CER MALAGA: hipotecas y ejecuciones hipotecarias

*  RDGRN EN MATERIA DE HIPOTECAS Y EJECUCIONES HIPOTECARIAS 

* 1.- RDG 12.12.2018 ( BOE 03.01): Constitución Hipoteca. Carácter usurario:

Partiendo que: (i) estamos ante una escritura de préstamo hipotecario por un principal de 415.000 euros en la que el prestamista es una persona física dedicada profesionalmente a la actividad de concesión de préstamos e inscrita en el Registro estatal a que se refiere la L. 2/30.03.2009, (ii) las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas; (iii) la finca hipotecada una vivienda que no constituye el domicilio habitual de las mismas. En consecuencia, es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios». Por ello, el registrador estima «la nulidad del préstamo hipotecario convenido por razón de su carácter usurario, concretamente por suponerse recibida por el prestatario una cantidad notablemente mayor a la verdaderamente entregada por el prestamista (art. 1.2 L. 03.07.1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios), debido a la pluralidad de cantidades retenidas por éste o efectivamente entregadas a terceras personas». Teniendo en cuenta además, que la mayoría de dicha cantidades retenidas no constaban en la FIPER. Sin embargo entiende la Dirección que no toda retención de cantidades por parte del prestamista o su entrega a terceras personas supone de forma automática un supuesto de usura señalando que « la regla interpretativa debe ser la de entender como verdaderamente entregadas al prestatario todas aquellas cantidades cuya finalidad sea atender el pago de deudas pendientes del mismo, aunque se verificare directamente a favor de sus acreedores, así como las cantidades que sean invertidas en el pago de obligaciones que son propias del deudor, bien por ser el obligado legal al pago, bien por resultar así del contrato en virtud de pacto válido». 

Bajo esta premisa, analiza los conceptos cuestionados: 

–Cobro anticipado de los intereses ordinarios (33.200 euros): Siguiendo la S. 02.12.2014, se concluye que «ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entenderse como recibida una cantidad inferior a la manifestada; […] no existe ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado»; incluso es inherente a algún sistema de amortización, como el francés de cuotas constantes, en el que en cada cuota hay proporciones distintas de capital y de intereses. 

–Retenciones del importe del préstamo: coste de la intermediación (35.000 euros) y pagos a terceros (320.834 euros). La DG, siguiendo en esta materia a las R. 22.07.2015, R. 07.04.2016 y R. 19.07.2018, señala que el pago de los costes de intermediación constituye el precio o parte del objeto principal de un contrato suscrito por el deudor, distinto del contrato de préstamo hipotecario; y lo mismo la cláusula de «pagos a terceros», incluido el pago del saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble, que responden a una orden de pagos del propio prestatario a la entidad acreedora; y por tanto, el importe de todos estos conceptos debe entenderse como efectivamente entregado al prestatario. Este argumento del carácter diferenciado del contrato de intermediación y al margen del del préstamo le vale a la DGRN para entender que no es necesario que se haga constar en la FIPER. 

–Comisión de apertura ( 15.064 euros): Según la escritura, la comisión se entrega a un tercero y, aunque se dice que fue un error y en rectificación posterior se indica que no ha sido ese el motivo de la entrega, sin señalar después un objeto concreto que responda a una obligación del deudor. Los arts. 3 y 16 O. EHA/2899/28.10.2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, admiten las comisiones de las entidades acreedoras por servicios solicitados o aceptados por el cliente, siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, y siempre que se informe al consumidor en la preceptiva «ficha de información personalizada» o en la «oferta vinculante». No obstante, en este caso NO CONSTABA COMO PACTADA NI EN LA FIPER NI EN LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO, y además se dice percibida por una tercera persona; por lo que para la inscripción es necesario que se aclare en qué concepto recibió la tercera persona, o que se entregue efectivamente al prestatario; y en cualquier caso, dados los efectos de nulidad radical y originaria anudados a la usura, se requerirá el consentimiento expreso del prestatario en favor del mantenimiento de la operación. Confirma por tanto este defecto la DGRN. 

–Gastos asociados al préstamo hipotecario ( 10.900 euros): Se entrega una cantidad al gestor para gastos relativos a la formalización de la operación «(AJD, notaría, registro, etc.)», que se pactan a cargo del prestatario. La DGRN confirma este defecto señalando que también deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca si no se aclara que «el pago realizado lo es en concepto de ‘provisión de fondos’ y, además, que sólo cubrirá la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor, excluyendo los gastos inimputables al mismo (como, por ejemplo, los registrales) que, en su caso, deberían devolverse al prestatario». 

