaba necesario, como no lo era en el caso planteado, podría pedirse que no se hicieran declaraciones doctrinales en la Resolución, que, aunque algo más aceptables que la de la desértica Resolución de 11 de febrero de 2021 (6ª), todavía no son suficientes.

Y eso que hay que reconocer, según anunciamos con anterioridad, que en materia de usura (aquí la había sólo que planteada de forma incongruente por el auto judicial, según se vio), la presente Resolución puede suponer una mortificación para los defensores del artículo 34 LH, con la cita de las dos Sentencias TS que niegan al cesionario del crédito hipotecario la condición de tercero del artículo 34 LH en materia de usura. Pero también habría que decir que no todo es “usura” en este ámbito.

Por de pronto, es cierto que las Sentencias TS Sala 1ª que cita la presente Resolución, que son las Sentencias de 28 de octubre de 2004 y 20 de noviembre de 2008 negaron que el cesionario del crédito hipotecario pudiera tener la condición de tercero hipotecario del artículo 34 LH en casos de declaración de usura. Así, la segunda de las Sentencias, siguiendo la doctrina de la primera de ellas, dice: “Los dos motivos que únicamente han sido admitidos descansan sobre el presupuesto de que el cesionario del préstamo Carlos Miguel tiene la condición de tercero hipotecario, y por tanto está protegido por lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , discutiendo la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada sobre la base de la aplicación del principio de la fe pública registral, que debe ampararle, no afectándole la posterior declaración de nulidad del derecho del transmitente. Por todo ello su estudio conjunto es lo procedente. Ambos motivos estudiados de consuno deben ser desestimados. La fundamentación jurídica contenida en la Sentencia impugnada se ajusta a la doctrina de esta Sala, plasmada en la Sentencia de 28 de octubre de 2004 , que al tratar sobre los efectos de un contrato de préstamo declarado como usurario y cedido por el prestamista posteriormente a otra persona, precisa que resulta ineludible determinar si tal nulidad afecta o no al nuevo negocio jurídico surgido de la subrogación efectuada por una de las partes, pronunciándose por una respuesta absolutamente afirmativa, «ya que es doctrina jurisprudencial emanada de sentencias de esta Sala, la que determina que la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 , es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal, por lo que cabe, por tanto, decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987 -». Añade la citada Sentencia que en el caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil , por lo que en conclusión hay que proclamar la “nulidad derivada” del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes. Tal nulidad derivada, conlleva que el Carlos Miguel no pueda ampararse en la pretendida condición de tercero hipotecario, disponiendo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.”

La verdad es que son concluyentes estas declaraciones de las Sentencias sobre usura. Pero con ello no se agota la cuestión del tercero del artículo 34 LH. La Resolución DG olvida, al parecer, que hay otra Sentencia TS fundamental en esta materia, que es la Sentencia TS de 23 de noviembre de 2004, (puestos a citar, que se citen todas) aplicable en supuestos de nulidad distintos de la usura, que entiende que el cesionario de un crédito hipotecario a título oneroso y de buena fe es tercero hipotecario, siendo indiferente que la hipoteca fuera nula por falta de causa, pues no existía ninguna causa de nulidad en el Registro en el momento de la cesión del crédito. Dice la Sentencia que “a ello ha de añadirse que en su demanda la Tesorería de la Seguridad Social no ha impugnado la cesión de crédito hipotecario realizada por el Sr. Alonso , ni ha puesto en duda el carácter oneroso de la misma o la buena fé de N. como adquirente de aquél derecho. En consecuencia, una vez que N. ha inscrito su adquisición, es incuestionable que se ha convertido en un tercero hipotecario que, de acuerdo con cuanto dispone el art. 34 L.H, debe ser mantenido en su derecho, aun cuando llegara a anularse el título de la persona de quien traía causa, cuando -como sucede en el presente supuesto- esta posible anulación obedeciera a motivos que carecían de constancia registral en el momento en que la cesión del crédito se materializó y accedió al Registro.”

Por tanto, tenemos dos Sentencias sobre declaración de nulidad por usura, en que el Tribunal Supremo no admite la condición de tercero hipotecario al cesionario, y otra Sentencia TS en materia de nulidad por falta de causa (que tampoco se probó en el caso pero que se alegó) en que el Tribunal Supremo admite la condición de tercero hipotecario del artículo 34 LH del cesionario del crédito hipotecario. Y es que el hecho de la falta de notificación de la cesión al deudor, sólo tendría que significar, conforme a la normativa vigente, que éste está legitimado para pagar al acreedor cedente, pero no para excluir de la condición de tercero hipotecario al cesionario en supuestos de nulidad desconocida por éste.

