COMENTARIO CRÍTICO DE LAS TRES RESOLUCIONES DE 15 DE ENERO DE 2021 Y DE 12 DE JUNIO DE 2020 (1ª y 4ª): EL PACTO DE ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER PRIVATIVO DE UN BIEN POR LOS CÓNYUGES Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CAUSA.

* 1.- El supuesto de hecho.

En la Resolución de 15 de enero de 2021 se describe el supuesto de hecho del modo siguiente:

“Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, compra y adquiere un inmueble una persona casada en régimen de gananciales, si bien comparece su esposa y hacen constar que «consienten en la adquisición de las fincas con carácter privativo por don F. J. A. M. y solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión». Se añade que «Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición es privativo de don F. J. A. M. por provenir de la herencia de su hermano, Don (…), de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza».

Esta redacción de la escritura objeto de la Resolución de 15 de enero de 2021 sigue los mismos pasos que las escrituras de las Resoluciones de 12 de junio de 2020, si bien en estas últimas la redacción de la escritura hace una mención expresa en las mismas (y no sólo en el escrito de recurso) al “principio de la autonomía de la voluntad”, citando los artículos 4 y 125 de la Ley 5/2015 del Derecho Civil Vasco, así como los artículos 1255 y 1355 del Código civil” y el notario hace reseña de la escritura previa de herencia en que se basaba la privatividad, cosa que no se hace en la tercera de las Resoluciones, según advierte la registradora en su calificación registral, sin que nada de ello ha impedido que las tres Resoluciones sean idénticas.

La cláusula de las dos primeras Resoluciones se relata en las mismas del modo siguiente:

“Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, compra una persona casada en régimen de gananciales, si bien comparece su esposa y hacen constar que «haciendo uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad (arts. 4 y 125 de la Ley 5/2015, del Derecho Civil Vasco, así como los arts. 1255 y 1355 del Código Civil), sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil para la sociedad de gananciales (Res DGRN 13–11–2017, BOE 30–11–2017), consienten en la adquisición de la finca con carácter privativo» del marido «y solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión». Además, «manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo» del marido comprador, por provenir de la herencia de su padre, formalizada en la escritura que se reseña, «de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza».

En las tres escrituras lo que se pretende y se confirma por los escritos de recurso de los notarios autorizantes, el fundamento que se pretende dar para llegar a la conclusión de que el bien adquirido debe inscribirse como “bien privativo” es por razón del principio de la autonomía de la voluntad, y el consiguiente pacto de atribución de privatividad y no por “confesión del consorte”.

Y las tres Resoluciones dan vía libre al pacto de atribución de privatividad que resulta de las tres escrituras respectivas.

Expongo seguidamente mi opinión contraria a esta solución dada por las tres Resoluciones.

* 2. La eliminación en la práctica de los artículos 95.4º, 5º y 6º y 144.2 del Reglamento Hipotecario y en definitiva, del artículo 1324 del Código Civil como consecuencia de dichas Resoluciones.

Lo primero que salta a la vista es que si se consolida la doctrina de las tres Resoluciones y parece que ya se ha marcado el camino por las mismas, el resultado a que se llega es sorprendente y consiste nada más y nada menos que en la eliminación o derogación fáctica del apartado 4º del artículo 95 del Reglamento Hipotecario, así como de los apartados 5 y 6 de dicho artículo 95 en la parte en que se refieren al apartado 4, y también del apartado 2 del artículo 144 del propio Reglamento Hipotecario.

Pero no es posible que, a través de unas Resoluciones quede sin valor ni efecto lo dispuesto en esos preceptos, pues la eliminación en la práctica de los mismos viene a ser una especie de “derogación tácita y fáctica” de dichos preceptos por unas disposiciones que carecen de jerarquía normativa para ello.

Y la extrañeza sube de punto si se tiene en cuenta que todos esos preceptos reglamentarios se introdujeron en el Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre, precisamente para acomodar la normativa reglamentaria a las reformas establecidas en el Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, especialmente en lo que se refiere a esta cuestión por el artículo 1324 del Código Civil.

Y que no se diga que no hay derogación fáctica, ya que después de esas tres Resoluciones ya no habrá supuestos en que se apliquen dichos preceptos, pues bastará manifestar que el dinero procede de determinada operación, sin acreditarse, para que ya se utilice la vía de las tres Resoluciones y no lo que resulta del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario y sus concordantes y del artículo 1324 del Código Civil

* 3. El artículo 1324 del Código Civil.

