JOSE MANUEL GARCIA GARCIA: “LA HIPOTECA EN GARANTÍA SÓLO DEL CAPITAL: RATIFICACIÓN DEL CRITERIO ANTERIOR DE EXCLUSIÓN DEL ASIENTO DE TODO LO RELATIVO A INTERESES NO GARANTIZADOS”

LA HIPOTECA EN GARANTÍA SÓLO DEL CAPITAL: RATIFICACIÓN DEL CRITERIO ANTERIOR DE EXCLUSIÓN DEL ASIENTO DE TODO LO RELATIVO A INTERESES NO GARANTIZADOS

La hipoteca en garantía sólo del capital (que también podría denominarse “del sólo es capital”) y que en la propia escritura de constitución excluye que queden garantizados los intereses del préstamo hipotecario, constituye una hipoteca “de laboratorio”, creada por “ingeniería jurídica” cuyos efectos fiscales consisten en la reducción de la base liquidable del Impuesto de Acto Jurídicos Documentados.

Por ello, se trata de una hipoteca ATÍPICA sin que esta calificación signifique nada peyorativo, pues sabido es que la hipoteca puede constituirse “en garantía de toda clase de obligaciones” (artículo 105 LH) y la autonomía de la voluntad de las partes permite que se constituye tal hipoteca. Pero como no es la hipoteca “típica” o “tradicional” que garantiza no sólo el principal sino los intereses ordinarios y de demora y que es la se contempla en numerosos preceptos de la legislación hipotecaria y procesal, la inscripción de la misma tiene necesariamente una serie de especialidades y también significa que sólo puede ser objeto de inscripción el concepto que únicamente se garantiza, que es la obligación de capital y no la de intereses que se excluyen de la hipoteca de modo expreso.

Pero si es así, la inscripción debe ser lo suficientemente clara como para que se eviten confusiones si se dice claramente en el cuerpo de la inscripción y desde luego en el acta de inscripción, que sólo ha sido objeto de inscripción la hipoteca en garantía de la obligación de capital, excluyendo de ella todo lo relativo a intereses.

Así lo defendí en un comentario anterior sobre esta clase de hipotecas en el que ahora me ratifico a pesar de que el compañero Rafael ARNÁIZ RAMOS mantiene una posición distinta que respeto pero no comparto, porque esa opinión supondría dar un “espaldarazo” a la pretensión de que puedan entrar en el Registro “por la puerta de atrás” conceptos no garantizados con la hipoteca, y no sólo eso sino además que luego salgan “por la puerta grande” del Registro y con “alfombra de lujos” conceptos que la propia escritura de constitución con la voluntad de las partes han sido excluidos de la hipoteca del capital.

En todo caso, lo que resulta meridianamente claro es que la hipoteca no comprende los intereses y, en consecuencia, la inscripción no puede incluir las cláusulas o párrafos de los conceptos no garantizados por la hipoteca, y que el objeto de inscripción ha de quedar claro en el propio asiento, en la nota de despacho y en las certificaciones y notas que se expidan por el Registro.

La cuestión más discutible y en la que se centra la siempre incisiva argumentación de Rafael ARNÁIZ RAMOS es en la relativa al pacto de vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización que se refieren a capital e intereses, y a propósito de ello, aporta como argumentos contrarios a la tesis que mantienen los que excluyen de la inscripción las referencias a intereses, dos preceptos:

a) Por un lado, el artículo 24 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario, de carácter imperativo y que prevé el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, en la que van comprendidos el capital y los intereses, llegando a la conclusión que dicho precepto no se puede modalizar ni dejar de aplicarse en sus propios términos.
b) Por otro lado, el artículo 692.1 LEC que prevé que la hipoteca pueda ejercitarse por el procedimiento de ejecución directa incluyendo cantidades que exceden de la cobertura hipotecaria.

En mi opinión estos preceptos en nada invalidan la posición que mantengo de no incluir en la inscripción de la hipoteca los conceptos no garantizados por ella según la propia declaración de las partes.

