DICTAMEN: Tomando como fuente la doctrina contenida en los resúmenes de resoluciones de la DGSJFP publicados en la web regispro.es desde el año 2012, procedo a emitir el presente dictamen técnico-jurídico sobre la posibilidad de que la desvinculación (o desafectación) de un elemento común en un régimen de propiedad horizontal pueda acceder al Registro de la Propiedad libre de las cargas (hipotecas, embargos y otros gravámenes) que figuraban inscritas sobre los distintos elementos privativos que componen el edificio.

* I. INTRODUCCIÓN DOGMÁTICA AL DERECHO COMPLEJO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Para abordar con el máximo rigor la cuestión planteada, resulta imperativo delimitar con exactitud la naturaleza del dominio en el régimen de la propiedad horizontal. El ordenamiento jurídico español no contempla este régimen como una mera suma aritmética de fincas desvinculadas, sino como un engranaje inescindible.

* 1. La Inseparabilidad de la Cuota sobre Elementos Comunes

Como ha declarado de forma inveterada el Centro Directivo, en resoluciones tales como la de 14-02-2023 (Registro de Manacor nº 2 – BOE 08-03-2023), el régimen de propiedad horizontal “se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: el piso, local o departamento privativo -es decir, un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente- y la participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (cfr. artículos 3 de la Ley sobre propiedad horizontal y 396 del Código Civil)”.

De esta doctrina se destila un axioma inquebrantable: no existen dos propiedades yuxtapuestas (una sobre el piso y otra sobre los rellanos, cubiertas o sótanos comunes), sino un único derecho de naturaleza especial y compleja. Por consiguiente, todo acto de gravamen (como la constitución de una hipoteca) o medida cautelar (como un embargo) que recaiga sobre un elemento privativo, se extiende insoslayable e indivisiblemente a la cuota ideal que a dicho elemento le corresponde en la copropiedad de los elementos comunes del edificio.

* 2. Precisión Terminológica: Desafectación vs. Desvinculación

En el tráfico inmobiliario, cuando la comunidad de propietarios decide convertir un espacio de titularidad y uso común (verbigracia, la antigua vivienda del portero, un trastero comunitario o un segmento de pasillo) en una finca privativa autónoma, apta para el tráfico jurídico y susceptible de ser enajenada, el acto jurídico exacto es la desafectación. Como explica la resolución de 24-01-2017 (Registro de Madrid nº 2 – BOE 10-02-2017), citando doctrina previa, “la desafectación de elementos comunes –con o sin subsiguiente venta de los mismos– se trata de un acto para el que se reconoce a la junta competencia como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, pudiendo fijar las cuotas de propiedad del nuevo elemento privativo, con el consiguiente reajuste proporcional de las demás cuotas”.

Por su parte, la desvinculación en sentido estricto opera ordinariamente sobre los denominados “anejos” (un trastero o plaza de garaje privativos, pero unidos inescindiblemente a un piso principal). La resolución de 05-06-2023 (Registro de Aranjuez – BOE 29-06-2023) acota que “la desvinculación del anejo respecto de los elementos independientes a que está vinculado hace referencia a un cambio de régimen jurídico, más que a una modificación física de la configuración de la finca. Y tiene una mayor trascendencia que la mera segregación o división material, en la medida que va a posibilitar la disposición del trastero, hasta entonces vinculado a la propiedad de una vivienda, a favor de personas que no sean titulares de ningún elemento independiente en el edificio”.

En ambos escenarios –desafectación de elemento común o desvinculación de un anejo– el resultado es el mismo: nace al mundo del Derecho y al Registro de la Propiedad una nueva finca registral independiente segregada jurídicamente de la matriz o del elemento originario.

* II. EL IMPACTO DE LA DESVINCULACIÓN O DESAFECTACIÓN SOBRE LAS CARGAS INSCRITAS

El núcleo de la consulta estriba en determinar si esta nueva finca, recién alumbrada y bautizada con un número registral independiente, nace inmaculada o si, por el contrario, debe soportar el peso de las cargas que recaían sobre la estructura originaria.

* 1. El Arrastre de Cargas y el Principio de Subrogación Real

El principio general del Derecho Hipotecario ante cualquier mutación geométrica o jurídica (división, segregación, desvinculación) es el respeto absoluto a los derechos adquiridos por terceros, consagrado en el artículo 405 del Código Civil. En este sentido, la resolución de 25-05-2016 (Registro de Alcoy – BOE 10-06-2016), al tratar la disolución de comunidad con cuotas gravadas, establece un paradigma perfectamente trasladable a la desafectación de elementos comunes: “cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada… De este modo se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a ambos condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas”.