Comentario: En cuanto a la imputación de estos gastos, para coordinarlo con la nota redactada en enero de 2019 por el Gabinete Técnico del TS, sala de lo Civil, enviada por mail corporativo el 25 de Enero, que recoge entre otras, la STS de 25.03.2018 en materia de gastos notariales y la STS 07.11.2018 sobre IAJD, podemos distinguir: 

(i) Gastos notariales: la EP con carácter ejecutivo al prestamista y las copias que se expide serán a cargo de la persona que las solicite. DGRN y TS difieren en cuanto a la matriz de la escritura de préstamo o modificación de préstamo, pues la DRGN apuesta por que la pague el prestamista, si bien el TS entiende que es un gasto a sufragar por mitad pues la intervención notarial interesa a ambas partes. 

(ii) AJD y gastos de tasación: prestamista; 

(iii) Gastos de Gestión: imputación igualitaria de sus costes pues ambas partes se benefician de los servicios de gestoría y gestión. 

(iv) Inscripción: correrán a cargo del prestamista, salvo la publicidad formal adicional o los derivados de la previa verificación de la situación registral que serán a cuenta del prestatario. 

(v) Cancelación de Hipoteca: Tanto la escritura como la inscripción de la misma corresponde al prestatario, pues es al único que le interesa. 

* 2.- RDG 12.12.2018 (BOE 03.01): Auto adjudicación. Herederos desconocidos:

çSe trata de «un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente». La Dirección reitera la doctrina de otras resoluciones anteriores (ver R. 04.10.2016 o R. 20.07.2018, y matizaciones de las R. 25.04.2017, R. 09.07.2018 y R. 15.11.2018), en el sentido de que «el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso, debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente»; pero en el caso concreto «el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable sobre la existencia de herederos testamentarios o legales», por lo que se confirma el defecto impugnado, aunque el recurrente presentó FUERA DE PLAZO documentación complementaria. 

* 3.- RDG 13.12.2018 ( BOE 03.01): Condiciones para aplicación de la Ley 2/2009:

Se constituye hipoteca a favor de una persona física “por razón de amistad entre las contratantes” siendo la deudora persona física también. La DRGN recuerda las condiciones que deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la L. 2/31.02.2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y, en consecuencia, determinar la exigibilidad, en caso de ser aplicable dicha ley, de los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su art. 3, y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el art. 7, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente supuesto de hecho: Carácter de consumidor de la deudora, de vivienda habitual de la finca hipotecada, y finalidad o destino del préstamo a una refinanciación de un préstamo anterior con objeto de evitar su eventual ejecución, claramente ajeno a toda actividad profesional o empresarial. «Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la L. 2/2009, la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente»; habiendo la registradora apuntado en su nota que, tras la consulta realizada en los Servicios de Interconexión entre Registros, había comprobado que la acreedora había concedido seis préstamos hipotecarios. En cuanto a «la mera afirmación de la recurrente de que el préstamo hipotecario ahora debatido fue concedido por razón de amistad entre las contratantes, sin ningún tipo de principio de prueba que la avale, no puede tener valor probatorio por sí misma conforme al principio tradicional en nuestro Derecho de que la confesión sólo hace prueba contra su autor, no a su favor (cfr. arts. 316.1 LEC y 1232 de la redacción original del Código civil)». Reitera la doctrina de las R. 04.02.2015, R. 13.07.2015, R. 28.07.2015, R. 14.07.2017 y R. 26.07.2017. 

* 4.- Sentencia de 26.12.2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Sevilla en relación a la nota de calificación del Registrador de Sevilla 8: Valor de adjudicación a falta de postores:

Basándose en RDGRN de 20 de Septiembre de 2017 ( BOE 16 de Octubre) e interpretando de forma conjunta los art. 651 y 671 LEC, el juez llega a la conclusión, que si bien el 671 LEC permite a falta de postores que se adjudique la finca o por lo que se deba por todos los conceptos o por el 50% del valor de tasación; cuando se adjudique por lo que se deba por todos os conceptos no podrá ser inferior al 50% del valor de tasación ( o al 60% tratándose de la vivienda habitual). 

