III.- LA MODIFICACION O NOVACIÓN DE LA HIPOTECA

* 1.- La novación de la obligación garantizada

Siendo la hipoteca un derecho real en garantía de una obligación personal, y debiendo constar en la inscripción de hipoteca los extremos esenciales de la obligación garantizada, es plenamente congruente que el art 144 LH prevea que todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos.

Con carácter general sabemos que las obligaciones pueden modificarse:

1.º Variando su objeto o sus condiciones principales.

2.º Sustituyendo la persona del deudor.

3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. [1]

En relación específica a las obligaciones garantizadas con hipoteca, se aprobó la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, la cual regula la posibilidad de modificación de estipulaciones financieras manteniendo el acreedor inicial, la posibilidad de subrogar un nuevo acreedor en lugar del inicial, y la posible combinación de ambas circunstancias, es decir, subrogación de acreedor que además concierta con el deudor una novación de las estipulaciones financieras. En cambio, la subrogación de deudor, por la cual un nuevo deudor sustituye al inicial, no está específicamente contemplada en la ley 2/1994, pero sí resulta prevista con carácter general en el CC.

* 1.1 La novación subjetiva

* 1.1.2 La subrogación del deudor inicial por otro nuevo.

1.1.1.1 Subrogación liberatoria vs subrogación cumulativa:

El art 1205 CC prevé  que la novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.  En tal caso, la insolvencia del nuevo deudor que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda.

Por tanto, la liberación del deudor primitivo para ser sustituido por un nuevo deudor sólo puede producirse con consentimiento del acreedor hipotecario.

Así lo reafirma también la ley hipotecaria, admitiendo a tales efectos el consentimiento incluso tácito del acreedor, cuando señala en su articulo 118 que en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.

Por tanto, a falta del consentimiento del acreedor, la subrogación de un deudor por otro no resultará “liberatoria”, de modo que en la relación interna entre el primitivo y el nuevo deudor, éste asume la totalidad de la deuda y habrá de reembolsar al primitivo deudor lo que éste pague cuando se lo reclame el acreedor, pero sin que tal pacto vincule al acreedor que no haya sido parte en el mismo, y que puede seguir dirigiéndose contra el primer deudor (al que no ha liberado) o contra el segundo (que también ha asumido pagar la deuda). [2]

Debe tenerse en cuenta que conforme a la disposición adicional sexta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, (reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado. Por tanto, para que opere legalmente tal subrogación de deudor  y pueda hacerse constar en el registro de la propiedad, será preciso que se hayan cumplido respecto del nuevo deudor los mismos requisitos relativos a la información precontractual y transparencia material, incluyendo la necesidad de acta notarial previa a la escritura de subrogación y en su caso novación,  que ya vimos en un epígrafe anterior.

* 1.1.2 La subrogación del acreedor inicial por otro nuevo

La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código Civil (o en otras leyes). En los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto.

Y en concreto se presumirá que hay tal subrogación:

1.º Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2.º Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.

Además, conforme al artículo 1211 CC el deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada. [3]

Precisamente la ley 2/1994, en su exposición de motivos,  destaca que la concisa normativa de dicho precepto no resulta suficiente para resolver la problemática que plantea esta institución, cuando el primer acreedor y el que se subroga son algunas de las entidades financieras a las que se refiere la Ley de Mercado Hipotecario. Y por ello efectúa una regulación específica del referido supuesto -acotado por el artículo 1-, que facilite su desarrollo y abarate su coste, incluso en el supuesto de que el primer acreedor no preste la colaboración debida.

Y en tal sentido prevé que las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor por otras entidades análogas, sin el consentimiento de la entidad acreedora inicial, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de la nueva entidad por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella.

Para ello se precisa que la nueva entidad presente una oferta vinculante, la notifique a la primitiva entidad para que certifique el importe de la deuda pendiente, concediéndole la ley a ésta un plazo para enervar la subrogación conviniendo una novación con el deudor.

Se refuerza lo expeditivo del procedimiento de subrogación cuando se preveía (en la redacción inicial de la ley, pero suprimido este inciso por la Ley 5/2019) que si entidad acreedora inicial no certificase el importe de la deuda o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora.

Y se prevé que el hecho de la subrogación no surtirá efecto contra tercero, si no se hace constar en el Registro por medio de una nota marginal.  Todo ello con el detalle procedimental, con la reducción de comisiones bancarias y honorarios notariales y registrales, y con los beneficios fiscales que constan en dicha ley y en los que no podemos ahora detenernos en detalle.