Y ante ello, una de dos: o se suspende la inscripción de la escritura mientras no se aclare suficientemente en documento o diligencia notarial complementaria con intervención de las partes, que se excluya de la inscripción lo relativo a intereses; o se solicita la inscripción de la escritura de modo expreso excluyendo la parte relativa a intereses.

Teniendo en cuenta que se está produciendo polémica lo más seguro desde el punto de vista del registrador es calificar negativamente la escritura de hipoteca para que se aclare en diligencia ulterior que la hipoteca de capital constituida sólo se refiere al impago de la parte de capital y no de la parte de intereses, tal como ha resuelto en la práctica una compañera con una calificación registral perfectamente fundada y que ha admitido la entidad financiera en los casos concretos aportando diligencia notarial con intervención de las dos partes y no por la vía del artículo 153, en que aclaran que el vencimiento anticipado se refiere sólo al impago de la parte del capital cuando se trate de hipotecas constituidas en garantía de sólo el capital.

Lo que no resulta admisible es el criterio de practicar la inscripción copiando todo lo relativo a intereses y cuotas de amortización como si aquí no hubiera pasado nada, pues eso significaría IDENTIFICAR la inscripción de una hipoteca ORDINARIA en garantía de capital, intereses y costas y la de una hipoteca ATÍPICA en garantía sólo del capital, que en la escritura de constitución excluye de la garantía real los intereses y costas. Y daría lugar a un enorme confusionismo del asiento registral y de la publicidad registral, como ya indiqué en el anterior comentario.

Además, entrando en concreto en la argumentación de Rafael Arnaiz Ramos, no comparto tampoco la opinión de justificar la inscripción de las cuotas de amortización de capital e intereses a efectos del vencimiento anticipado, utilizando unos argumentos basados en esos preceptos legales que no contemplan dicha figura sino la tradicional hipoteca en garantía de principal e interés, por lo que no es convincente argumentar a través del artículo 24 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario, que claramente se refiere a cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses y por tanto, no es el caso de esta otra hipoteca en que sólo se garantiza el capital y se excluyen los intereses. Ni tampoco se adapta al supuesto del artículo 692.1 LEC, que no contempla una hipoteca en que se excluye de la misma el “concepto” de interés en el título constitutivo, sino que dicho artículo se refiere a una hipoteca comprensiva de diversos “conceptos”, entre ellos los intereses, en que se plantea un simple exceso respecto a la cobertura hipotecaria en cuanto a alguno de esos “conceptos” garantizados. Aquí, en la hipoteca “del sólo es capital” no hay “exceso de cobertura”, sino un supuesto de “inexistencia de concepto garantizado de intereses” por lo que no es el supuesto contemplado en el artículo 692.1 LEC.

En todo caso, no parece que dicha hipoteca ATÍPICA, aunque sea susceptible de inscripción, lo es con una serie de especialidades, por lo que no puede darse una especia de “espaldarazo” a la misma, para que se cuelen a través de ella, que no contempla los intereses, una serie de referencias a intereses a través de la cuota de amortización, con el resultado de que “se colarían en el, Registro” conceptos y cantidades no garantizadas por la hipoteca y ello a través de la “puerta de atrás”, con la consecuencia de que podrían luego en un momento ulterior salir a relucir por la puerta principal del asiento con alfombra de lujo para conceptos no garantizados y que no deberían aparecer ni en el asiento ni en la publicidad formal del Registro.

Seguidamente, trataré de desarrollar más ampliamente mi argumentación respecto a esas observaciones y argumentos de Rafa, aun corriendo el riesgo de su contestación que seguro que se producirá con nuevas razones, continuando la polémica pues cada cual tiene derecho a mantener sus respectivas posiciones que no creo que vayan a cambiar desde el punto de vista fundado de cada uno.

