* INTRODUCCION

Es de sobra conocida la versatilidad que caracteriza a las hipotecas en nuestro ordenamiento jurídico, versatilidad que permite que la garantía hipotecaria pueda asegurar, sin dar carácter exhaustivo a esta relación, obligaciones puras, condicionales, determinadas tan solo en sus líneas generales, en cuenta corriente, inversas o en garantía de letras de cambio.

Sin embargo, esa versatilidad no puede dar lugar a actuaciones que desvirtúen la esencia del derecho real y, por tanto, no puede admitirse la tendencia observada en los últimos años, sobre todo en relación a las entidades crediticias, consistente en retorcer la regulación de la hipoteca, al objeto conseguir de manera oblicua determinados efectos, o de lograr que estos derechos reales de garantía aseguren lo correspondiente a su cobertura y además lo expresamente excluido de ella. Estas prácticas, que implican arbitrariedad en el uso del derecho, pueden denominarse “hipotecas a la carta”.

Como muestra esta tendencia, puede citarse la actuación de muchas entidades crediticias, consistente en ignorar que la vía para hacer constar el saldo pendiente en las hipotecas está regulada por los artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento Hipotecario y, por tanto, no puede pretenderse que tal saldo se haga constar como una mera referencia en el cuerpo de la inscripción, en lugar de practicar el asiento específicamente previsto a tal fin. Y es que la nota marginal del artículo 240 del RH, constituye una garantía del deudor, a quien conviene la constancia registral de las cantidades del préstamo efectivamente abonadas, quedando así cubierto de una posible plus petición en una eventual ejecución hipotecaria; y al mismo tiempo facilitará la actuación de la autoridad judicial, que podrá conocer la cuantía debida en relación a los créditos hipotecarios preferentes a la ejecución, de manera más segura que utilizando el requerimiento de información a los titulares de dichos créditos, previsto en el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

También puede considerarse una manifestación de las tendencias a las que nos venimos refiriendo, la pretensión de que las hipotecas garanticen el principal del crédito y, al mismo tiempo -bien por la mera referencia contenida en la inscripción de hipoteca a obligaciones no garantizadas, o bien o por la vía de los pactos de vencimiento anticipados- aseguren créditos ajenos al derecho real de garantía.

Esta cuestión será la que abordaremos a continuación en estas notas, para lo cual haremos primero un breve recorrido por las vicisitudes legislativas de que ha sido objeto el artículo 12 de la Ley Hipotecaria -artículo que recoge la esencia del derecho real de Hipoteca- y, posteriormente, nos referiremos a los efectos a que pueden dar lugar la constancia en las inscripciones de hipotecas de obligaciones que quedan extra muros de tal derecho real, o los efectos de aquellas obligaciones ajenas a la hipoteca, que se pretenden garantizar por la vía del vencimiento anticipado.

* I/ SOBRE LAS DISTINTAS REDACIONES DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY HIPOTECARIA

El texto original del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, contenido en el Texto Refundido de 8 de febrero de 1946 , se caracterizaba por su redacción extremadamente sencilla, ya que la misma se limitaba a poner de manifiesto que “las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubieran estipulado” (la referencia a la garantía hipotecaria de las costas, en lugar de aparecer en este primitivo artículo 12, se contenías en el artículo 131, regulador del entonces denominado procedimiento judicial sumario).

Durante los muchos años en que estuvo vigente el primitivo artículo 12, acabó convirtiéndose en absolutamente pacífica la tesis consistente en el registrador debía rechazar la inscripción de las obligaciones no garantizadas por la hipoteca, dado su carácter ajeno al derecho real inscrito ( esta doctrina, mantenida por la entonces denominada de la Dirección General de los Registros y del Notariado, fue tan constante, que no merece la pena citar unas pocas resoluciones, expurgadas de entre las muchas dictadas al respecto).