Sí que procede destacar aquí que la aplicación de esta ley ha tenido un impacto muy positivo para los deudores hipotecarios, al hacerse efectiva la competencia comercial entre entidades financieras con el consiguiente abaratamiento del crédito, reduciéndose muy significativamente los tipos de interés aplicables.

* 1.2  La novación objetiva de la obligación garantizada.

* 1.2.2 El cambio en las estipulaciones financieras.

El artículo 4 de la citada Ley 2/1994 prevé que cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de dicha Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

1. i) la ampliación o reducción de capital;
2. ii) la alteración del plazo;

iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

1. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;
2. v) la prestación o modificación de las garantías personales.

Por tanto, es posible llevar a cabo la modificación de cualquier estipulación financiera del préstamo.  Lo cual resulta obvio, por el principio de autonomía de voluntad, y sin restringirlo al caso de que el prestamista sea una entidad financiera.

* 1.2.2 El mantenimiento o no del rango registral de la hipoteca cuando se modifican estipulaciones financieras de la obligación garantizada.

Pero lo verdaderamente importante no es saber qué se puede cambiar de la obligación garantizada (todo se puede cambiar, si hay mutuo acuerdo), sino qué se puede cambiar conservando a la vez el rango registral de la hipoteca que la garantiza.

Sabemos que cuando se inscribe y con ello se constituye una determinada hipoteca, ésta adquiere un determinado rango o prioridad registral, de modo que cuando se ejecute tal hipoteca y se subaste la finca solo subsistirán los gravámenes registrales que tuvieran rango anterior a la hipoteca que se ejecuta, y en cambio, se extinguirán y cancelarán los que tuvieran rango posterior. [4]

Por tanto, el rango de una hipoteca no sólo es un atributo jurídico, sino un atributo económico esencial, pues dependiendo del mismo será mayor o menor el importe por el que previsiblemente se llevará a cabo la adjudicación de la finca y por tanto, mayor o menor la probabilidad de que el acreedor pueda ver satisfecha con tal importe la obligación garantizada.

Y la regla general es que, conforme al principio “prior tempore potior iure”,  cualquier modificación posterior de una hipoteca inscrita no podría conservar el rango inicial, sino que cuando se inscriba tendrá su propio y nuevo rango, de modo que tal modificación no perjudicará ni le será oponible a los titulares de cargas registrales (por ejemplo, otras hipotecas o anotaciones de embargo) inscritas o anotadas con rango intermedio entre el correspondiente al momento de inscripción de la hipoteca inicial y el correspondiente al momento de la inscripción de sus modificaciones.

Por eso resulta crucial, a estos efectos, la previsión del articulo 4.3 de la Ley 2/1994, que por las dificultades interpretativas, y por la ingente literatura y polémica jurídica que ha generado, debe transcribirse aquí literalmente, en su redacción ahora vigente, que fue la introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre:

“Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.”

Además, la disposición transitoria única de la citada Ley 41/2017 estableció lo siguiente:

“La ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.”

Tras frecuentes titubeos y contradicciones, la DGRN finalmente fijó su criterio interpretativo de los preceptos transcritos en su resolución de 14-5-2015 (BOE 9-6-2015), mantenido hasta hoy.

A continuación se exponen de manera resumida, y sistematizada, los principales criterios interpretativos que, a nuestro entender, fija esta resolución, y transcribiendo entrecomillados los fundamentos jurídicos que se estiman más relevantes. [5]

1.2.2.1 Sobre la ampliación de capital:

.- La hipoteca se puede “recargar” manteniendo su rango,

Es decir, que si se vuelve a prestar dinero hasta el límite de las cantidades que ya han sido amortizadas, el nuevo importe prestado sigue estando garantizado con la misma hipoteca, sin necesidad de aumentar las cifras de responsabilidad hipotecaria,  y con el mismo rango registral, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso. 

Dice la DG que “ se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única. “

“… ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en la disposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligado reconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.”

.- Pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, y hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango, sino que ha de garantizarse con segunda hipoteca, con sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria por el exceso, y con su propio rango.

1.2.2.2 Sobre la ampliación de plazo:

Es posible ampliar el plazo de la obligación garantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la misma hipoteca, y con el mismo rango aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.

Dice la DG que “Por lo que respecta a los efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anterior resulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como se ha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechos inscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechos inscritos o anotados con posterioridad”.