Los contrasentidos que yo veo en inscribir sin más la hipoteca de capital incluyendo todo lo relativo a intereses son los siguientes:

1º) Se trata de una hipoteca que en la propia escritura pública de constitución en que consta la voluntad de las partes, sólo se hipoteca la finca EN GARANTÍA DEL CAPITAL Y NO DE LOS INTERESES, y sin embargo, el capital y los intereses aparecen ENGLOBADOS en las cuotas de amortización cuyo impago da lugar al vencimiento anticipado. El contrasentido, a efectos del asiento a practicar, se produciría si se inscribe de ese modo el vencimiento anticipado, es que, si los intereses no se garantizan con la hipoteca ni deben ser objeto de inscripción porque así se dice en la escritura de constitución, sin embargo, se pretendería que se inscriban las cuotas de amortización de capital E INTERESES de modo conjunto, sin exclusiones, que dan lugar al VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA HIPOTECA si no se pagan (incluso si se trata de cuotas sólo de intereses). Pero si no se hace ninguna precisión en el asiento, entonces LOS INTERESES podrían resultar ser objeto de inscripción y de garantía por la hipoteca (al menos en cuanto a algunos efectos) por la hipoteca. Cierto que los intereses no tendrían preferencia real sobre los derechos de terceros inscritos con posterioridad, pero producirían ciertos efectos en el procedimiento, y no sólo eso sino cierta confusión a lo largo de la vida de la hipoteca, pues tampoco se dice expresamente que dichos intereses implican un RANGO pospuesto a efectos de cobro respecto a titulares de derechos inscritos con posterioridad.

2º) El artículo 24 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario y el 129 bis de la Ley Hipotecaria contemplan el VENCIMIENTO ANTICIPADO sólo en relación con las hipotecas derivadas de PRÉSTAMO HIPOTECARIO pues así se dice expresamente en dichos preceptoss (aparte de otro supuesto más que aquí no interesa ni se da), que por aplicación de los artículos 145 y 159 de la Ley Hipotecaria y 1875.2º del Código Civil, sólo tienen EXISTENCIA desde que SE INSCRIBEN EN EL REGISTRO y EN CUANTO A LAS CANTIDADES QUE SE INSCRIBEN. Y además, el artículo 24 alude en la letra a) la mora por el pago de “una parte del capital o de los intereses”, añadiendo en la letra b) a “cuotas vencidas y no satisfechas” y a “plazos mensuales”, lo que revela que dichos preceptos están contemplando la HIPOTECA ORDINARIA O TÍPICA comprensiva de la inscripción de capital e intereses y no una HIPOTECA ATÍPICA que sólo lo es de CAPITAL, y que si se pretende que se incluya en el artículo 24 lo sería sólo respecto a lo que el “préstamo” tiene el carácter de “HIPOTECARIO”, que lo exigen como hemos dicho dichos preceptos de modo literal y claro.

Son preceptos ciertamente imperativos pero referidos al SUPUESTO DE HECHO QUE CONTEMPLA EL PRECEPTO QUE ES EL DE UNA HIPOTECA INSCRITA y no el de una hipoteca sólo inscrita en cuanto al CAPITAL porque así lo dicen las partes en la escritura de constitución de hipoteca y, por tanto, la imperatividad en tal caso tendría que predicarse únicamente respecto a la “parte de capital” y no a la “parte de intereses”.

Además, teniendo en cuenta el superior interés del consumidor en esta clase de hipotecas, lo procedente es interpretar el precepto en favor del consumidor, y no en contra de él, pretendiendo que se incluyan como supuestos de vencimiento anticipado supuestos en que los intereses no quedan garantizados por la HIPOTECA y no son parte de un PRÉSTAMO HIPOTECARIO, sino CRÉDITOS PERSONALES ajenos a la hipoteca inscrita. Supóngase por ejemplo que el deudor aparte de la deuda del capital tiene una deuda con la entidad financiera de carácter personal ajena totalmente al préstamo y se pretendiera que el impago de esa deuda personal ajena a la hipoteca producirá el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario. Sería constituir una especie de GARANTÍA REAL a esa deuda personal a través de una hipoteca que no la garantiza, y no cabría esa GARANTÍA REAL ATÍPICA AJENA A LA HIPOTECA, siendo que en materia de GARANTÍAS REALES no se admite el “NUMERUS APERTUS”.