Fue al modificarse el artículo 12 de la ley Hipotecaria, mediante la ley 41/2007, de 7 de diciembre, cuando se introdujo la novedad de que en la inscripción de hipoteca deberían incluirse todas aquellas clausulas financieras contenidas en la escritura, independientemente de que las mismas tuvieran o no carácter real.

El texto del artículo, según dicha ley de 2007, era del siguiente tenor: “En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.”

Para una correcta interpretación de este precepto, no debería perderse de vista que, de su redacción, y sobre todo de los planteamientos del Centro Directivo, podrían deducirse tres novedades en relación con la regulación precedente:

1ª/ El objetivo principal de la reforma consistiría en la pretensión de que, una vez calificadas favorablemente las cláusulas de trascendencia real contenidas en los créditos hipotecarios concedidos por entidades crediticias, la calificación del registrador quedara eliminada respecto a los pactos de vencimiento anticipado y a las demás cláusulas financieras.

Tal intención se reflejaba en el Preámbulo, de manera eufemística, cuando se aludía a que la Ley tenía por objeto “precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa. A tal fin se establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualesquiera que sea la naturaleza de estas y su duración. Las demás cláusulas financieras, tales como las relativas al vencimiento anticipado, garantizadas por hipoteca, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización, pero ello siempre que se haya obtenido la calificación registral favorable de las cláusulas de contenido real”.

Tanto el deficiente texto de la norma, como la doctrina de la Dirección General al que el mismo dio lugar, pretendían que la calificación de las hipotecas quedara reducida a las cláusulas de transcendencia real (para entendernos: solo podría calificarse lo que habitualmente se ha denominado constitución de hipoteca y poco más); lo relativo al tracto sucesivo; y a la capacidad de los otorgantes ( si bien, con respecto a las cuestiones representativas, se pretendía también limitar la calificación, en base al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, precepto que después de casi veinte años de controversias, ha sido interpretado por La sentencia 378 del TS, de 1 de junio en sentido favorable a la calificación registral).

2ª/ La nueva regulación sería aplicable tan solo a las entidades comprendidas en el artículo 2 de la ley de Regulación del Mercado Hipotecario (bancos, entidades de crédito oficial, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito). Sin duda, el hecho de que la limitación de la calificación registral pretendida por la Ley 41/2007 operara únicamente respecto a estas entidades crediticias, obedecía a la presión por ellas ejercida (presión que se deduce del párrafo del Preámbulo citado, del que resulta la conclusión gratuita de que la calificación registral dificultaría la contratación en masa de unas entidades que, al ser objeto de un intenso control por el Banco de España, supuestamente estarían animadas por el afán de garantizar los derechos de sus clientes).

3ª/ Al no poder ser objeto de calificación los pactos de vencimiento anticipado y las demás clausulas financieras, la actuación del registrador en relación a las mismas, debería limitarse a su mera transcripción, conclusión que parecería avalar la expresión “en los términos que resulten de la escritura de formalización”, contenida en el artículo que comentamos.

Para encontrar un listado de cuáles eran los pactos que se englobaban bajo la indeterminada denominación de estipulaciones financieras, había que acudir a una norma de ínfimo rango, la Orden de 5 de marzo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que en su artículo 6 y en el Anexo II, establecían que tenían la consideración de cláusulas financieras las relativas al capital del préstamo, las correspondientes a su amortización, las reguladoras de los intereses ordinarios, comisiones, y gastos a cargo del prestatario, así como las relativas a intereses de demora.

No conviene sin embargo olvidar que el artículo 12 de la Ley hipotecaria, según su redacción dada por Ley 41/200, frente a la postura reduccionista de la calificación, dio lugar también a diferentes interpretaciones en el ámbito registral. En relación a esta cuestión, García García concluyó que, a pesar de la redacción del precepto, no todas las cláusulas financieras deberían acceder al Registro, sino tan solo aquellas que tuvieran trascendencia real (lo mismo cabría predicar respecto a los pactos de vencimiento anticipado). Por tanto, para el ilustre hipotecarista y sus seguidores, los pactos financieros relativos a comisiones, gastos o intereses que no estuviesen garantizados por la hipoteca, no deberían ser objeto de inscripción, por su carácter obligacional. En definitiva: la Ley del 2007, nada esencial habría cambiado respecto a la doctrina tradicional.