* HIPOTECA MOBILIARIA Y NAVAL 

5.- RDG 21.01.2019 (BOE 28.01) Hipoteca mobiliaria: La que puede servir de cobertura a la emisión de títulos por entidad de crédito requiere certificado de tasación. Se trata de una escritura de constitución de hipoteca mobiliaria sobre maquinaria industrial. «La registradora suspende la inscripción porque, habiéndose pactado el procedimiento ejecutivo previsto en los arts. 681 y ss. LEC, si bien se señala un valor de tasación a efectos de subasta, sin embargo no se presenta el correspondiente certificado de tasación» (art. 682.2.1 LEC, en relación al art. 8 RD. 716/24.04.2009, tasación a efectos del mercado hipotecario). La Dirección recuerda que el régimen de esta tasación, así como su concreto alcance y finalidad, se han tratado en reiteradas ocasiones (y cita las R. 29.10.2013, R. 22.01.2014, R. 24.03.2014, R. 07.10.2015 y R. 14.09.2016); y cómo no se exige a todas las hipotecas, «sino exclusivamente en relación con aquellas que se constituyan conforme a la normativa del mercado hipotecario y que, por consiguiente, podrán servir de base y cobertura para la emisión de títulos hipotecarios»; y, en contra de lo que sostiene la recurrente, en esa categoría entran la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, ya que el art. 8 L. 16.12.1954, tras la reforma introducida por la L. 41/07.12.2007, establece que los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento podrán servir de cobertura a las emisiones de títulos del mercado secundario; es cierto que el art. 8 RD. 716/2009 «alude exclusivamente a la tasación de los bienes inmuebles por naturaleza, pero también lo es que el art. 11 del mismo Real Decreto, relativo a los denominados ‘bienes excluidos’, ni excluye los bienes muebles, ni todos los inmuebles ‘por analogía’, sino sólo algunos de ellos (como el derecho de usufructo, las concesiones administrativas, o determinados derechos de superficie)»; aun así, podría subsistir la duda, porque el art. 682 LEC habla de la tasación que se hubiere realizado, en su caso (inciso introducido por el art. 1.22 L. 19/13.07.2015, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil), pero ese inciso no debe ser interpretado en el sentido de excluir de tasación a la hipoteca mobiliaria, sino en el de que, tratándose de hipotecas constituidas a favor de sujetos distintos de las entidades de crédito mencionadas en el art. 2 L. 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario, la tasación puede ser realizada por una entidad que no necesariamente sea de las homologadas, siempre que entre sus funciones figure la de la realización de tasaciones (en ese sentido, debe verse el art. 2 O.ECO 805/27.03.2003). 

6.- RDG 14.12.2018 (BOE 03.01.2019): Hipoteca naval: Puede ejecutarse extrajudicialmente ante notario si se ha pactado así. Se trata de una hipoteca constituida sobre un buque de conformidad con la L. 21.08.1893, de Hipoteca Naval (actualmente derogada por la disp. derog. única.e L. 4/24.07.2014, de Navegación Marítima), en la que se pactó la posibilidad de ejecución extrajudicial ante notario; ahora se solicita del registrador de bienes muebles la expedición de certificación sobre 

el buque a efectos de venta extrajudicial, según las previsiones de los arts. 129 LH, 234 a 236 RH y 72 al 77 LN. El registrador deniega la expedición de la certificación por entender que ese procedimiento de realización no es aplicable a las hipotecas navales, de conformidad con la regulación de la L. 14/2014. El art. 141 L. 14/2014 se remite, en cuanto al procedimiento de ejecución, a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero entiende la Dirección que no cabe entender que ese artículo contenga un mandato excluyente de reclamación procesal exclusiva por la vía de apremio, sino «de simple remisión, por lo demás perfectamente innecesaria (art. 681 LEC), a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía»; el pacto de ejecución extrajudicial es lícito (ver la referencia del art. 132.1 L. 14/2014 a cualesquiera estipulaciones que los contratantes tengan por conveniente) e inscribible (art. 133 L. 14/2014); y el art. 144 L. 14/2014 se remite, en todo lo no previsto en el ese capítulo, a la Ley Hipotecaria, «sin más exclusión que aquello específicamente previsto en la ley especial o que resulte incompatible por razón de su objeto»; de manera que «el pacto de venta extrajudicial ante notario regulado en el art. 129 LH no resulta incompatible con la regulación de la hipoteca naval ni existe causa jurídica alguna que justifique su exclusión del llamamiento genérico que el art. 144 L. 14/2014 hace al contenido de aquélla; consecuentemente no sólo persiste la posibilidad de llevar a cabo la realización del valor del buque por esta vía en relación con las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, es que no existe motivo alguno para excluirlo de la negociación en las que se constituyan con posterioridad y para proceder a su debida inscripción en el Registro de Bienes Muebles». En este mismo sentido ver la RDG de 26.12.2018 ( BOE 28.01.2019). 

Joaquín de los Ríos del Campo 

14 de Febrero de 2019