* DICTAMEN TÉCNICO-JURÍDICO SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO Y EL NEGOCIO INDIRECTO DE LA OPCIÓN DE COMPRA EN FUNCIÓN DE GARANTÍA

* I. PÓRTICO DECLARATIVO Y OBJETO DE ESTUDIO

DICTAMEN: Tomando como fuente la doctrina contenida en los resúmenes de resoluciones de la DGSJFP publicados en la web regispro.es desde el año 2012, procedo a emitir el presente dictamen técnico-jurídico sobre la viabilidad de acceso al Registro de la Propiedad del derecho de opción de compra constituido en función de garantía de un crédito o préstamo, su subsunción en la prohibición general del pacto comisorio, los indicios técnicos reveladores de la causa de garantía en los negocios jurídicos indirectos, y la validez excepcional del Pacto Marciano como mecanismo protector del deudor.

El presente dictamen técnico-jurídico analiza una de las patologías contractuales más recurrentes en el tráfico inmobiliario: el intento de articulación de garantías reales atípicas que eluden los rigurosos cauces legales de la ejecución forzosa. La calificación registral, regida por el principio de legalidad preventiva, debe indagar la verdadera naturaleza causal de los títulos de opción presentados, desenmascarando aquellos supuestos que simulan una opción de compra ordinaria para ocultar un pacto comisorio prohibido por el ordenamiento civil de fondo.

* II. EL MARCO LEGAL SUSTANTIVO DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO

* A. La imperatividad de los artículos 1859 y 1884 del Código Civil

El Código Civil español proscribe con carácter general e indisponible cualquier pacto por el cual el acreedor pueda, en caso de incumplimiento de la obligación principal, apropiarse unilateralmente de las cosas dadas en prenda, hipoteca o anticresis.

Esta interdicción de orden público se asienta firmemente en los artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil. La doctrina de este Centro Directivo ha reiterado de forma pacífica y constante que la prohibición del comiso tiene una naturaleza absoluta que trasciende a los negocios típicos de garantía, afectando de modo pleno a las relaciones obligacionales complejas y a las transmisiones sujetas a condiciones.

Esta proscripción general es sancionada de forma contundente por la Resolución de 09-09-2024 del Registro de la Propiedad de Madrid n.º 7 (Registro de Madrid nº 7 – BOE 06-11-2024), la cual expone textualmente:

“el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil).”

* B. El doble fundamento axiológico de la prohibición

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina unificada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la prohibición de comiso no responde a un mero formalismo, sino que se sustenta en dos pilares axiológicos de justicia contractual dirigidos a asegurar la conmutatividad de las prestaciones:

1. La protección del deudor en situación de necesidad: Evitar el riesgo de que el deudor, apremiado por la obtención urgente de financiación, consienta en ofrecer una garantía desproporcionadamente superior al importe recibido. Se trata de proscribir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa de la debilidad contractual del deudor concedente.
2. La tutela de los procedimientos de ejecución y de los terceros acreedores: La realización de los bienes debe canalizarse imperativamente a través de los cauces procesales o notariales legalmente establecidos, los cuales garantizan la obtención del mejor precio posible de venta en beneficio tanto del deudor como de los acreedores de rango posterior. El pacto de comiso automático, al actuar al margen de toda fiscalización formal, anula el derecho al sobrante de los titulares de cargas intermedias, generando una situación de grave indefensión proscrita constitucionalmente.

Esta argumentación es recogida por la Resolución de 09-01-2024 del Registro de la Propiedad de Mataró n.º 3 (Registro de Mataró nº 3 – BOE 21-02-2024), señalando literalmente:

“comúnmente se considera que la prohibición de pacto comisorio «tiene un doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos. En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real, o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación garantizada… En segundo lugar, se ha fundamentado la prohibición en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su “ius distrahendi”, protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta. Asimismo, el pacto de comiso plantea problemas respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso de ejercicio del “ius distrahendi”…”

* III. LOS INDICIOS REVELADORES DEL NEGOCIO INDIRECTO DE OPCIÓN EN GARANTÍA

* A. El control preventivo registral ante las operaciones de elusión

Los contratantes pretenden burlar la prohibición del pacto comisorio valiéndose de negocios jurídicos indirectos, tales como compraventas con pacto de retroventa, transmisiones con reserva de dominio o, de forma preponderante en la práctica, la constitución de derechos reales de opción de compra. La calificación del registrador no puede detenerse ante la denominación formal aportada por las partes, debiendo desentrañar la verdadera causa negocial que subyace en el clausulado del título calificado.

Así lo consagra la Resolución de 12-03-2025 del Registro de la Propiedad de A Coruña n.º 3 (Registro de A Coruña nº 3 – BOE 04-04-2025), reiterando que:

“También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos.”