El artículo 1324 del Código Civil, podrá gustar más o menos, e incluso compararse con la normativa aragonesa y navarra sobre la materia, pero mientras no se derogue o modifique por Ley, y consiguientemente los preceptos reglamentarios que se dictaron en concordancia con el mismo en materia registral, no puede darse el paso que han dado las tres Resoluciones, que dejan en letra muerta dicho precepto, o al menos circunscrito a supuestos prácticamente inexistentes en la práctica, dado que siempre se podría aludir a la manifestación de que el dinero empleado en la adquisición (e incluso decir que es sólo a efectos del derecho de reembolso y no de la inscripción) procede de determinado acto jurídico sin acreditación efectiva.

Dicho artículo 1324 CC no se refiere al derecho de reembolso sino a la prueba de que determinados bienes son propios de uno de los cónyuges, para lo cual se refiere a la “confesión del otro”, y se trata de una prueba sobre el carácter de “bien privativo” y no sólo de una confesión sobre el precio, y además, se dice que “tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”, lo cual es bastante distinto de lo que establecen las tres escrituras objeto de las tres Resoluciones. Efectivamente, donde el artículo 1324 CC dice que “tal confesión, por sí sola (determinante del carácter de bien privativo y no ya del dinero) por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”, se transforma en las tres escrituras diciendo: “sin perjuicio sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza». Esto es muy distinto, pues no corresponde a los acreedores ni a los herederos forzosos demostrar la falta de certeza, sino a lo sumo al cónyuge o cónyuges declarantes de tal manifestación.

Con este cambio, queda sin efecto, así por las buenas, el apartado 2 del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, que sin las limitaciones que se pretenden en las tres escrituras, prevé que “cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95, el embargo será anotable si la demanda se hubiere dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor”. A lo que la DG añade que, además de demandar al cónyuge titular registral, conforme al principio de legitimación registral, debe ser demandado también el otro cónyuge confesante por razón de legitimación procesal (Resoluciones de 13 de febrero de 1999, 4 de octubre de 2010 y 28 de julio de 2015 -2ª-).

Y queda también sin efecto la exigencia del artículo 95.4 RH de los herederos forzosos del cónyuge confesante al fallecimiento del mismo, para que el cónyuge viudo pueda realizar actos de disposición después del fallecimiento de dicho cónyuge, “salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia” (Resoluciones de 13 de junio de 2003, 13 de abril de 2011, 29 de febrero de 2012 -2ª-).

* 4. La eliminación por la vía fáctica del apartado 2 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario.

La devastación desoladora que se produce con las tres Resoluciones no sólo afecta a los preceptos anteriormente mencionados, sino también al apartado 2 del artículo 95 RH que establece que “el carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública”.

La DG había venido interpretando con “dureza” este apartado 2 del artículo 95 RH al exigir que se acredite que en la adquisición se emplee el mismo dinero que se empleó en el acto previo que pretende servir de justificación.

Esta “dureza” que se manifestó recientemente en la Resolución de 7 de noviembre de 2018 (3ª), no admitiendo como prueba o justificación del dinero la aportación de la previa escritura de donación del dinero por los padres al hijo que pasados unos días compró aportando dicha escritura de donación y la transferencia del dinero donado, fue objeto de crítica por el autor de este comentario en el tomo II del Código de Legislación Hipotecaria y en el libro Legislación Hipotecaria anotada y comentada (concretamente, en notas al apartado 2 del artículo 95 RH).

Actualmente, esa “dureza” se ha evaporado a través de la invención del pacto abstracto de privatividad, pues la causa que se alega en las tres Resoluciones no resulta convincente. Y, en definitiva, se evapora el propio apartado 2, que quedará sustituido en la práctica a conveniencia de los interesados por dicho pacto de privatividad. En las dos primeras Resoluciones, el se puso una cierta vestimenta del supuesto de hecho mediante reseñar la escritura de herencia previa -que no hubiera pasado de ningún modo el control exigido en el apartado 2 del artículo 95 RH-. Y ya en la tercera de las Resoluciones, como ocurre siempre que se abre la mano, ya ni siquiera se aportó la escritura de herencia, con lo que en definitiva, bastará la mera manifestación de que el dinero empleado en la adquisición es privativo para fundar el pacto de atribución de privatividad que, al parecer, todo lo puede.