Sobre las relaciones entre la ampliación de capital y la ampliación de plazo:

 .-  La recarga de la hipoteca con mantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial. 

“En definitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempo dentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca”

.- Pero si con carácter previo, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliación de plazo, tal recarga ya no conserva el rango. 

“ cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios”.

 “la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sin pérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendo terceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación. Y, del mismo modo, la ampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica la pérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de la recarga en una posterior ampliación de capital. “

.- La ampliación simultánea del plazo y del capital, existiendo cargas intermedias, no puede ser inscrita ni siquiera con peor rango, si no media el consentimiento de los titulares de cargas intermedias.

“… al tratarse de un supuesto de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación de capital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo la existencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de los titulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de tal consentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria).”

Aplicación de tales criterios al caso particular de los créditos hipotecarios:

.- La ley 2/1994 se aplica por igual a los préstamos hipotecarios y a los créditos hipotecarios.

 “es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios “

.- Los créditos, por su naturaleza, ya son recargables, pues de las cantidades amortizadas (normalmente)  puede volver a disponer el acreditado durante el plazo de la cuenta corriente, y todo ello bajo la garantía de la misma hipoteca y del mismo rango.

“precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles”

.- Si se amplia el plazo del crédito, pero suprimiendo expresamente la posibilidad de nuevas disposiciones, sí se conservaría el rango hipotecario.  En cambio, si se amplia el plazo del crédito pero se pacta, o se mantiene el pacto, de que el acreditado pueda volver a disponer de las cantidades ya amortizadas, no se conserva el rango.

“… precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respecto de terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en que simultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo y no exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y la misma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidad de disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a la simultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y sí exigiría dicho consentimiento de los terceros”.

En cuanto a la posibilidad de que la inscripción se practique con distinto rango del solicitado:

Si se pide la inscripción de una novación o ampliación de hipoteca con mantenimiento de rango, y la calificación registral estima que ello no es posible, sólo cabe inscribir fraccionando la garantía en dos hipotecas con distinto rango si así lo consiente el interesado:

“Por último, acerca de la posibilidad de practicar la registradora una inscripción parcial, en el sentido de inscribir de oficio la ampliación de hipoteca, que se ha solicitada se inscriba con carácter unitario con la hipoteca inscrita, como una segunda hipoteca independiente, modificando, a su vez, la primera en cuanto a sus condiciones financieras; no se considera posible si no es expresamente solicitada tal operación por el interesado, ya que la rogación acerca de la inscripción en este caso es única (cfr. Resolución de 7 de noviembre de 2012), y a que el incumplimiento de un requisito legal necesario para que la inscripción se pueda practicar en los términos solicitados por el presentante, cuando el mismo constituye un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca o de su operatividad, como es en este caso el rango, hace precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintos términos que sea posible (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014). “[6]

* 2. La novación de la hipoteca misma

* 2.1 La sustitución del bien hipotecado (sólo en casos de subrogación real)

* 2.1.1 Sustitución convencional de una finca por otra.

Conforme a la doctrina de la DGRN no es admisible la sustitución de la finca primeramente hipotecada por otra, manteniendo la misma garantía.  Razona que así como en el campo de los derechos de crédito la novación modificativa es la regla general, al punto de que solo tendrá alcance extintivo y sustitutivo en el caso de que, aparte de que así se pacte, desemboque en una incompatibilidad total entre la antigua y la nueva obligación (art. 1204 CC), siendo la variación de su objeto uno de los supuestos novatorios (art. 1203.1 CC); en el de los derechos reales, el especial objeto de la relación jurídica (un determinado ámbito de poder sobre una cosa) lleva a que la regla general haya de ser la contraria, de suerte que la sustitución del objeto implicará el nacimiento de un nuevo derecho con extinción del anterior. Estas consideraciones llevan al Centro Directivo a rechazar la inscripción de una escritura llamada de “sustitución de garantía hipotecaria”, en la que lo que se pacta no es la cancelación de una hipoteca anterior y la constitución de una nueva sobre finca distinta, sino que una nueva finca sustituya a la anteriormente hipotecada, pero manteniendo la misma garantía en todos sus términos. (R. 20-10-1998). Doctrina reiterada en R. 9-5-2019 en la que, de entrada, recalca la Dirección General que, en un supuesto como el contemplado por la R. 20-10-1998, no cabe la figura de la “sustitución de la finca gravada” como novación simplemente modificativa de la hipoteca ya inscrita, sino que lo que procede es cancelar la hipoteca ya inscrita y constituir una nueva, para cuya inscripción es preciso: a)que se acredite la previa cancelación de la hipoteca primitiva; y b)que a la escritura de constitución de la nueva hipoteca se incorpore o acompañe la primitiva escritura de constitución de hipoteca, para la debida constancia, en la inscripción de la nueva hipoteca, de todas sus cláusulas financieras, de vencimiento anticipado, de constitución del derecho real y los pactos de ejecución hipotecaria; tras lo cual, como es natural, la prioridad o rango de la nueva hipoteca será la que resulte de la aplicación de las normas hipotecarias al historial registral de la nueva finca gravada.  Doctrina reiterada en R. 4-3-2020.