La postura de García García, fue sin embargo matizada en la propia esfera registral por otras interpretaciones que consideraban que, por vía de excepción, el legislador habría regulado el acceso al Registro de ciertas clausulas financieras obligacionales, como las relativas a comisiones y gastos, propiciando así su calificación, como medida protectora de los deudores hipotecarios ( tampoco para los defensores de esta postura resultaba asumible que las cláusulas financieras o de vencimiento anticipado, aunque pudieran acceder el Registro, no pasaran el filtro de la calificación).

Esa posibilidad de acceso al Registro de pactos obligacionales, podía tener ventajas e inconvenientes. Entre las primeras, se puede citar la transparencia que implica que la inscripción diera a conocer todo el entramado obligacional resultante de la concesión del préstamo hipotecario, así como la posibilidad de que el registrador -incrementando así la protección del deudor- pudiera pasar a controlar clausulas claramente abusivas, aunque no estuvieran garantizadas con la hipoteca, como, por ejemplo, las relativas a la imputación de gastos al deudor o el establecimiento de comisiones carentes de cobertura legal.

Como Inconveniente, podría mencionarse la confusión a la que podría dar lugar que en las inscripciones de hipoteca se reflejaran, tanto los pactos obligacionales, como las que tienen carácter real ( sobre todo si en la inscripción no se distinguiera claramente lo que tiene carácter real y lo que no lo tiene), confusión que puede tener efectos netamente perjudiciales para el deudor, si la autoridad judicial no diferencia con precisión, en sede de ejecución, lo que queda extramuros del derecho real de hipoteca de lo que está garantizado por el mismo.

Sin embargo, por la vía de los hechos, quedó desacreditada la pretensión de limitar drásticamente la calificación registral de los préstamos hipotecarios. Diversas sentencias de tribunales españoles – incluyendo al Tribunal Supremo de la Nación- y decisiones de tribunales e instancias europeas, pusieron de manifiesto la desprotección en que en nuestro país padecían los deudores hipotecarios, por lo cual la tendencia legislativa cambió, procediéndose a reforzar la calificación registral.

Fruto de esa nueva tendencia es la actual redacción del artículo 12 LH, dada por la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliarios, norma que concluye -al menos por el momento- con el contradictorio proceso iniciado por la ley 41/2007. Tal redacción es del siguiente tenor literal:

“En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”.

La nueva redacción del precepto, además de no hacer distingos entre la calificación de los créditos hipotecarios conferidos por las entidades crediticias y los concedidos por los demás acreedores, establece de manera inequívoca que, tanto las cláusulas con transcendencia real, como las de vencimiento anticipado y las demás clausulas financieras, deben quedar sujetas a la calificación registral.

De esa nueva redacción del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, pudiera extraerse, a primera vista, la conclusión de que dicha norma pretendería volver al sistema tradicional de vedar el acceso al Registro todos aquellos pactos que tuvieran carácter meramente obligacional (como ya hemos puesto de manifiesto, algunos autores como García García, defendieron con argumentos consistentes que tampoco la ley 41/2007 habría alterado los postulados tradicionales).No obstante, según expondremos en el último apartado de las presentes notas, tal postura admite matizaciones importantes.

Además, esa postura de vuelta a los orígenes, podría verse reforzada por el hecho de que la orden de 5 de marzo de 1994 fue derogada por la Orden EHA/2899/ 2011, de 28 de octubre, orden que no contempla ningún listado en el que se refleje qué clausulas se consideran como financieras, y por consiguiente serían de necesaria constancia registral.