Trasladado a nuestro escenario: si un elemento común es desafectado, dicha superficie antes pertenecía idealmente a todos los propietarios en proporción a su cuota. Si el piso 1ºA, que ostenta una cuota del 10%, estaba hipotecado a favor del Banco X, dicha hipoteca gravaba implícitamente el 10% del elemento común ahora desafectado. Por ministerio de la Ley, la garantía hipotecaria debe arrastrarse sobre la nueva finca generada.

* 2. El Principio de Indivisibilidad de la Hipoteca

La doctrina más depurada y contundente al respecto, que da respuesta concluyente a este dictamen, se encuentra cristalizada en la transcendental resolución de 29-11-2023 (Registro de Ronda – BOE 28-12-2023). En ella, la Dirección General sistematiza las reglas imperativas aplicables a los actos que alteran el elemento objetivo de la garantía hipotecaria:

“Primero, que el principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división o segregación realizada en la finca original hipotecada, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria)…”

Y continúa de forma categórica e irrefutable, sentenciando para el ámbito de la propiedad horizontal:

“Cuarto, que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente –cfr. Resolución de 27 de diciembre de 2010–, aunque las limitaciones a las facultades dominicales derivadas de ese singular régimen de propiedad se ajustarán a su normativa específica.”

Esta misma redacción es idéntica y reiterada en la resolución de 16-02-2016 (Registro de Palma de Mallorca nº 1 – BOE 11-03-2016), reafirmando que no cabe escapatoria legal al arrastre de las cargas.

Por tanto, bajo ninguna circunstancia registral automatizada, la desvinculación o desafectación produce el milagro jurídico de extinguir o purgar las cargas inscritas. La nueva finca resultante (el antiguo pasillo, trastero o vivienda del portero, ahora convertida en piso independiente) nacerá al Registro de la Propiedad gravada con una constelación de notas de arrastre de todas y cada una de las hipotecas, anotaciones preventivas de embargo, afecciones fiscales o servidumbres que pesasen sobre los elementos privativos del edificio, en proporción a su origen.

* III. LA INVIABILIDAD DE LA INSCRIPCIÓN “LIBRE DE CARGAS” SIN EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR

Sentado que la finca nace gravada por arrastre, la siguiente cuestión es dilucidar si la Comunidad de Propietarios, en su Junta, puede obligar al Registrador a inscribir el elemento desvinculado “libre de cargas” amparándose en su facultad constituyente.

La respuesta de nuestro sistema hipotecario, garante de la seguridad del tráfico, es rotunda: NO ES POSIBLE.

* 1. La Protección Constitucional e Hipotecaria de los Acreedores

La resolución de 29-11-2023 (Registro de Ronda – BOE 28-12-2023) explica que “la protección del acreedor hipotecario frente a los actos de riguroso dominio se articulará a través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad… las cuales se encuentran basadas en la subsistencia inalterada de las cargas existentes, a falta de consentimiento de su titular, por aplicación de los principios registrales de prioridad, legitimación y tracto sucesivo –17, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria, en relación al artículo 405 del Código Civil–”.

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria impone un límite de orden público: las inscripciones (y las cargas lo son) no se pueden cancelar sino por sentencia firme o por escritura o documento auténtico en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción. El mero acto unilateral de la Comunidad de Propietarios carece de la más mínima virtualidad cancelatoria sobre derechos de terceros.

* 2. El Procedimiento Adecuado: Carta de Pago o Liberación Específica

Para que el elemento desvinculado o desafectado se inscriba registralmente libre de las cargas preexistentes, es requisito indispensable, perentorio e inexcusable, obtener el concurso de voluntades de los titulares de dichas cargas.

La mecánica notarial y registral exige que todos los acreedores (entidades bancarias, administraciones embargantes, etc.) comparezcan en la escritura de desafectación/venta, o en documento público aparte, emitiendo una declaración expresa mediante la cual renuncian a la extensión objetiva de su garantía sobre la nueva finca creada (o consientan el alzamiento del embargo en lo tocante exclusivamente a esa porción). Sin este consentimiento individualizado, formalizado en escritura pública (para las hipotecas) o en mandamiento judicial/administrativo (para los embargos), el Registrador de la Propiedad denegará cualquier pretensión de inscribir la finca libre, procediendo inexorablemente a trasladar todos los gravámenes al nuevo folio abierto.