Y en último término, el párrafo2º del artículo 3 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario declara NULOS DE PLENO DERECHO los actos realizados en fraude lo dispuesto en esta Ley… y en particular LA RENUNCIA PREVIA DE LOS DERECHOS QUE ESTA LEY RECONOCE AL DEUDOR, FFIADOR, GARANTE O HIPOTECANTE NO DEUDOR. Este precepto quedaría comprometido si el acreedor que interviene en la escritura de constitución manifestando que el impago de intereses no queda garantizado con la hipoteca, luego pacta unas cuotas de vencimiento anticipado comprensivas de capital e intereses y se pretende que los intereses den lugar a efectos de la GARANTÍA REAL DENTRO DE LA HIPOTECA, cuando éstos no quedan garantizados, y que si se inscribieran determinaría que el acreedor podría ejercitar el procedimiento de ejecución directa por el simple impago de cuotas de intereses NO GARANTIZADOS con la hipoteca, siendo que el artículo 24 se refiere al PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON CUOTAS DE VENCIMIENTO DE CAPITAL E INTERESES y no a un PRESTAMO HIPOTECARIO EN QUE LA HIPOTECA SÓLO SE PACTA RESPECTO AL CAPITAL Y NO A LOS INTERESES.

4º) El artículo 692 LEC que se ha alegado por Rafa Arnaiz para dar tratamiento conjunto al capital y a los intereses respecto al vencimiento anticipado, aunque se haya pactado que éstos no quedan incluidos en la hipoteca, exige hacer dos matizaciones para precisar su interpretación:

a) Que la redacción de dicho precepto es la que proviene del texto redactado de la LEC 1/2000, de 7 de enero, mientras que el artículo 130 LH es norma posterior a ella pues tiene la redacción dada por la Ley 4/2007, de 7 de diciembre, y por tanto, ese artículo 130 LH es norma de preferente aplicación en caso de conflicto y según dicho precepto, “el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca INSCRITA, sobre la base de AQUELLOS EXTREMOS CONTENIDOS EN EL ASIENTO”, y en este caso, si se han excluido según la escritura, no podrían incluirse en el asiento.

Por tanto, como se exige que la hipoteca esté INSCRITA y que sólo puede ejercitarse por el procedimiento de ejecución directa sobre los extremos contenidos en el título que SE HAYAN RECOGIDO EN EL ASIENTO RESPECTIVO, y la escritura excluye de la hipoteca lo relativo a la garantía de intereses, no cabe EJECUCIÓN DIRECTA de la hipoteca en cuanto a la garantía de intereses porque así resulta del artículo 130 LH en plena concordancia con los artículos 145 y 159 LH y 1875 CC.

b) Por otro lado, cabe cohonestar incluso el artículo 692.1.2º LEC con el artículo 130 LH, pues el artículo 692.1.2º LEC no dice que en la demanda de ejecución por el procedimiento de ejecución directa se pueda incluir una demanda de la acción real y al mismo tiempo otra demanda acumulada o conjunta de la acción personal de intereses, pues esto no lo permite tampoco el artículo 681 LEC.

Efectivamente, el artículo 681 LEC lleva el título o rúbrica de “procedimiento para exigir el pago de deudas GARANTIZADAS POR PRENDA O HIPOTECA”, y en el presente caso, los intereses no son deudas garantizadas por prenda e hipoteca según la propia escritura de constitución de hipoteca. Y además, el apartado 1 del citado artículo 681 LEC se refiere a la “acción para exigir el pago de DEUDAS GARANTIZADAS POR PRENDA O HIPOTECA” como supuesto de ejecución directa.

