VII. ANALISIS CRITICO DE LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA VIGENTE. ALGUNAS PROPUESTAS DE MEJORA

* 1.- La anomalía de la hipoteca unilateral: acabar con esta reserva de rango

La hipoteca es el único derecho real que, derivando de un contrato entre el hipotecante y acreedor hipotecario, tiene el anómalo privilegio de poder ser inscrito en el Registro de la Propiedad y ganar así determinado rango registral incluso antes de que se celebre tal contrato.   Nos estamos refiriendo al supuesto de la llamada hipoteca unilateral, en la que basta el consentimiento del titular de la finca para que esta quede hipotecada a favor de determinado acreedor y por determinadas cantidades, pendiente de la aceptación del acreedor, la cual, cuando se produzca, retrotraerá todos sus efectos, incluso en perjuicio de tercero, a la fecha de la inscripción de la hipoteca unilateral.

Con ello se consigue generar una a nuestro juicio injusta “reserva de rango” a favor de este acreedor concreto y en perjuicio potencial de todos los demás.

Creemos que esta figura, a pesar de su larga tradición y arraigo, debería suprimirse, y aplicarse a la adquisición del derecho real de hipoteca por virtud de contrato el mismo principio y régimen jurídico a se aplica a la adquisición de cualquier otro derecho real en virtud de contrato: que hasta que no concurran todos los elementos esenciales del contrato, y entre ellos, el consentimiento de ambas partes negociales y no sólo de una de ellas, no cabe practicar inscripción registral alguna en perjuicio de terceros.

* 2. La tensión entre libertad de pacto (estipulaciones abusivas) frente a regulación imperativa: avanzar en regulación imperativa, pero con posible mejora para el prestatario.

En la hipoteca, como derecho real de garantía para el cumplimiento de una determinada obligación,  resultan esenciales dos aspectos:

.- Cuál sea el régimen jurídico de la obligación garantizada, el cual tradicionalmente ha quedado confiado al principio de autonomía de la voluntad, lo que en la práctica ha supuesto dar cobertura a la imposición de la voluntad negocial de la parte más fuerte con la introducción de numerosísimas cláusulas no transparentes y/o abusivas.

.- Cuál sea el régimen jurídico de la ejecución de la garantía, el cual tradicionalmente ha sido objeto de regulación imperativa en las normas procedimentales, concediendo sólo algunos resquicios susceptibles de pacto entre particulares.

En la Ley 5/2019 de créditos inmobiliarios se ha dado el paso de que incluso determinados aspectos del régimen jurídico de la obligación garantizada, tales como los intereses de demora y el posible vencimiento anticipado, han pasado a quedar sustraídos a la autonomía de la voluntad de las partes y ser objeto de regulación imperativa, con la supuesta finalidad de acabar con las cláusulas abusivas impuestas habitualmente por las entidades financieras/acreedores hipotecarios.

Creemos que es positivo imponer límites imperativos a las posibles estipulaciones contractuales, y avanzar en los ámbitos sujetos a tal imperatividad, pero siempre que tales límites sólo operen y se interpreten en favor del contratante débil y permitan, por tanto, pactos más beneficiosos para él.

En la medida en que el artículo 3 de la  Ley 5/2019 no permite pactar mejores condiciones para el prestatario/hipotecante en materia de vencimiento anticipado (art  24) o de intereses de demora (art 25) que las establecidas imperativamente, más que una normativa protectora de los consumidores o contratantes débiles parece y puede ser vista como un blindaje legal beneficioso para el contratante fuerte que sustituye la abusividad contractual (sujeta a la amenaza de moderación judicial) por una abusividad legal inmune al control judicial sobre su injusticia material.

Por ejemplo, cuando la ley dice que el interés de demora será el ordinario más tres puntos, provoca que en un préstamo hipotecario al Euribor + 1 punto, (lo cual que puede equivaler a un tipo de interés ordinario del 1% anual) el interés de demora será el resultante de multiplicar por 4 el tipo del interés ordinario, lo cual es una flagrante injusticia y sería evidentemente abusivo si resultara de un pacto contractual, pero queda blindado porque las entidades financieras han tenido “la suerte” de que la ley les dispense de tener que imponer y defender en los tribunales semejante abuso, que ya se ha encargado el legislador de imponerlo y hacerlo inmune a las impugnaciones judiciales.