* 2.1.2 Subrogación real legal de fincas en expedientes de equidistribución urbanística.

Ahora bien, que no sea admisible la subrogación convencional de una finca hipotecada por otra no significa que no haya supuestos de subrogación legal.

Así, el acuerdo aprobatorio de los instrumentos de distribución de beneficios y cargas produce el efecto de la subrogación de las fincas de origen por las de resultado y el reparto de su titularidad entre los propietarios, el promotor de la actuación, cuando sea retribuido mediante la adjudicación de parcelas incluidas en ella, y la Administración. [7]

El título para la inscripción de la reorganización de la propiedad deberá expresar, entre otros extremos, la determinación de la correspondencia entre las superficies o aprovechamientos aportados al proyecto y las fincas de resultado adjudicadas, conforme al mismo, a los titulares de las primeras, así como la especificación de las cargas y derechos inscritos sobre las fincas de origen que han de ser objeto de traslado o de cancelación. Cuando dichas titularidades, derechos y cargas no fuesen declaradas expresamente incompatibles con las determinaciones del planeamiento, se considerarán compatibles y el Registrador las trasladará de oficio, por subrogación real.[8]

Por tanto, en estos casos sí que se produce una autentica novación de la hipoteca por subrogación de la finca de resultado en lugar de la finca de origen, y manteniéndose el rango registral relativo entre los distintos gravámenes registrales que constaran inscritos o anotados.

* 2.2 La modificación, distribución y liberación de la responsabilidad hipotecaria.

Como sabemos, cuando se inscribe y con ello se constituye el derecho real de hipoteca es preciso detallar en la inscripción las distintas cifras máximas de responsabilidad hipotecaria por cada uno de los diferentes conceptos garantizados, tales como el principal, los intereses ordinarios, los de demora, y las costas y gastos.

Además, si se pretenden hipotecar varias fincas, es preciso distribuir tal responsabilidad, no solo para cada concepto, sino para cada finca.

En cambio, si una finca ya hipotecada se dividiere después en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. [9]

Por eso es posible que el acreedor y el deudor (o más bien, el acreedor titular de la hipoteca y el hipotecante titular de la finca) puedan acordar la distribución de la responsabilidad hipotecaria inscrita sobre una finca entre las distintas fincas resultante de su división, ya sea una división propiamente dicha, o una segregación, o una división en régimen de propiedad horizontal.   Y al efectuar esa voluntaria distribución, pueden hacerlo con total libertad, sin obligación de ajustarse a un criterio proporcional a la superficie, o al valor, o a ningún otro criterio. Incluso pueden, al distribuir la responsabilidad entre las nuevas fincas, dejar algunas de ellas libres de toda responsabilidad, y concretar tal responsabilidad hipotecaria sólo en las restantes. Y pueden hacerlo en documento privado ratificado ante el registrador, sin necesidad de otorgar para ello escritura pública ni devengar el impuesto de actos jurídicos documentados. [10]

* 2.3. Los negocios sobre el rango de la hipoteca.

Como dijimos más arriba, cada hipoteca se inscribe con un determinado rango registral, que implica que al ejecutarla y subastar la finca quedarán subsistentes los gravámenes registrales de mejor rango y en cambio serán cancelados los de peor rango.

Como regla general, el rango de cada hipoteca o anotación de embargo relativas a una misma finca es el que corresponde cronológicamente al momento de su inscripción o anotación, que a su vez debe realizarse en el orden de su respectivos asientos de presentación, a cuya fecha se retrotraen los efectos de la inscripción o anotación practicada.

