* ALGUNAS PREGUNTAS Y DUDAS SOBRE LA LEY 5/2019 DE CREDITOS INMOBILIARIOS:

* .- ¿QUÉ GANAN LOS PRESTATARIOS, FIADORES Y GARANTES PERSONAS FÍSICAS:?

Se aumenta el número y supuestos de personas físicas a las que se aplican “las normas de protección “ de la nueva ley.  (Aunque, como veremos, no siempre resultan favorables o protectoras).

 1.- Cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y el contrato tenga por objeto “la concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial”, se regirá por la nueva ley, incluso aunque esa persona física no fuera consumidor, sino que actuara en su ámbito empresarial. (art 2)

2.- Cuando la finalidad del préstamo “sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”, basta que el prestatario, el fiador o el garante (alguno de ellos) sea un consumidor, para que se aplique la ley, aunque los demás no sean consumidores. (art 2)

3.- Por otra parte, “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado,” será de aplicación la nueva regulación de esta materia prevista en el artículo 24 “salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene (el contrato) resulta más favorable para él”. (Disp transitoria 1ª).

4.- En los contratos de préstamo inmobiliario que se denominen en moneda extranjera el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa conforme a lo dispuesto en el articulo 20.

5.- El prestatario podrá en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado reembolsar de forma anticipada total o parcialmente la cantidad adeudada. (art 23)

* .- ¿QUÉ GANAN LOS PRESTAMISTAS PROFESIONALES?:

Tradicionalmente, cuando la ley entonces vigente no permitía a los jueces en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria,  revisar, ni de oficio ni a instancia de parte, el posible carácter abusivo de las estipulaciones del contrato, las entidades financieras se encontraban a sus anchas con la aplicación del principio de “libertad contractual”.

Todo cambió con la sentencia del TJUE (caso Aziz) y las reformas legales que dicha sentencia y otras concordantes obligaron a introducir en nuestro ordenamiento para que sí fuera posible ese control judicial, incluso de oficio.

Esto provocó, no solo una litigiosidad desbordante, sino una evidente incomodidad, incertidumbre y eventualmente condenas  a las entidades financieras, pues, ahora sí, los prestamistas profesionales se arriesgaban a que los jueces, obligados a controlar de oficio la transparencia material y la no abusividad de las estipulaciones financieras predispuestas por aquéllos, pudieran declarar nulas por no transparentes o por abusivas estipulaciones claves, relativas, por ejemplo, a la aplicación de intereses de demora, o al vencimiento anticipado.

Ahora, con la nueva Ley 5/2019, los prestamistas, al menos en este punto, ganan, y vuelven a su “zona de confort”, pues se liberan de un plumazo de muchos de esos riesgos, ya que:

1.- Se obliga a los consumidores y usuarios de préstamos a que al menos un día antes de la firma de la operación acudan al notario y dediquen su tiempo (y el del notario) a formalizar una compleja acta que jurídicamente beneficia a los prestamistas porque “hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material” (art 15.6)

2.- El interés de demora viene ahora establecido por norma imperativa, (“el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos“ ex art 25),  aplicando y blindando por tanto un tipo que hasta ahora era considerado abusivo por el TS (que solo admitía como mucho dos puntos sobre el ordinario). 

3.- El vencimiento anticipado se regula también por normas imperativas, (art 24) con lo cual, los prestamistas ya no necesitan imponer tales estipulaciones y arriesgarse a que los jueces las consideren nulas, sino que han conseguido “colar” en la ley lo que antes tenían que incluir en un contrato con riesgo de que lo anularan los tribunales por abusivo.

* .- ¿EN DEFINITIVA, QUIEN HA GANADO: ¿LA SEGURIDAD JURÍDICA O LA JUSTICIA?

Con la nueva ley, en la medida en que determinados aspectos del contrato de préstamo no se rigen por lo pactado, sino por lo que de manera imperativa dispone ahora la ley, (art 3) sin duda, se gana en seguridad jurídica.  Aunque no deja de sorprender que no se permita el pacto más favorable al prestatario.

También se gana en seguridad jurídica con la previsión de que “los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación … las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.” (art 7), con lo que surge la duda de si la falta de esa preceptiva previa inscripción en el RCGC constituye o no defecto para la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad.

Pero la gran pregunta es si, con la nueva regulación legal imperativa de determinados aspectos y efectos del contrato,  además se gana o se pierde en justicia y protección a los prestatarios.  Y en este punto la respuesta positiva, como hemos visto, tiene matices. 

Incluso la preceptiva inscripción en el registro de condiciones generales de la contratación, recordemos, no produce otro efecto en la normativa actual que el de que comience el cómputo del plazo de prescripción de cinco años de las acciones colectivas de cesación y retractación. (art 19 Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación). 