* 5. La referencia de las Resoluciones al principio de autonomía de la voluntad como un principio que todo lo puede.

Aunque las tres Resoluciones pretenden condicionar o compensar el principio de la autonomía de la voluntad con la necesidad de expresar la causa, es tan tibia y confusa la referencia en ellas a la exigencia de la causa, que vienen a rendirse ante la pretensión de los recurrentes, en los tres recursos de que impere a sus anchas el principio de la autonomía de la voluntad, y claro es que si se parte de este principio, podríamos llegar al extremo de cerrar todos los libros de leyes, porque todo el derecho se encontraría contenido en un solo libro o capítulo sobre “el principio de la autonomía de la voluntad”.

Hace ya tiempo que dije que “estos tres límites (los del artículo 1255 CC respecto a la autonomía de la voluntad), enunciados a lo largo de toda la normativa de los negocios jurídicos (arts. 1255, 594, 792, 1328, entre otros) son tan importantes como el reconocimiento de la propia autonomía de la voluntad, lo que determina una especialidad en la aplicación de ese principio general de derecho que es la autonomía de la voluntad”. “Esta tiene las dos notas de todo principio general, reconocidos en el artículo 1.4 del Código civil, es decir, su aplicación supletoria y su carácter informador. Pero, a diferencia de otros principios generales, el de la autonomía de la voluntad tiene la especialidad de que requiere, antes de determinar su aplicación en concreto y de reconocer su carácter informador a efectos de cualquier interpretación, calificar si existe alguna ley imperativa que lo limita, o si va contra la Moral o el Orden Público, que actúan así de contrapunto a una aplicación indiscriminada de ese principio general. Es decir, ha de ponerse en una balanza equilibrada, por un lado, el principio general de la autonomía de la voluntad, y por otro, los límites marcados por el legislador respecto a esa autonomía.” (página 104 del estudio en Libro-Homenaje de Juan Manuel Rey Portolés).

Y ello aparte de los límites marcados por la Ley (en este caso, el artículo 1324 CC y sus concordantes del Reglamento Hipotecario, mientras no se modifiquen), en materia de asientos registrales respecto a terceros (incluyendo en este caso, los acreedores y herederos forzosos), está también el “orden público inmobiliario”, que ha sido aplicado reiteradamente por la propia Dirección General para evitar que puedan acceder al Registro pactos o cláusulas que, aunque basadas en la autonomía de la voluntad, deben tener los límites marcados por la Ley y el orden público.

Las tres Resoluciones tratan de sortear algunos obstáculos que tiene la aplicación del principio de autonomía de la voluntad en esa forma omnímoda tal como pretendían los notarios recurrentes, aunque al final terminan por rendirse a su criterio.

El primer obstáculo que existe para aplicar aquí la autonomía de la voluntad sobre la atribución del bien con carácter privativo probado y no sólo por confesión, es que el artículo 1355 CC sólo se refiere al pacto de los cónyuges de “atribuir, de común acuerdo, la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.”

Para la atribución por pacto del carácter de bien privativo por parte de los cónyuges, de común acuerdo, no cabe referirse al artículo 1355 CC, por la razón dicha de que este artículo no se refiere al supuesto planteado, sino que sólo cabrían dos vías: 1ª) La de la confesión del consorte, como prueba de privatividad entre cónyuges conforme al artículo 1324 CC y como forma de inscripción del bien “con el aditamento” de bien privativo “por confesión del consorte”, pues ello determina que entre cónyuges el bien sea privativo (lo que ya de por sí es un gran avance respecto a la antigua fórmula de inscripción “sin prejuzgar el carácter privativo o ganancial” de la regulación anterior a 1982 del Reglamento Hipotecario), pero sin perjuicio de los derechos de acreedores y herederos forzosos, sin ponerles límites a éstos, como hace la cláusula discutida; 2ª) La de un pacto expreso de atribución al bien del carácter privativo basado no en la abstracta atribución de ese carácter sino en lo que preceptúa el artículo 1323 CC (“los cónyuges podrán transmitirse por cualquier títulos bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”). Pero si se sigue esta vía el pacto expreso de atribución tiene que reunir los requisitos que la legislación vigente establece para los negocios jurídicos, que en el ámbito registral se traduce en la expresión de una “causa adecuada”, lo cual reconocen las propias Resoluciones aunque forma equivocada como veremos, pues confunden la causa del pacto de atribución, que aquí brilla por su ausencia, con la causa del negocio de adquisición, que es diferente.

Ninguna de esas vías se ha utilizado en este caso, por lo que no puede tener efecto el mero “querer” de los cónyuges derivado de la autonomía de la voluntad.

Hay también otro obstáculo para la aplicación omnímoda de la autonomía de la voluntad y es que no puede expresarse en forma contradictoria o confusa como resulta del presente caso.

Así, por mucho que haya querido depurarse la cláusula (y hay que reconocer imaginación a sus redactores), lo que resulta de la cláusula en las tres Resoluciones es que se quiera o no, y se limite o no al derecho de reembolso, es que hay una confesión del otro cónyuge, aceptada por el adquirente de que el dinero empleado en la adquisición “procede de herencia” previa a favor del cónyuge adquirente. La declaración existe en la escritura, por lo que el caso tendría que reconducirse al supuesto previsto en los preceptos que aluden a la confesión, que, en definitiva, son el artículo 1324 CC y los apartados 4, 5 y 6 del artículo 95 y 144.2 del Reglamento Hipotecario. Por mucho que se diga que la confesión es “a efectos del derecho de reembolso” a que se refiere el artículo 1358 del Código Civil”, hay una confesión o declaración sobre la procedencia del dinero que no se acredita, y que repercute no sólo en lo que se estipule sobre el derecho de reembolso sino también en la naturaleza del bien, pues el mero pacto abstracto, tratándose de atribución del bien como privativo, no es suficiente, aunque derive de la autonomía de la voluntad.

Además, la referencia a la autonomía de la voluntad en este caso aludiendo a la posibilidad de atribución de privatividad a un bien ganancial, tampoco cuadra en este caso cuando no se trata de que un bien ganancial se atribuya como bien privativo, que sería la contraposición que pretende explicar las Resoluciones respecto al supuesto inverso del artículo 1355 CC, sino que sería la atribución de bien privativo “puro” (sin limitaciones) a un bien que, tal como resulta de la confesión sobre procedencia del precio) sería un bien privativo “por confesión del consorte”, y esto ya es distinto de lo que se dice en el presente caso por las tres Resoluciones, y que tiene su propia vía por la de “justificación del carácter privativo” del precio, pues montar una atribución pactada de bien privativo sobre un supuesto que, por mucho que se puntualice y depure la redacción, consiste en definitiva en pretender la atribución como “bien privativo justificado por un pacto abstracto” respecto a un bien que tendría que ser, conforme al artículo 1324 CC, un bien privativo por confesión del consorte sobre la procedencia del precio por herencia.

Pero es que las tres Resoluciones montan la aplicación del principio de autonomía de la voluntad al pacto de atribución del bien como privativo basándose en el paralelismo con el supuesto del artículo 1355 del Código Civil que contempla el supuesto contrario, es decir, el del pacto de atribución de bien ganancial al bien privativo, y ello no puede hacerse por la vía interpretativa del citado artículo 1355 CC, pues en éste, según veremos después, se ha apuntado a la existencia de una “causa matrimonii”, mientras que dicha causa no existe en el supuesto que se pretende que sea paralelo, pero que es el contrario, el de atribución de privatividad, pues en éste la “causa matrimonii” tal como la define la doctrina y la jurisprudencia, según veremos después, está ausente del pacto de atribución de privatividad, en el que a lo sumo existiría, si se me permite la ironía, una mera “causa patrimonii” a favor del cónyuge beneficiario del bien.

Por tanto, mientras en el pacto de atribución de ganancialidad existe la tipificación del artículo 1355 CC con plena aplicación, en el caso del pacto de atribución de privatividad no cabe acudir al artículo 1355 CC, sino que las únicas vías serían las que resultan del artículo 1323, en relación con la libertad de los cónyuges para transmitirse por cualquier título bienes o celebrar entre sí toda clase de contratos, que requiere expresión clara y precisa de una causa adecuada, o bien la alternativa de la confesión del artículo 1324 CC.

* 6. La referencia de las Resoluciones a la pretendida causalización de la atribución de privatividad confundiendo la causa del negocio de adquisición del bien, que evidentemente, es onerosa, con la causa de la atribución de privatividad, que no se expresa.

Hay que reconocer que la DG en las tres Resoluciones alude como requisito imprescindible a la “causalización” de la atribución de privatividad, lo que es acertado tratándose de un requisito resultante de la legislación civil y registral, hasta el punto de que constituye otro principio hipotecario fundamental, que es el de “principio de consentimiento causal” o “principio de causalidad” (tratado ampliamente en el Capítulo XVIII del Tomo III del Derecho Inmobiliario y Registral, del autor de estas notas, páginas 1125 a 1157).

Pero la Resolución despacha esta importantísima cuestión en dos simples párrafos diciendo:

“Como puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

“En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar tal carácter -por aplicación directa del principio de subrogación real- mediante la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega la recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos.”

Pero basta la lectura de la cláusula en cuestión consignada en las tres Resoluciones objeto de comentario para comprobar que no hay en ella ninguna “causalización” del pacto de atribución de privatividad, sin que pueda confundirse la causa del negocio jurídico de adquisición (que es onerosa, según resulta de que se adquiere por precio) con la causa del pacto de atribución de privatividad, pues en relación con este pacto no se expresa ninguna causa y mucho menos de “onerosidad”.

Precisamente una de las Resoluciones fundamentales sobre el pacto de atribución de privatividad, que citan las tres Resoluciones es la de 25 de septiembre de 1990, sin darse cuenta  de que esta Resolución es precisamente la que exige esa fundamental distinción entre causa del negocio de adquisición (que por definición es oneroso) y la causa de la atribución de privatividad que es exigible que se exprese y precise conforme al artículo 1323 del Código Civil, en concordancia con la legislación civil y registral.

Pues bien, en la Resolución de 25 de septiembre de 1990 se lee con toda claridad: “siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.”

Ocurre, además, que en el caso de las tres Resoluciones objeto de comentario, los cónyuges pactan que “no haya derecho de reembolso”, con lo que, de existir alguna causa del pacto de atribución de privatividad, tendría que ser una causa gratuita y no onerosa como con completa confusión destacan las tres Resoluciones y los notarios recurrentes, que podían haber utilizado el argumento de que la exclusión del derecho de reembolso implica causa gratuita, tal como prevé la propia Resolución de 25 de septiembre de 1990 como una de las modalidades de causa gratuita.

Pero lo cierto es que no se ha estipulado tal causa gratuita en este caso, y desde luego si se hubiera expresado que era gratuita tendría las consiguientes repercusiones en el Impuesto de Donaciones. Pero sea de ello lo que fuere, lo cierto es que no se he configurado como causa gratuita ni las Resoluciones señalan la causa gratuita sino que se inclinan por la causa onerosa, pero de ningún modo puede decirse que hay causa onerosa ni confundirla con la del negocio adquisitivo, pues el pacto de atribución de privatividad se estipula aquí como abstracto y ausente de toda expresión de causa, lo que desde la perspectiva de las propias Resoluciones inhabilitaría para la inscripción del mismo.

* 7. La diferencia entre causa y motivos.

Tampoco está de más recordar que no se puede confundir la “causa” con los “motivos”, pues éstos son inoperantes salvo los supuestos excepcionales en que la doctrina admite la figura del motivo causalizado, que no es precisamente la de este caso, en que sólo hay un “querer” de los cónyuges de atribuir el carácter de bien privativo a un bien que ya lo sería si se entendiera que es por “confesión del consorte”, y de nada vale aquí la pura autonomía de la voluntad pues se ha descuidado la causa como concepto objetivo de compensación por la atribución o de gratuidad según los casos. Sobre la distinción entre causa y motivos y los distintos supuestos, puede verse el citado artículo del autor de estas notas en el Libro Homenaje a Juan Manuel Rey Portolés (págs. 77 y ss.).

* 8. Las Resoluciones citadas por las tres Resoluciones que ahora se comentan.

Para justificar la solución dada por las presentes Resoluciones, las mismas citan varias otras anteriores, pero que pueden separarse en varios grupos.

Así, hay un primer grupo de Resoluciones que se refieren a la necesidad de causalización del pacto de atribución de ganancialidad, pero no se refieren al pacto de atribución de privatividad, y además, lo que resulta de las mismas es la necesidad de expresar la causa de la atribución de ganancialidad. En este sentido, las actuales tres Resoluciones dicen que “este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado (cfr. Resoluciones de 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 30 de julio de 2018 y 12 de junio y 17 de diciembre de 2020).”Hasta aquí todo perfecto.

Hay un segundo grupo de Resoluciones que se refieren a la atribución de privatividad del bien, pero ninguna de ellas hace referencia al problema que se plantea de relacionar el presente supuesto con el artículo 95.4º del Reglamento Hipotecario, partiendo de consideraciones muy distintas de las que resultan de las actuales Resoluciones.

Así, la Resolución de 25 de septiembre de 1990 admite el pacto de atribución de privatividad siempre que esté causalizado, pero ésta es precisamente la Resolución que vimos que exigía la diferenciación entre la causa de la adquisición del bien y la causa de la atribución de privatividad, por lo que me remito a lo ya dicho sobre esa Resolución, que es muy importante para el caso que nos ocupa, que no se atiene a ella. Y precisamente dicha Resolución, por la falta de causalización confirma la nota calificadora que había suspendido la inscripción, pues dice:

“siempre que dicho negocio cónyuge atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (artículo 1347.3º del Código civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1358 el Código civil, etc.”

Y además, dicha Resolución dice que “no puede accederse aún a la inscripción solicitada toda vez que la posible excepción a la norma legal que impone el principio de subrogación real, depende de la validez del negocio atributivo de privatividad cuestionado, lo cual sólo puede enjuiciarse si consta su causa que es uno de los elementos determinante de la misma (art. 1261 del Código civil) así como del régimen jurídico al que queda sujeto el negocio, y que ha de ser debidamente calificado por el Registrador; aparte de que la calificación del bien en este caso dependerá de la naturaleza, ganancial o privativa, que tenga el primer desembolso, aun no efectuado”.

Por tanto, la cita de esta Resolución no sirve para fundamentar la tesis de las actuales tres Resoluciones.

En cuanto a la Resolución de 21 de enero de 1991 que también es objeto de cita por las tres Resoluciones, se refiere a un caso especial en que se trataba de finca ganancial que dona el marido con el consentimiento de su esposa a su hija y pacta la reserva del usufructo conjunto y sucesivo para sí y para su esposa, entendiendo el registrador que no cabe esa reserva de usufructo sucesivo para la esposa por implicar donación mortis causa, pero la Resolución entiende lo siguiente:

“Es doctrina reiterada de esta Dirección (cfr. sobre todo, Resolución de 25 de septiembre de 1990) que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado”. Y en segundo lugar, que no se trata de una donación mortis causa, sino que “hay verdadera donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago”, llegando a la conclusión de que se trata de “donación entre vivos”, citando a Antonio Gómez para nuestro Derecho Histórico, cuando dice que “hay donación entre vivos cuando el donante expresa “te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte”. En definitiva, entiendo que en el caso planteado en dicha Resolución había una causa del desplazamiento patrimonial del usufructo sucesivo porque se trataba de una donación entre vivos con efectos “post mortem” y no una donación mortis causa no admitida en el Código Civil.

Por lo que se refiere a la Resolución de 30 de julio de 2018, también citada por las tres Resoluciones actuales, nada tiene que ver con el caso planteado pues se trata de una extinción de comunidad como acto especificativo al que la Resolución ve alguna analogía con las adquisiciones en virtud de retracto, y además, se trata de una adquisición que constaba inscrita en cuanto a una cuota como ganancial y en cuanto a otra cuota como privativa por herencia, y el resultado es que se adjudica en la extinción de comunidad una mitad indivisa como bien privativo y otra mitad indivisa como bien privativo por confesión de su consorte, y lo que es más importante, en dicha Resolución aunque se admite que pueda atribuirse carácter privativo a un bien ganancial, se desestima el recurso precisamente porque no se expresó la causa del desplazamiento patrimonial.

Algo similar ocurre en el caso de la Resolución de 27 de mayo de 2017, citada por el notario recurrente en una de las Resoluciones, en que también se plantea un supuesto de extinción de comunidad y que la Resolución citada confirma la nota calificadora, pues dice: “En el presente caso, debe entenderse que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria de la condueña adjudicataria, es decir la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa. Por ello, debe estimarse fundado el criterio del registrador por el que exige que se determine la participación de los bienes o el bien que ha sido adjudicado en pago de la participación inscrita con carácter privativo por confesión.” Luego acepta la aplicación del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario.

* 9. La cita de la Resolución DG de 22 de junio de 2006.

Consideración especial merece la cita por parte de las actuales tres Resoluciones que se comentan, de la Resolución de 22 de junio de 2006, pero tampoco sirve para el caso planteado por lo siguiente: 1º) Porque se refiere a un supuesto de atribución de ganancialidad y no de atribución de privatividad; 2º) Porque exige la causalización de dicha atribución; 3º) Porque respecto a esa atribución de ganancialidad de un bien privativo admite como causa, la que denomina “causa matrimonii”, que consiste en que “los referidos pactos de atribución de ganancialidad tienen la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, y por ello están trascendidos por la relación jurídica básica -la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial-. Se trata de sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades, liquidación que pueda conducir a su atribución definitiva a uno u otro cónyuge, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, o sus respectivos herederos”.

Ahora bien, en el caso planteado en las actuales tres Resoluciones sobre atribución de privatividad del bien, no cabe hablar de “causa matrimonii”, sino todo lo contrario, hasta el punto de que ya dije anteriormente que si se admite la ironía, se podría denominar, como algo parecido a una especie de “causa patrimonii” de uno de los  cónyuges, que no es suficiente para causalizar la atribución de privatividad, sino que requiere una causa gratuita u onerosa correspondiente al acto o negocio al que hace referencia el artículo 1323 CC, que es el que puede servir de base a un pacto de privatividad ya que no sirve el artículo 1355 CC referido al pacto de atribución de gananialidad.

Ello aparte de que dicha Resolución de 22 de junio de 2006 está totalmente superada en sus planteamientos pues admite la inscripción de la escritura calificada a pesar de que dice que “no se caracteriza por la claridad y precisión de su contenido”, pues si es así, ello exigiría conforme al principio hipotecario de especialidad que la escritura fuera objeto de aclaración y precisión de su contenido en una materia tan importante. Y también está superada cuando dice que “la funcionaria calificadora (que es la forma insólita que utiliza para referirse a la registradora) se ha limitado a citar determinados preceptos legales, y no llega a proporcionarse al interesado razón lógica suficiente por la cual considera que el artículo 1355 del Código Civil no es aplicable al presente caso”, cuando la doctrina actual de la DG respecto a la necesidad de motivación de la nota, no impide entrar en el recurso gubernativo cuando el recurrente tiene datos suficientes para defender su propia posición en el recurso, que es lo que ha ocurrido en el caso de la citada Resolución, según resulta de la exposición de las razones del recurrente y de la amplitud de contenido de la propia Resolución.

La Resolución de 29 de marzo de 2010 admite también la figura de la “causa matrimonii” para el pacto de atribución de ganancialidad a un bien privativo pero no se refiere a la inversa, y dice:

“si bien es cierto que para los negocios de transmisión que implican desplazamientos de bienes de un patrimonio a otro se precisa la expresión de la causa onerosa o gratuita de los negocios jurídicos, no obstante en estos pactos atributivos de ganancialidad no es que sean abstractos sino que tienen su propia causa legalmente contemplada que se justifica por la posibilidad de ampliación del ámbito objetivo del patrimonio ganancial para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, y sin perjuicio del derecho de reembolso que tendrá lugar en el momento de la liquidación de la sociedad salvo pacto en contrario conforme al artículo 1358 CC, debiendo por tanto diferenciarse a estos efectos entre negocios de transmisión, que requieren expresión de la causa, y negocios de atribución de ganancialidad en el mismo momento de la adquisición y por tanto sin desplazamiento patrimonial, que están tipificados en el artículo 1355 CC.”

La Sentencia TS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2015 admite también la “causa matrimonii” pero únicamente aplicable a los pactos de atribución de ganancialidad y como un supuesto de liberalidad que ha de insertarse en la institución matrimonial. Dicha Sentencia se transcribe al final del epígrafe siguiente.

* 10. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la atribución de ganancialidad y el derecho de reembolso

La última jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido doctrina sobre la atribución de ganancialidad por acuerdo común de ambos cónyuges, pero nada ha establecido sobre la atribución de privatividad ni mucho menos sobre el supuesto que se plantea en las tres Resoluciones objeto de este comentario.

Así, la Sentencia TS 295/2019, de 27 de mayo de 2019 ha considerado bienes gananciales aquellos que de común acuerdo han sido declarados como gananciales por ambos cónyuges y en cuanto al derecho de reembolso del dinero que se haya probado como privativo procede conforme al artículo 1358 CC. Respecto a los casos en que la ganancialidad se ha atribuido unilateralmente por uno de los cónyuges, queda la posibilidad de que en el momento de la liquidación se pruebe que es privativo atendiendo al dinero empleado en la adquisición.

En cuanto a la atribución de privatividad, ni es objeto de dicha jurisprudencia ni tampoco lo presupone,  sino que la citada Sentencia se limita a resumir los supuestos que resultan de los apartados 2 y 4 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario, pues dice:

“Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad.”

“En consecuencia -añade-, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.”

En sentido similar sobre el derecho de reembolso se pronuncian las Sentencias TS de 6 de febrero de 2020, 12 de febrero de 2020 y 6 de marzo de 2020, en cuanto al derecho a reembolso del dinero privativo, porque no se presume donación ni renuncia al mismo.

Por tanto, esta jurisprudencia nada significa respecto al caso de atribución de privatividad del bien planteado en los casos de las Resoluciones comentadas.

Otra Sentencia importante, anunciada para incluirla en el presente epígrafe según se dijo en el epígrafe anterior, es la Sentencia TS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5441), que admite pero sólo para el pacto de atribución de ganancialidad, que es del que se ocupa, una causa de liberalidad especial, resultante de la institución matrimonial, lo cual enlaza con la “causa matrimonii” que expusimos en dicho epígrafe anterior y que nada tiene que ver con la causa del pacto de atribución de privatividad.

Dicha Sentencia considera válida la aportación de un inmueble de carácter privativo a la sociedad de gananciales mediante escritura pública, pues aunque es cierto que los contratos entre cónyuges celebrados al amparo del artículo 1324 CC están sometidos al requisito de la existencia de la Causa y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causamatrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita ( artículo1274 del Código Civil ), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges, por lo que no se niega la presencia de una causa de liberalidad, pero no tratándose en realidad de una donación de bien inmueble sino de un negocio bien distinto, considera la sentencia impugnada que hay que apreciarla existencia de causa en el negocio y que la misma encuentra amparo en las normas reguladoras de dicho elemento del contrato, por lo que no cabe hablar de inexistencia ni de nulidad del negocio de que se trata. Por otra parte carece de legitimación para la defensa de los eventuales derechos de acreedores y legitimarios quien no reúne ninguna dedicas condiciones y, por el contrario, ha sido parte libre y conscientemente en el negocio jurídico cuya validez ahora combate, pese a no alegar la existencia de vicio alguno en el consentimiento prestado. Y no hay infracción del artículo 633 CC y de la sentencia del pleno de esta Sala de 11 de enero de 2007relativa la a forma sustancial de la donación de inmuebles en escritura pública específica en la que se ponga de manifiesto en «animus donandi» y la aceptación por parte del donatario, pues no todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto y así en este caso no se trata de una transmisión patrimonial de la propiedad realizada de forma gratuita por un sujeto a otro, sino -incluso descartada la causa onerosa- de la aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales a dicha sociedad -de tipo germánico y sin distribución por cuotas- de un bien de su propiedad por razón de liberalidad que ha de insertarse en las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial”.

* 11. La legislación foral de Aragón y de Navarra sobre la cuestión debatida.

Es sabido que tanto la legislación foral de Aragón como la de Navarra admiten el pacto de atribución de privatividad por parte de ambos cónyuges, por lo que en dichas legislaciones no es aplicable ni el artículo 1324 del Código Civil ni el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario y sus concordantes, pero es porque la propia legislación civil foral así lo establece de forma clara y contundente.

Concretamente, la Ley 83 de Navarra establece: “Bienes privativos. Son bienes privativos de cada cónyuge…5.Los adquiridos con cargo a bienes de conquista si en el título adquisitivo ambos cónyuges hacen constar la atribución privativa a uno de ellos”.

Y el artículo 214 del Código Foral de Aragón establece: “Reconocimiento de privatividad. 1. Se considerará privativo un bien determinado cuando la atribución por un cónyuge de tal carácter al dinero o contraprestación con que lo adquiera sea confirmada por declaración o confesión del otro, que habrá de constar en documento público si ha de acceder al Registro de la Propiedad. 2. La titularidad y libre disposición del bien así adquirido, aun fallecido el otro cónyuge, no puede quedar afectada o limitada sino por el ejercicio de las acciones que puedan corresponder a acreedores y legitimarios en defensa de su derecho”.

Pero lo que no es posible es aplicar al sistema del Código Civil lo que resulta de dichas legislaciones forales, pues ello sería necesario establecer una norma legal de modificación del  Código Civil, sin que se pueda obtener la misma solución por eliminación fáctica de los artículos antes mencionados del Código Civil y del Reglamento Hipotecario.

José Manuel García García