Lo que no existe es doctrina sobre esta materia por parte de una cuarta Sentencia TS que cita la presente Resolución, aunque tampoco dice, es cierto, que se refiera a la cuestión del artículo 34 LH, pero dicha Sentencia sí tiene un puesto importante en la presente Resolución y es la número 532/2014, de 13 de octubre, a pesar de que, como digo, nada significa sobre esta cuestión, pues la doctrina de la citada Sentencia se refiere únicamente a la distinción entre las figuras de la cesión de contrato y cesión de crédito, señalando que, a diferencia de la primera que requiere el consentimiento del deudor, la segunda no requiere tal consentimiento, y precisamente por ello, en el caso planteado en dicha Sentencia, que nada tenía que ver con el artículo 34 LH, lo que resulta es que el cesionario se podía dirigir perfectamente contra el deudor y éste no podía alegar que no le vinculaba la cesión.

En todo caso, la posible explicación de que en caso de declaración de usura ello afecta a la exclusión de la condición de tercero hipotecario del artículo 34 LH al cesionario del crédito, como señalan las dos Sentencias TS citadas debidamente por la presente Resolución (las de 28 de octubre de 2004 y 20 de noviembre de 2008, puede deberse en primer lugar a la especialidad de la declaración judicial de usura, en segundo lugar a que el cesionario del crédito fue parte interviniente en aquellos supuestos de las Sentencias sobre usura, y en fin, a que se trataba de “Sentencias sobre declaración de usura”, en que es esencial el vicio recayente sobre el interés remuneratorio como elemento esencial del préstamo, que aunque se requieren otras circunstancias para la declaración de usura y no sólo que sea notablemente superior al interés del dinero, no cabe duda de que el cesionario se encuentra ante un supuesto de tal exceso de interés remuneratorio y encima ha sido parte en esos juicios sobre la declaración de usura.

Mientras que, en el caso de la presente Resolución, tenemos que el cesionario del crédito hipotecario no ha sido parte porque no ha sido emplazado ni ha intervenido en la tramitación del “auto de declaración de usura”, que tampoco es una “sentencia” y que, como bien dice la Resolución en este punto, nada tiene que ver con el incidente extraordinario de oposición por cláusula abusiva de la causa 4ª del artículo 695 LEC, en que sólo fue parte del acreedor hipotecario cedente. Es cierto que no tenía que haber sido emplazado y no lo fue, como acierta la Resolución en este punto, pero también es cierto que no puede quedar afectado por un procedimiento tramitado de forma incongruente con el que no podía contar aunque su inscripción fuera posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Termino el comentario insistiendo: algo es algo en lo que la presente Resolución avanza respecto a la condición de tercero hipotecario del artículo 34 LH del cesionario del crédito, en ciertos casos, frente a la insípida Resolución de 11 de febrero de 2021 (6ª), pero habrá que seguir avanzando en el futuro en esta cuestión tan esencial para la seguridad del tráfico y del crédito, y para ello también serviría diferenciar lo que es una mera “novación subjetiva de un crédito” (a propósito de lo que dicen las citadas Sentencias sobre la usura), del supuesto en que se produce una “cesión de crédito hipotecario con los requisitos del artículo 34 LH”, que no los tiene en este caso -ya lo hemos dicho, pero estamos en la cuestión de la doctrina- porque la publicidad registral de la nota marginal le advertía de posibles vicisitudes más o menos genéricamente, pero que doctrinalmente en términos generales, fuera del caso debatido, no cabe “minimizar” (palabra nefasta para ciertos supuestos) la figura general de la cesión del crédito hipotecario cuando su titular cumple con los cuatro requisitos del artículo 34 LH, ni reconducirla únicamente al conflicto con otros cesionarios o adquirentes del inmueble, como si no existiera la fundamental Sentencia TS de 23 de noviembre de 2004 antes transcrita (defensora del cesionario del crédito hipotecario como tercero del artículo 34 LH, cuando en el momento de la adquisición no consta ninguna causa de nulidad ni nulidad de la causa).

27 de Julio de 2022
José Manuel García García