* .- ¿COMO QUEDAN LOS CUATRO “ELEMENTOS EXPLOSIVOS” DE LA HIPOTECA?:

En otros estudios jurídicos he comentado que, a mi juicio, los principales elementos “explosivos” que se activan y estallan de manera combinada cuando se deja de pagar puntualmente un préstamo hipotecario, siempre han sido esencialmente cuatro:

1.- Que el plazo de pago que tiene el deudor se reduce a casi cero, por virtud del vencimiento anticipado.

2.- Que el interés a pagar se dispara en concepto de interés de demora.

3.- Que la ley permite que ejecución del bien hipotecado se produzca por cantidades muy inferiores a su valor objetivo, con lo que puede no quedar saldada la deuda.

4.- Que la deuda remanente sigue creciendo y amenazando el resto de los bienes presentes o futuros del deudor o sus fiadores.

Hasta ahora, los dos primeros elementos tenía que imponerlos el prestamista en el contrato, con el riesgo para él (y la esperanza para el consumidor) de que los jueces los anularan. En cambio, los dos últimos estaban blindados pues venían determinados en la ley.  Ahora, todos los elementos “explosivos” están blindados y directamente impuestos por ley.

Y asÍ como cabe analizar y discutir si se ha mejorado o no en cuanto a los dos primeros, (pues llegar a tal conclusión exige comparar, caso por caso,  el nuevo régimen legal con los variados contratos previos en materia de vencimiento anticipado e interés de demora), lo que es claro es que en los dos últimos (ejecución en subasta y deuda remanente) no se ha mejorado absolutamente nada, pues nada ha variado. Y al no hacerlo, la nueva ley deja incumplida la directiva que se dice incorporar.

* .- ¿DE VERDAD SE HA INCORPORADO LA DIRECTIVA 2014/17/UE?

La nueva ley, en su disposición final 14ª, dice que mediante ella “se incorpora parcialmente al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014”.

Sabemos que la mayor preocupación de la Directiva, como también los es de la nueva Ley, es solventar el problema de la falta de transparencia, que es un problema cuya solución interesa y beneficia jurídicamente sobre todo a los prestamistas.

En cambio, ni en la Directiva ni en la Ley hay gran preocupación por solventar el problema que realmente interesa a los prestatarios: el de la abusividad de los efectos del contrato de préstamo y de la ejecución de la garantía hipotecaria.

Y hace bien en reconocer la Ley que la incorporación es solo “parcial”, pues en materia de “demoras y ejecución hipotecaria”, a la que Directiva dedica tan sólo un articulo, el 28, nada se ha avanzado, o incluso se ha retrocedido.

Por ejemplo, en relación a los intereses de demora, dicho artículo 28 establece que “los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos” y “podrán exigir que esos recargos no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago”.

La ley 5/2019, en este punto, hace exactamente lo contrario de lo que dice la Directiva: en vez de permitir a los prestamistas imponer recargos máximos por impago, los impone directamente la ley. Y en vez de exigir que tales recargos no excedan de lo necesario para compensar los costes del impago, la ley impone un recargo absolutamente desvinculados de tal consideración.   (Piénsese, por ejemplo, que si el tipo de interés ordinario fuera el 1%, el de demora sería ese más tres puntos, es decir, el cuádruple).

Y en materia de ejecución hipotecaria, el art 28 de la Directiva, dice que “ los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución”.   La ley 5/2019 la única “tolerancia” que promueve es la de hacerles efectuar un requerimiento y esperar 30 días para aplicar el vencimiento anticipado.

También dice el art 28 de la Directiva que “Los Estados miembros se dotarán de procedimientos o medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido por el bien afecte al importe adeudado por el consumidor, se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria.”    Y sin embargo la Ley 5/2019, pudiendo y debiendo hacerlo, no ha movido un dedo para corregir lo que todavía hoy viene permitiendo la LEC: que cualquier bien hipotecado, incluso la vivienda habitual, se pueda acabar adjudicando al mejor postor por un importe muy inferior al de su valoración objetiva (art 670 LEC), o que, a falta de postores, y no siendo vivienda habitual, se pueda adjudicar al ejecutante por lo que se le deba, aunque sea una cantidad ínfima en relación al valor de la finca (art 671 LEC).

Por tanto, ante las preguntas que nos hacíamos sobre quién gana con esta ley y si cumple o no los mandatos de la directiva, es inevitable quedarse con una sensación agridulce y con importantes dudas al respecto.

* .- SOBRE EL FAMOSO “CONSENTIMIENTO INFORMADO”

Ciertamente, la ley dedica muchos artículos a la información y transparencia en la fase precontractual, y a asegurarse de que el prestatario “presta” (valga el juego de palabras) un consentimiento informado al contrato predispuesto por el prestamista.  Pero es inevitable recordar con triste ironía que el famoso “consentimiento informado” y toda la parafernalia de papeles y cuestionarios que el fuerte le exige firmar al ciudadano débil, (y ahora, además, ante notario), obedece en el fondo, no nos engañemos,  a las mismas razones por las que los médicos exigen que sus pacientes les firmen el consentimiento informado antes de someterse a una operación: para que luego no puedan reclamar si salen mal parados.

(JDR)