* II/ POSIBILIDAD DE QUE UNA HIPOTECA GARANTICE SOLO CAPITAL O DE QUE SE ELEVEN A CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO LA NO SATISFACCIÓN DE INTERESES, COSTAS Y GASTOS

La cuestión de la interpretación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, ha vuelto a ponerse de actualidad como consecuencia de la decisión adoptada por algunas entidades crediticias, consistente en asegurar solo el principal de la deuda hipotecaria, dejando, a pesar de ello, constancia en la escritura de los intereses remuneratorios y moratorios pactados, así como de las costas y gastos, pretendiéndose además, en algunos casos, elevar a causas de vencimiento anticipado la falta de pago de estas partidas no garantizadas por la hipoteca.

Ante todo, debe considerarse que, en base al principio de autonomía de la voluntad, parece fuera de toda duda que el acreedor hipotecario puede optar por garantizar solo el principal de la hipoteca. Sin embargo, no debería accederse a que los intereses, costas y gastos no garantizados por la hipoteca, pudieran considerarse indirectamente asegurados por la mera referencia a ellos en la escritura de hipoteca- y por su correlativa constancia en el Registro de la propiedad- o por la vía de hacer de su no satisfacción causa vencimiento anticipado.

En relación a estas cuestiones cabe adoptar dos posturas en la esfera registral, una que podemos calificar de rigurosa y otra de más flexible.

A / Postura rigurosa, siguiendo a García García, cabría considerar que, por la simple constancia de esos pactos en la escritura, habida cuenta de su carácter obligacional, no podría admitirse a que los mismos pudieran acceder al Registro, por más que los pudieran tener carácter financiero.

B/ Postura flexible: implica que los referidos pactos, aunque obligacionales, deben acceder al Registro, por tratarse de cláusulas financieras. Esta postura, ciertamente menos drástica que la anterior, tiene el inconveniente, ya apuntado, de que ha sido derogada la Orden de 5 de marzo de 1994, que recogía el elenco de pactos hipotecarios que se consideraba tenían carácter financiero. Sin embargo, como el artículo 12 actualmente vigente de la Ley Hipotecaria todavía sigue aludiendo a los pactos financieros, por aplicación del artículo 3 del Código Civil, podría considerarse la orden derogada antecedente legislativo con valor interpretativo, que debería ser tenido en cuenta para dilucidar cuáles son los pactos que tienen tal carácter.

De seguirse la segunda de las posturas apuntadas, para evitar confusiones respecto al alcance del derecho real de hipoteca, debería hacerse constar, tanto en las cláusulas relativas a los intereses , costas y gastos no garantizados, como en la constitución de hipoteca, así como en la nota de despacho y en la publicidad, de manera inequívoca, que la hipoteca tan solo garantiza el principal (por lo que respecta a la publicidad, debe tenerse en cuenta que el programa registral en estos casos, por defecto, tiende a considerar que siempre que en el título se aluda a intereses costas y gastos, los mismos están garantizados, circunstancia por la cual deben extremarse las precauciones).

He de reconocer que actualmente, a pesar de las dudas que estas cuestiones me suscitan, he considerado debía adscribirme a la segunda postura. Sin embargo, estoy firmemente convencido de que los pactos que pretendan se produzca vencimiento anticipado por impago de intereses, costas o gastos no garantizados, deben rechazarse categóricamente, por carecer de transcendencia real. Y es que siempre se ha considerado que los incumplimientos de pactos que no afecten a la esencia de la hipoteca, no pueden producir el efecto de vencimiento anticipado; y parece de sentido común exigir a los acreedores un mínimo de coherencia, puesto que, si según dice el adagio, no se puede sorber y soplar al mismo tiempo, tampoco se puede no garantizar y al mismo tiempo pretender garantizar por vía indirecta determinadas obligaciones.

Juan F. Ruiz-Rico Márquez.