Sólo queda la posibilidad, que esperamos ver realizada pronto, de que por vía de cuestión prejudicial, el TSJUE acabe declarando lo que nos parece evidente: que la regulación del artículo 23 de la Ley 5/2019 es contraria al artículo 28 de la Directiva 2014/17/UE.

Dicho artículo 28 establece que “los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos” y “podrán exigir que esos recargos no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago”.

Y la ley 5/2019, en este punto, hace exactamente lo contrario de lo que dice la Directiva: en vez de permitir a los prestamistas imponer recargos máximos por impago, los impone directamente la ley. Y en vez de exigir que tales recargos no excedan de lo necesario para compensar los costes del impago, la ley impone un recargo absolutamente desvinculado de tal consideración.   (Piénsese, en nuestro ejemplo, que si el tipo de interés ordinario fuera el 1%, el de demora sería ése más tres puntos, es decir, el cuádruple). [1]

* 3. Fomentar la utilización de modelos oficiales de “hipoteca de confianza”, claros, concisos y no abusivos.

Reduciría mucho la conflictividad jurídica si ser promoviera de manera efectiva la utilización de modelos normalizados de hipoteca de confianza, con redacción breve, clara y concisa, sin estipulaciones abusivas.

Para el deudor/hipotecante, tendría el incentivo de enfrentarse a un clausulado transparente y no abusivo, y el ahorro de costes y trámites.  Y para el acreedor hipotecario, tendría un impacto reputacional favorable para la entidad, que obtendría además una importante previsibilidad y seguridad jurídica en la contratación, inscripción y ejecución de la hipoteca.

Adicionalmente, se podrían introducir reformas normativas para incentivar aún más la utilización de estos modelos oficiales normalizados, tales como:

.- autenticación con firma electrónica sin necesidad de protocolización ni gastos notariales por folios.

.- calificación y arancel registral reducidos, con inscripción electrónica y publicidad formal en campos estructurados.

.- exención o bonificación del impuesto de actos jurídicos documentados

* 4. Limitación de responsabilidad al bien hipotecado, salvo pacto en contrario que será objeto de calificación de transparencia y abusividad.

De los actuales artículos 105 y  140 de la Ley Hipotecaria se desprende que “a hipoteca … no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor”… pero “podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor”

A nuestro juicio, dado que cuando un prestamista acepta una hipoteca como garantía ya cuenta con una tasación objetiva del bien que cubre en exceso el importe de la deuda, debería invertirse la regla legal, de modo que la responsabilidad del deudor por la deuda garantizada por hipoteca quede limitada al bien hipotecado, salvo pacto en contrario.  De este modo, cuando exista ese pacto en contrario (que normalmente vendrá impuesto por el prestamista), podrá y deberá analizarse la transparencia de tal pacto y si es o no abusivo o desproporcionado.

* 5. Suprimir el pacto inicial de valoración para futura subasta, y valorar la finca en el seno del procedimiento de subasta.

Actualmente, para constituir e inscribir una hipoteca se exige que se haga constar desde un principio “el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta” (art 682 LEC y art 129 LH).

Tal exigencia pudo tener sentido en el pasado, cuando se quería conseguir un procedimiento sumario o sumarísimo de ejecución, (de muy dudosa constitucionalidad, y de demostrada incompatibilidad con la normativa europea) en el que no cabía plantear incidente dilatorio alguno, ni siquiera sobre posible abusividad de clausulas contractuales, y se deseaba ir a toda velocidad sin  “perder el tiempo” en tener que valorar la finca en el procedimiento de ejecución, como sí que se requería en una ejecución ordinaria no hipotecaria.

Ahora ya no tiene sentido alguno exigir que las partes pacten un precio para una subasta futura, por varias razones adicionales:

Es absurdo que el valor para subasta sea pactado, pues no sólo tiene relevancia para las partes en tal pacto, sino para terceros (lo acreedores posteriores): por tanto, deber ser tasado por un técnico.

Es absurdo pretender valorar los bienes por su actual estado físico y jurídico (calificación urbanística y estado de cargas vigente en este momento)  y que tal valor se aplique en el futuro, posiblemente dentro de muchos años, cuando las circunstancias físicas y jurídicas determinantes de tal valor han podido cambiar considerablemente.