Es más, para que no haya contradicción entre el artículo 681 LEC y el 692.1 LEC, este último debe coordinarse también con los citados artículos 130 y 145 y 159 LH y 1875 del Código Civil, por lo que el artículo 692.1 LEC sólo podría interpretarse en el sentido de que para que sea aplicable, los CONCEPTOS a que se refiere el precepto, deben estar GARANTIZADOS, es decir, debe estar GARANTIZADO EL CONCEPTO DE CAPITAL, EL CONCEPTO DE INTERESES Y EL CONCEPTO DE COSTAS (así resulta de la enumeración del párrafo 1º). Y sólo sobre la base de que esos conceptos están garantizados por la hipoteca como tales conceptos, puede plantearse que cuando el Letrado de la Administración de Justicia haga la correspondiente “liquidación de conceptos y cantidades” es cuando se podrá apreciar que hay excesos sobre la cobertura hipotecaria en cuanto a algunos de ESOS CONCEPTOS Y APLICAR EN CONSECUENCIA EL PRECEPTO EN ESE SUPUESTO EXCLUSIVAMENTE. Y de ningún modo deriva del artículo 692.1 LEC que cabe una demanda sobre cantidades meramente personales ajenas a la hipoteca junto con las cantidades garantizadas con hipoteca.

Por tanto, el artículo 692.1 LE no se refiere ni puede referirse en su aplicación a CONCEPTOS QUE NO ESTÁN DE NINGUN MODO GARANTIZADOS, pues ya no se trataría de un EXCESO DE CANTIDADES respecto al CONCEPTO EN CUESTIÓN garantizado, sino que se trataría de un supuesto de INEXISTENCIA DE CONCEPTO GARANTIZADO, en relación con el cual y DENTRO DEL CUAL ya no cabe hablar de un exceso de cantidades sino pura y lisamente de CANTIDADES NO INCLUIDAS EN NINGÚN CONCEPTO INSCRITO y por tanto sin que el artículo 692.1 LEC se refiera a tal supuesto extremo.

Pero es que, aunque se admitiera que el artículo 692.1 LEC significa que se pueda interponer demanda conjunta respecto al capital incluyendo una demanda por el crédito respecto a intereses a efectos del artículo 692. 1 LEC, cuya admisión tendrá que valorarse por el Juez, todo ello es independiente de la inscripción en el Registro, pues en éste sólo se puede inscribir lo que afecta a la garantía real y a la ejecución real (artículo 130 LH) y no lo que pueda demandarse por razón de créditos personales, que yo entiendo que no puede hacerse, pero que incluso aunque algún Juzgado lo admitiera, en nada afectaría a la inscripción practicada, pues se trataría de una reclamación personal derivada únicamente de la escritura sin afectar a la hipoteca. En definitiva, que el registrador debe practicar EL ASIENTO DE LA HIPOTECA COMO MANDAN LOS CÁNONES REGISTRALES, con independencia de lo que se pueda o no admitir judicialmente partiendo de otros títulos ajenos al asiento registral y a su eficacia real. Ni tampoco significa ningún argumento para practicar la inscripción comprensiva de todo.

Hay que recordar tiempos deplorables en que se hablaba de PUBLICIDAD NOTICIA, que es totalmente extraña a la inscripción de la hipoteca, por no estar prevista para los derechos reales en nuestra legislación hipotecaria.

Por último, si alguien se empeña en que los intereses deben seguir siendo mencionados en la inscripción de hipoteca a pesar de estar excluidos de la misma y se aplica algún EFECTO para ellos dentro de la garantía real o como consecuencia de la garantía real, y prevaleciera esa opinión, quizá el liquidador del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados entienda (es un suponer por mi parte) que hay también alguna GARANTÍA para ellos a través de su mención en el Registro, lo que no es precisamente lo que se pretende con la constitución de una hipoteca de sólo el capital y con exclusión de los intereses.

7 de febrero de 2023. José Manuel García García