* B. Casuística e indicios técnicos del comiso encubierto

La doctrina del Centro Directivo ha perfilado un riguroso cuadro de indicios que habilitan e imponen la suspensión o denegación registral de la opción por causa de garantía atípica ilegal:

1. La conexión de protocolos y la preexistencia de deuda

La constitución de la opción se produce de forma simultánea, sucesiva o con estrecha vinculación a una entrega de dinero documentada como préstamo, reconocimiento de deuda o dación en pago diferida en protocolo casi correlativo. La Resolución de 12-02-2025 del Registro de la Propiedad de Barcelona n.º 7 (Registro de Barcelona nº 7 – BOE 28-02-2025) advierte de esta patología causal:

“…a la vista de dos escrituras con número de protocolo casi seguidos –opción de compra y carta de pago de cantidades que habría que satisfacer en un futuro al ejercitarla–, hay base suficiente para entender que existe una financiación por la sociedad optante, como acreedora, a la persona concedente como deudora mediante la entrega de una serie de cantidades… Cabe apreciar, por tanto, que mediante los negocios celebrados se ha instrumentado un negocio indirecto de opción de compra con una finalidad de garantía de una financiación extraña a la causa del contrato de opción; y contraria a la prohibición del pacto comisorio.”

2. El descuento de cantidades y el mecanismo de liquidación asimétrico

Si la opción estipula que el optante puede descontar del precio final de la compraventa todas aquellas sumas que previamente haya entregado al concedente en concepto de “arras”, “prima de opción” o “pagos a terceros”, y que estas cantidades han de restituirse incrementadas de forma desproporcionada ante el impago, se altera enteramente la causa de la opción.

La Resolución de 09-09-2024 del Registro de la Propiedad de Madrid n.º 7 (Registro de Madrid nº 7 – BOE 06-11-2024) expone de forma directa este indicio de financiación garantizada:

“Primera, porque es evidente que, si hay un plazo de un año en el que la opción no puede ejercitarse; y una vez transcurrido éste sí que se puede, pero ajustando contablemente lo que teóricamente habría de deducir, del teórico precio a pagar, lo que haya entregado antes al concedente… es que la opción queda desactivada si, antes del «dies a quo» para ejercitar la opción, el optante ha sido resarcido de lo que haya anticipado al concedente. Un claro indicio, por tanto, de una financiación que se garantiza con la opción pactada…”

3. La retención del precio y el perjuicio de terceros

En el ejercicio de la opción, se prevé de forma sistemática que el optante retenga o autocompense la totalidad del precio de adquisición sin proceder a su efectiva consignación ante el Juzgado o la Caja de Depósitos, reduciendo a la nada el Registro en claro fraude a los acreedores posteriores. La Resolución de 17-02-2026 del Registro de la Propiedad de Benidorm n.º 3 (Registro de Benidorm nº 3 – BOE 11-06-2026) unifica este criterio de cierre gráfico:

“cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo… la cancelación de los embargos o cargas posteriores a la opción y antes de su ejercicio es una inevitable consecuencia de la extinción del ejercicio de la opción, si bien para ello es necesario como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores…”

* IV. LA EXCEPCIÓN AL COMISO: EL PARÁMETRO DEL PACTO MARCIANO

* A. Admisibilidad del pacto de apropiación fundado en valoración objetiva

La prohibición del comiso no tiene un carácter de prohibición ilimitada que impida mecanismos expeditivos de satisfacción de deuda, sino que decae y resulta plenamente válida cuando el pacto de adjudicación se halla sometido a un riguroso Pacto Marciano. Para convalidar la validez de estas cláusulas, la doctrina exige de forma concurrente:

1. Procedimiento de valoración objetivo e independiente: Que el valor del inmueble en el momento de producirse el incumplimiento del deudor sea fijado por un tercero pericial independiente o a través de tasación oficial, impidiendo la unilateralidad del acreedor.
2. Obligación de reingreso o consignación del sobrante: Que se prevea la liquidación de la diferencia entre el valor de tasación del bien y el saldo deudor real, debiendo el acreedor entregar o consignar el sobrante a favor del deudor y de los posibles acreedores con cargas intermedias registradas.

La Resolución de 16-01-2025 del Registro de la Propiedad de Madrid n.º 24 (Registro de Madrid nº 24 – BOE 13-02-2025) ratifica esta excepción del Pacto Marciano basándose en el Digesto romano:

“La prohibición del pacto comisorio no es absoluta en nuestro derecho, de modo que pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía –cualquiera que haya sido la vía seguida– se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor… se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano…”

De no concurrir tales cláusulas expresas de salvaguarda objetiva, el registrador de la propiedad debe calificar negativamente la escritura y denegar su inscripción en los libros del Registro.

* V. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA DE CALIFICACIÓN

En mérito de las fuentes normativas y de la unificada jurisprudencia de la DGSJFP expuesta, este registrador concluye:

1. Denegación de la opción en garantía por causa ilícita: El registrador debe suspender el despacho e inscripción de las escrituras de constitución de opción de compra cuando de la valoración global de su clausulado resulten indicios concurrentes que revelen una verdadera finalidad de garantía financiera, pues de admitirse se vulnerarían las normas imperativas de los artículos 1859 y 1884 del Código Civil [265, 331].
2. Exigencia absoluta de consignación y tasación: Es obligatoria la previsión y constatación formal del depósito del precio o del sobrante a favor de terceros para posibilitar la cancelación de cargas intermedias posteriores, resultando nulos de pleno derecho los pactos personales de compensación o autocompensación unilaterales introducidos en fraude de ley [244, 288].

Este es mi dictamen, de estricto criterio preventivo y técnico-jurídico, que someto a cualquier otra decisión mejor fundada en Derecho.