* 3. Límites a las Operaciones Materiales en Ausencia del Acreedor

A mayor abundamiento, el Centro Directivo alerta de que, aunque la desafectación “per se” no requiere el consentimiento del acreedor para formalizarse (ya que la hipoteca simplemente se arrastra), si la modificación fuera de tal magnitud que “después de esas operaciones jurídicas no pueda establecerse una correspondencia física entre las antiguas fincas originarias hipotecadas y las nuevas fincas… indudablemente sí sería necesario el consentimiento del acreedor hipotecario” incluso para autorizar la operación urbanística, conforme postula la misma resolución de 29-11-2023 de Ronda.

* IV. CONDICIONES PREVIAS (CIVILES) PARA LA PROPIA DESVINCULACIÓN

A los efectos de emitir un dictamen técnico-jurídico completo, no basta con elucidar la situación de las cargas, sino que el Registrador calificará con extremo celo los presupuestos materiales que sustentan la alteración de la configuración del edificio.

* 1. La Regla General: Unanimidad de la Junta

La desafectación de un elemento común o la desvinculación de un anejo no es un mero capricho documental. Exige alterar el Título Constitutivo. La citada resolución de 05-06-2023 (Registro de Aranjuez – BOE 29-06-2023) exige que este acto, al constituir una modificación sustancial, requiere “que sea aprobada por los propietarios en los términos previstos en la regla sexta del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad”. Todo ello, con la ineludible fijación de la nueva cuota de participación y el correlativo reajuste de todas las demás.

* 2. Inoponibilidad de Modificaciones frente a Titulares Inscritos

Una cautela de primer orden surge del principio de inoponibilidad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria). Según la resolución de 19-11-2024 (Registro de Aspe – BOE 18-12-2024), “si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos de modificación de estatutos, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, es necesario que ésta cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos”. Si la Comunidad de Propietarios acordó la desafectación en enero, pero la escritura se presenta al Registro en octubre, y entremedias un tercero compró y registró un piso en el edificio, dicho tercer propietario deberá consentir ratificando expresamente la operación, dado que la Junta original no le es oponible.

* V. CONCLUSIÓN DEL DICTAMEN

A la luz del cuerpo normativo hipotecario y de la consolidada, pacífica e inquebrantable doctrina emanada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (y su predecesora, la DGRN) extraída de las fuentes aportadas, emito las siguientes conclusiones vinculantes:

PRIMERA. En el régimen de propiedad horizontal, la cuota ideal sobre los elementos comunes es consustancial, indivisible e inseparable del derecho de propiedad sobre el elemento privativo (piso o local). Por tanto, cualquier carga real (hipoteca) o anotación preventiva (embargo, afección) que recaiga sobre el elemento privativo, grava en la proporción matemática de su cuota a todos los elementos comunes del edificio.

SEGUNDA. Cuando la Comunidad de Propietarios, mediante el oportuno acuerdo unánime, procede a la desafectación de un elemento común para convertirlo en finca privativa independiente (o autoriza la desvinculación de un anejo), la nueva finca generada no extingue su pasado jurídico. En estricta aplicación del principio de indivisibilidad de la hipoteca (artículo 122 LH) y de subrogación real, las cargas existentes seguirán pesando sobre la nueva finca segregada o desvinculada.

TERCERA. La desvinculación o desafectación NO PUEDE quedar registrada libre de las cargas inscritas en los elementos privativos originarios de forma unilateral ni automática. El Registrador de la Propiedad denegará invariablemente toda pretensión de purga ex lege.

CUARTA. Para que la nueva finca nacida de la desafectación pueda acceder a los libros registrales limpia y “libre de cargas”, constituye un requisito sustantivo insalvable que se aporte, conforme al artículo 82 de la Ley Hipotecaria, el consentimiento expreso y formal de todos y cada uno de los acreedores favorecidos por las hipotecas o anotaciones que gravaban los pisos del edificio. Dicho consentimiento deberá materializarse en escritura pública de renuncia a la garantía o cancelación parcial, o en el respectivo mandamiento judicial o administrativo de cancelación y alzamiento respecto a la porción desvinculada.

Este dictamen, fundamentado en la interpretación garantista de las titularidades reales protegidas por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y el rigor en el tracto sucesivo (artículo 20 LH), cierra la materia no admitiendo fisura interpretativa que perjudique los derechos preexistentes de los terceros acreedores.