Pero nuestra legislación permite realizar determinados negocios jurídicos sobre el rango registral, tales como los siguientes:

.- Que varias hipotecas distintas sobre una misma finca se inscriban y constituyan  “ab initio” con el mismo rango.  En tal caso, la ejecución de cualquiera de ellas habrá de dejar subsistente a las demás, que no serán canceladas.

.- Que varias hipotecas distintas inscritas inicialmente con distinto rango, igualen después sus rangos o los permuten entre sí.  Para ello, además del consentimiento de los titulares de las hipotecas afectadas, si hay gravámenes registrales con rango intermedio, y a fin de no perjudicarlos, se necesita también el consentimiento expreso de sus titulares registrales.

.- Que al inscribir una hipoteca con un determinado rango ya se prevea que cuando se inscriba una futura hipoteca ésta igualará o permutará su rango con la que ya está inscrita.  Para ello se requiere que en la inscripción de la primera hipoteca ya se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima, y que esa hipoteca futura se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto. [11]

.- Que cuando conste inscrita una hipoteca con un determinado rango y se efectúe una novación de las que no permiten que tal novación conserve dicho rango (por ejemplo, una ampliación de responsabilidad hipotecaria existiendo gravámenes intermedios), los titulares de tales gravámenes intermedios consientan expresamente la pretendida conservación de rango, conforme al ya citado artículo 4.3 de la Ley 2/1994.

[1] Ver art 1203 CC

[2] Tambien es posible la asunción cumulativa de deuda consentida por el acreedor, por ejemplo, en el caso contemplado en la RDGRN de 21-12-2005 en el que en escritura de compra de finca hipotecada, además de pactarse que la compradora se subrogaba en la deuda derivada de la hipoteca, se pactó que en la misma deuda personal derivada del préstamo garantizado se subrogaron solidariamente los padres de la compradora y a continuación, todos ellos y el acreedor ampliaron la hipoteca. En tal caso estimó la Dirección General que nos hallamos ante un supuesto de asunción cumulativa de deuda, figura reconocida doctrinal y jurisprudencialmente como distinta de la fianza solidaria, de modo que resulta ahora una obligación con tres deudores solidarios

[3] Articulos 1209 y ss CC

[4] Art 670 LEC: “Quien resulte adjudicatario del bien inmueble … habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.”

[5] Véase J.DELGADO RAMOS, en www.regispro.es. “LA DGRN aclara y en parte cambia su criterio respecto del mantenimiento del rango hipotecario en aumentos de capital y/o aumentos de plazo.”

[6] BREVE COMENTARIO A LA DOCTRINA FIJADA POR LA DGRN:

Parece lógico que el privilegio legal que, según la interpretación de la DGRN,  se concede a partir de la ley 41/2007 de recargar la hipoteca sólo se pueda ejercitar, como afirma la DGRN, durante el plazo de la obligación  inicialmente inscrito.   Es lógico que, incluso pasado ese plazo, se pueda ampliar tal plazo, pero ya no se pueda recargar con mantenimiento de rango.

Pero si al hacer una “recarga” dentro del plazo inicial, simultáneamente se amplia el plazo de la obligación, precisamente para facilitar el pago de las cantidades adeudadas tras la recarga, no parece tan lógico sostener que  esa misma recarga “quede contaminada por las malas compañías”, y entonces no conserve el rango.

Y menos aún sostener que si tenemos una recarga hecha e inscrita dentro de plazo inicial, y ya inscrita con mantenimiento de rango, vaya a perder a posteriori tal rango ya ganado por el hecho de que posteriormente se amplie el plazo de devolución del importe de las cantidades pendientes de amortización.

[7] Art 23 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

[8] Todo ello en la forma en que se detalla en el articulo 11 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

[9] Ver artículos 119 y siguientes de la ley hipotecaria.

[10] La RDGRN de 7 de enero de 2004 (BOE 17-2-2004) señala: “Se debate en el presente recurso sobre si la distribución de la responsabilidad hipotecaria que recaía sobre la finca matriz entre las varias resultantes de su división, puede inscribirse en virtud de documento privado ratificado ante el Registrador; y al respecto ha de señalarse que dicha cuestión viene expresamente resuelta en sentido afirmativo en el Reglamento Hipotecario en su artículo 216, y a tal pronunciamiento ha de estarse ahora, sin que a tal conclusión pueda objetarse el que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, pues, no se ve por qué ha de ser distinto el tratamiento en las hipótesis de reducción parcial y en las de reducción total cuando, en definitiva, lo relevante es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz.”

[11] Artículo 241 del Reglamento Hipotecario