Es absurdo que la valoración para subasta de un bien embargado se haga de modo distinto (descontado el importe vivo de las cargas anteriores que han de seguir vigentes)  a la valoración para subasta de un bien hipotecado (en el que no se descuenta tal importe).

* 6. El importe de la deuda no debería nunca ser relevante para determinar el importe de adjudicación de la finca al acreedor, sino solo el valor de la finca.

Sabemos que el acreedor no puede apropiarse directamente de la finca hipotecada, sino promover su enajenación en pública subasta y con el importe que se obtenga satisfacer su crédito hasta donde sea posible. Y, congruentemente con ello,  la regulación imperativa de los importes mínimos por los que pueda ser aprobado el remate en una subasta, o la adjudicación al ejecutante si queda desierta, debería estar fijado por referencia exclusiva al valor objetivo de la finca, y no al importe del crédito del actor.

Sin embargo, en la legislación vigente, no ocurre así, ya que el artículo 670 LEC en determinados casos,  no solo permite, sino que ordena aprobar remates inferiores al 50 por ciento del valor de tasación con la mera condición de que supere la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, (que puede ser ínfima, ya que la ley permite ejecutar la hipoteca por el impago de algunos plazos sin vencimiento anticipado total) o incluso permite aprobarlo por importes inferiores a dicha cantidad.

Y a falta de postores, el art 671 permite al ejecutante,  si no se tratare de la vivienda habitual del deudor,  pedir la adjudicación “por la cantidad que se le deba por todos los conceptos” (que puede ser ínfima o muy inferior al valor objetivo de la finca).

Por eso, insistimos, el importe de la deuda no debería ser nunca relevante para determinar el importe de remate o adjudicación del bien subastado, el cual debería estar limitado por porcentajes mínimos referidos exclusivamente valor objetivo del bien subastado.

* 7. Clarificar que no hay más que un procedimiento judicial de ejecución de la hipoteca,  y que sus trámites no judiciales los pueda realizar el registrador como funcionario extrajudicial más cualificado e idóneo.

Debe suprimirse el “pacto de venta extrajudicial” de la finca hipotecada, porque, además de las serias dudas sobre su constitucionalidad, es claro que carece de las garantías del procedimiento judicial, al no existir el control judicial de oficio de las clausulas abusivas.

Y al derivar su aplicación no de la ley, sino del pacto, tal pacto puede ser considerado abusivo por favorecer los intereses del predisponente en perjuicio del consumidor.

Estimamos que toda ejecución de hipoteca debe pasar por el control y tutela efectiva judicial, de modo que sólo quepa instar la ejecución ante el juez, en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, y  tras el control judicial de oficio de las posibles clausulas abusivas y con el auto despachando ejecución por las cantidades que determine, entonces, y sólo entonces, cabría desjudicializar el resto de actuaciones posteriores, (notificaciones, anuncios, subastas, etc) que, están perfectamente regladas y que  en la actualidad están encomendadas no al Juez sino al Letrado de la Administración de Justicia, (el acto más importante, que es el de la subasta misma, ya no lo realiza el juez ni el Letrado, sino el portal electrónico de subastas del BOE).

Por tanto, esas otras actuaciones procedimentales regladas y no estrictamente jurisdiccionales, a fin de descongestionar los juzgado, pero sin merma alguna de garantías para las partes,  se puede y debería perfectamente permitir que las realice otra autoridad o funcionario público extrajudicial imparcial y predeterminado territorialmente, con posible recurso ante la autoridad judicial.

Y esa autoridad extrajudicial podría y debería ser el registrador de la propiedad, al cual ya está legalmente encomendada una parte muy relevante del procedimiento (la expedición de la certificación para la ejecución hipotecaria y la realización de las comunicaciones a los titulares de cargas posteriores, y finalmente, la inscripción de la adjudicación de la finca y la práctica de las cancelaciones que procedan),  por lo que podría perfectamente encomendársele también el resto de la tramitación del procedimiento, al concurrir muy superiores razones de idoneidad de las que puedan concurrir en otros funcionarios públicos extrajudiciales a los que tradicionalmente sí que se les ha venido encomendado la “venta extrajudicial” del bien hipotecado.

[1] DELGADO RAMOS, J.  en www.Regispro.es   ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA NUEVA LEY 5/2019 DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS.