Comentario de la Resolución de 18 de julio de 2022 (5ª): la opción, la causa de garantía, las deducciones y el principio de especialidad

* Resumen de la Resolución.–

La Resolución de 18 de julio de 2022 (5ª), después de reiterar que no cabe el pacto de comiso al amparo de un derecho de opción (Resolución de 8 de abril de 1991 y Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo de 1999 y 26 de noviembre de 2008 -en que se condicionaba la opción al impago de la deuda- y Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013 ) y reiterada jurisprudencia TS (Sentencias TS de 18 de febrero de 1987, 15 de junio de 1999 y 5 de junio de 2008 , así como los artículos 1859 Y 1884 CC, que son preceptos de orden público, y todo ello para evitar enriquecimientos para el acreedor y evitar los trámites del procedimiento de ejecución y plantear problemas respecto a asientos posteriores a la opción, al no estar prevista la suerte de los mismos, contrapone toda esa multiplicidad de Sentencias, Resoluciones y preceptos legales de orden público, a dos Resoluciones que cita, las de 16 de diciembre de 2018 y 28 de enero de 2020, para limitarse a decir que deben admitirse pactos que permitan el equilibrio sin enriquecimientos injustos y que se permita al acreedor en caso de incumplimiento “mecanismos expeditivos” para alcanzar la mayor satisfacción de la deuda; y aunque nada de ello estaba previsto en el caso, hace referencia a que cabe establecer un procedimiento como el pacto marciano, que nada tenía que ver con este supuesto y que implica un procedimiento inventado ante notario, sin fundamento legal alguno y eso que es un procedimiento, que requiere ley.

Y seguidamente, añade que “no se deduce de forma patente (como ya dijo la Resolución de 28 de enero de 2020) – una vez más ese “latiguillo que nos es conocido- que estemos ante un contrato de financiación inmobiliaria ni que la opción se constituya en garantía de aquélla, como señalaba la calificación registral, escudándose seguidamente en que corresponde al “ámbito judicial la determinación de que tales circunstancias constituyan pacto de comiso” (cosa que en el presente caso, el registrador en su calificación no aludía a esta cuestión, sino sólo al encubrimiento de una financiación).

Y por eso, considera que la opción es inscribible pero es cierto que con una importante salvedad y es que no admite la Resolución que, aunque la unilateralidad en el ejercicio de la opción por parte del optante no se discute en la nota calificadora (ni tenía por qué discutirla, añado yo), no puede admitirse la forma de prever ciertos descuentos y en este sentido confirma la nota calificadora por lo que rechaza el pacto de que el acreedor u optante pueda hacer un cálculo aproximado que va en contra del principio de determinación y en contra de que la determinación de ello quede al arbitrio del optante, pues ha de tratarse de cantidades indubitadas y debidamente acreditadas.

Y también confirma la nota calificadora en cuanto a la inadmisibilidad del burofax como medio de notificación del ejercicio de la opción, lo cual es acertado, y también el rechazo de las cláusulas obligacionales.

Y aplica, al final, la figura de la inscripción parcial, entendiendo que con exclusión de todos esos pactos, es inscribible la opción.

* COMENTARIO CRÍTICO.-

Lo primero que se podía plantear en el caso de esta Resolución es si en el supuesto contemplado hay o no pacto de comiso.

La nota calificadora registral no señala el defecto de existir pacto de comiso, aunque lo cita inicialmente en la argumentación general, sino que se centra en que con la opción se encubre aquí una financiación con la consiguiente “causa garantiae”, lo cual exigiría la aplicación de la transparencia material del artículo 15 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario y los requisitos de la misma. No obstante, dentro de la argumentación general inicial, la nota alude a la posibilidad de pacto de comiso, pero lo relaciona con la cuestión de la causa de garantía, sin hacer referencia específica como defecto en la nota calificadora al pacto de comiso.

Por mi parte, creo que si hay esa financiación dentro del contrato de opción y esa financiación repercute en el ejercicio de la opción misma (a través de las deducciones tan genéricas como las que se pactan del precio de la opción), estamos prácticamente en la figura del pacto de comiso, y la propia Resolución argumenta en varios pasajes en relación con la figura del comiso, que no admite en este caso. Pero, al no aludir el registrador en su calificación, al comiso como defecto, éste debería quedar fuera de todo pasaje de la Resolución, lo que no quiere decir que quede fuera de este comentario, pues si estuviéramos ante una opción con financiación encubierta, estaríamos en una función de garantía de la opción y consiguientemente en el prohibido pacto de comiso. Y ello, aunque no se pacte expresamente que el concedente de la opción no puede renunciar ya a la misma ni desistir de ella, porque si se pretenden deducir del precio final a pagar una serie de cantidades que se entreguen en lo sucesivo por parte de la optante, en tanto en cuanto son objeto de deducción del precio, influyen, al menos en parte, en la decisión del optante de apropiarse de la finca por impago de cantidades debidas, sin sujeción al procedimiento de ejecución adecuado por deudas impagadas, y siendo todavía más grave que el optante ya no se pudiera liberar de la opción en este caso.

Sea de ello lo que fuere, y si la posible financiación dentro del contrato de opción repercute aquí o no en la posible existencia de un pacto de comiso, la Resolución merece una serie de críticas muy desfavorables, junto a otros aspectos favorables que se indicarán al final. En todo caso, la Resolución parece que debe incluirse dentro del grupo de Resoluciones partidarias de dar rienda suelta al contrato de opción, para que campe a sus anchas sin control alguno en el ámbito extrajudicial y registral, dejándolo todo para el ámbito judicial con el latiguillo de que el registrador sólo puede calificar lo que es patente contra ley, y con el socorrido canto al principio de la autonomía de la voluntad sin tener en cuenta los tres límites infranqueables de la misma que establece el artículo 1255 CC y que por cierto cita de pasada la propia Resolución, pero dejándolos a un lado: la ley, la moral y el orden público.

* Como ASPECTOS CRITICABLES de la Resolución pueden señalarse las siguientes:

1º) Lo primero que se puede destacar es el “enorme desequilibrio” en la cita de Resoluciones y jurisprudencia por parte de la Resolución.

Dedica un número considerable de Resoluciones, Sentencias y preceptos legales, para rechazar que el derecho de opción pueda tener una causa de financiación y de garantía, e incluso de pacto de comiso. Y frente a ello, sólo cita dos Resoluciones en apoyo de lo que luego va a resolver en sentido contrario a aquellas otras y que son dos Resoluciones que se refieren a supuestos distintos, y cuyo fundamento explicitado por la presente, lo único que pone de relieve es otro canto desmesurado al “acreedor” para que cuente con un procedimiento rápido de ejecución al margen de la ley (que es el pacto marciano, que luego veremos) y para que pueda tener satisfacción plena en cuanto a sus pretensiones, con lo que en definitiva, estaría poniendo de relieve que estamos ante un “acreedor” más que a un “optante” (al menos en las consideraciones generales). Argumentos éstos que más bien revelan un enorme “desequilibrio” en defensa del acreedor frente al deudor.

2º) En segundo lugar, cuando empieza la dialéctica relativa a la nota calificadora, la argumentación de la Resolución utiliza en mi opinión, un “truco dialéctico” desviando la cuestión respecto al orden de la discusión y al contenido de los defectos que se planteaban en la nota calificadora especialmente el primer defecto, incurriendo en estratagemas inapropiadas, como las de los números  18 y 19 de las que denunció Arthur Schopenhauer en su famosa “Dialéctica erística o el arte de tener razón”, basada en los tópicos de Aristóteles.

Especialmente, hay que resaltar ante todo, algo parecido a la estratagema 18 que es la “mutatio controversiae,” si no cambiando “el tema de discusión”, sí “el orden de la discusión”, e incluso el “tema de la discusión respecto al primer defecto de la nota calificadora”, lo que tiene su importancia respecto a la argumentación de la nota relativa a que existe en el caso planteado una causa de financiación incorporada a la opción, y desde luego, con falta de claridad y de transparencia sobre las deducciones, aparte del defecto sobre transparencia material del artículo 15 de la Ley 5/2019, que es el que en realidad señala la nota calificadora.

La nota de calificación registral lo que trata de demostrar en el primer defecto o defecto más general, es que se detecta a través de la escritura y de los asientos del Registro que en el contrato de opción de compra pactado existe una “causa garantiae”, es decir, una financiación presente y/o futura por parte del optante a favor del concedente y aunque se menciona con la cita del pacto de comiso en algún pasaje, en realidad el defecto se concreta, como ya hemos dicho, en que, dado que existe una financiación, “no se han cumplido los requisitos de transparencia material del artículo 15 de la Ley 5/2019”.

Y ello se demuestra por la transcripción que se hace en los “Hechos” de la Resolución, de la argumentación primera o fundamental del primer defecto de la nota calificadora partiendo de lo que “dice la propia escritura”, que no es de lo que se ocupa la Resolución al tratar de ese primer defecto.

Se dice en la nota calificadora en primer lugar: “A juicio del registrador abajo firmante, la «causa garantiae» resulta detectable por la calificación registral por las razones siguientes: – el hecho de que, en el título calificado, se prevea que puedan imputarse al precio de la compraventa, y por tanto deducirse del importe a pagar en el momento del ejercicio de la opción, no sólo «aquellas cantidades que el comprador deba retener para cancelar las cargas existentes sobre la finca y deudas con respecto a la comunidad de propietarios en que esté ubicada la finca, además de los importes adeudados en concepto de impuestos y contribuciones pendientes de pago en el momento de la formalización del ejercicio de la opción de compra», sino también, «cuantas cantidades reciba la parte vendedora/cedente desde la formalización de la presente opción de compra y hasta el ejercicio de la misma bien en cheques y/o transferencia y/o bien subrogándose en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que graven la finca descrita, bien reteniendo el Importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios y demás cargas que pudieren haber suscritos o bien mediante su consignación notarial.». Resulta así que el título prevé la realización de entregas de dinero futuras por parte de la optante a la concedente de la opción sin identificarlas como anticipos del precio de la compraventa. Se prevé, incluso, para el caso de subrogación del optante en la deuda pendiente de las hipotecas que graven la finca, o de retención del importe necesario para satisfacer dichos créditos (en el supuesto calificado la finca no está gravadas con hipoteca) no sólo que en el momento de la compraventa pueda compensarse la deuda pendiente con el importe a entregar por el optante, dando lugar a su reducción o incluso desaparición, sino que puedan generar una deuda del concedente de la opción a favor del optante, de forma que éste tenga derecho a «reclamar la diferencia a su favor, lo cual resulta expresivo de la obligación del concedente de la opción de devolver las cantidades que le hayan sido entregadas por el optante o que éste haya pagado por su cuenta y, con ello, la existencia de un contrato de financiación que constituye la causa que posibilita tal reclamación, en el que la opción de compra actúa como mecanismo recuperatorio de todo o una parte de los importes prestados.

Y sólo después, o sea en segundo grado y casi a mayor abundamiento, la nota calificadora hace referencia a la existencia de un asiento de presentación sobre renuncia de un derecho de opción anterior sobre la misma finca, que revela que estamos ante una especie de opción sucesiva después de otra anterior renunciada. Y no debería tampoco minusvalorarse ese argumento, sobre todo después de la reciente Sentencia TS que admite que el registrador pueda calificar ampliamente todos los elementos que resulten a su alcance.

Pues bien, la Resolución cambia el orden de la argumentación en relación con los defectos señalados por el registrador, haciendo una “mutatio controversiae” colocando en primer lugar lo que en la nota calificadora está en segundo lugar y a mayor abundamiento, de modo que, aunque no se cambie exactamente el tema de la discusión, se cambia el orden en la argumentación, y no se completa la réplica debidamente respecto al primer defecto de la nota calificadora.

En definitiva, no se entra propiamente en el primer defecto, sin perjuicio de que luego se hagan una serie de consideraciones en la Resolución respecto al segundo defecto relativo a la actuación unilateral de la parte optante en cuanto a las deducciones, pues no se trata sólo de actuación unilateral y a su arbitrio de la optante, que eso lo reconoce la propia Resolución, sino de que esas deducciones genéricas sobre entregas por transferencia o cheque y por razón de hipotecas, que no existen en la finca actualmente, revelan esa causa de “financiación y de garantía” que pone de relieve la nota calificadora como expresivas de una financiación en curso y no sólo de una actuación unilateral a la hora de determinar las deducciones, que ésta es otra cuestión en la que precisamente acierta la Resolución según veremos.

En cambio, la Resolución centra su réplica contra el primer defecto de la nota calificadora, en lo que ésta recogía como mero “refuerzo” o “a mayor abundamiento” lo relativo al asiento de presentación sobre la renuncia a una opción anterior. Y no sólo eso, sino que la Resolución prescinde del argumento fundamental que había señalado el registrador en relación con el primer defecto, para demostrar que en la propia escritura había una causa de financiación incorporada al contrato de opción de compra, que era esa frase evidente de la que resultaba que la opción incorporaba la financiación por parte de la entidad optante. Por otro lado, esas cantidades que entregaría la optante a la concedente a lo largo del contrato, hacen referencia a préstamos y a hipotecas que como dice el registrador no consta ninguna de ellas inscrita en el Registro, por lo que nada tienen que ver con el derecho de opción, en tanto en cuanto, las hipotecas posteriores, aparte de que va a ser difícil que se constituyan, si se inscribe un derecho de opción preferente tan complejo, se rigen a través de la purga consiguiente como consecuencia del ejercicio de la opción, que para nada exige ninguna deducción del precio de la opción, sino la consignación a favor de los que, en su caso, sean titulares posteriores.

Y por tanto, una de dos: o se reconoce que hay causa de financiación o garantía incorporada al contrato de opción, o se considera que es una frase carente de sentido y que debe aclararse y entretanto, suspender la inscripción de la opción, o incluso denegar esa cláusula tan extraña.

Sólo más adelante, en relación con el defecto segundo sobre el ejercicio unilateral de la opción, y la voluntad del optante de deducir cantidades a su arbitrio, se hace una referencia a ese pacto, pero lo que interesa fundamentalmente del mismo no es ya la deducción de cantidades, sino lo que revela de “financiación” al concedente por parte del optante, que merecería al menos una aclaración o incluso denegación por incoherente.

Y en fin, tampoco tiene en cuenta la Resolución que ese pacto en definitiva viene a ser “un pacto de compensación de créditos” que la Dirección General ha rechazado su inscripción por entender que es obligacional y que no tiene por qué afectar a terceros. Así por ejemplo, las Resoluciones de 8 de abril de 1991 y de 22 de abril de 2005 (2ª) rechazan la inscripción del pacto de compensación de créditos por carecer de “transcendencia real” y de eficacia “erga omnes”.    

Dichas Resoluciones ni siquiera son objeto de cita por la presente Resolución, a pesar de que hubiera podido meditar la denegación de esa cláusula sobre entrega de cantidades de todo tipo por parte de la optante, que pretende deducirlas del precio de opción en su momento, infringiendo la doctrina sobre la exclusión del Registro de los pactos de compensación de créditos.

3º) Respecto al argumento del valor de la finca que consta en la nota calificadora, aunque no aparece como defecto independiente, debería haber sido objeto de atención por parte de la Resolución, sobre todo teniendo en cuenta que, de una u otra forma, existen esas relaciones de futura financiación entre las partes, y es la referencia en la nota calificadora a que el precio que se pacta para la opción es de 90.000 euros, que nada tiene que ver con el precio de mercado, pues el registrador después de obtener el valor catastral por consulta en la Sede Electrónica del Catastro obtiene un valor de 238.850,75 euros, que recoge en la propia nota calificadora.

Si uno de los elementos del comiso que señala la propia Resolución, aunque no sea la parte central de la nota calificadora, es la disminución del precio de la finca, aquí tenemos un caso evidente de valor ínfimo, mezclado encima con la deducción del precio de cantidades que en lo sucesivo va a entregar la optante a la concedente de la opción.

Lo único que aparece en la Resolución, un tanto de pasada y sin venir a cuento, es que debe admitirse el pacto marciano a través de un procedimiento notarial de fijación de valor, pero ni en la escritura ni en la nota de calificación y ni siquiera en la propia Resolución, se trata de este tema, ni nadie puede ahora introducir ese pacto marciano, cuando se da por bueno todo lo pactado en este punto, por lo que más bien habría que considerarlo como lo que en otra ocasión señale sobre los casos en que lo que se pretende es dictar doctrina ajena a lo que se discute, de modo indebido y muy criticable, para que se consolide en el futuro, sobre todo en aquellos casos en que  se cita un asunto que nada tiene que ver con el tema planteado y que además tiene su importancia, pues el pacto marciano no aparece recogido en ningún precepto de la legislación civil e hipotecaria en relación con los bienes inmuebles, ni puede inventarse o fomentarse un “procedimiento notarial” de fijación de valor, que requeriría una ley específica, como ocurre con todos los procedimientos, sean administrativos, notariales o registrales, conforme resulta de conocidas Sentencias del Tribunal Supremo que anularon  preceptos de procedimiento establecidos por vía de Reglamentos. De momento, el pacto marciano está fuera del “planeta jurídico y legal” y, por tanto, no está en la Tierra en que vivimos, ni debe estar.

No hay que olvidar que la Sentencia de la Sala 3ª Sección 6ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 anuló algunos preceptos del Reglamento Notarial implantados por el Real Decreto 45/2007 (artículos 203 -parcialmente y artículos 210 y 220 por ejemplo), porque “contienen la regulación de un procedimiento para la dación de fe pública, requerimiento del interesado, comprobación por el Notario, condiciones de la celebración de la subasta, tramitación y resolución diligenciada por el Notario, que como tal es materia sujeta a reserva de ley y no puede ser objeto de regulación reglamentaria sin la necesaria y precisa habilitación legal, lo que conduce… a la declaración de nulidad del precepto.” Y con anterioridad, ya la Sentencia de la Sala 3ª de 22 de mayo de 2000 anuló varios preceptos del procedimiento de recurso gubernativo de la reforma del Reglamento Hipotecario por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, porque regulaba materias reservadas a la Ley vulnerando la Constitución”.

* OTROS ASPECTOS QUE MERECEN CRÍTICA DESFAVORABLE EN LA RESOLUCIÓN:

Me refiero a la insistencia de la Resolución, como ya hizo en la Resolución de 13 de julio de 2022 (4ª) de limitar la calificación registral a lo patente, obviando así el control del derecho de opción a efectos registrales, no sólo para el registrador sino para la propia Dirección General, pues deja todo al ámbito judicial, si es que alguna persona pretende alguna demanda en el futuro, cuando es a la inversa, conforme a los artículo 18 LH (que para nada hablan de calificación de lo patente) y 101 RH (que, conforme al artículo 34 LH, pone en primer plano en el ámbito registral la calificación registral, sin perjuicio de que luego pueda existir, como existe, un control judicial sobre ésta).

Y me refiero también al canto exagerado que representa esta Resolución al principio de autonomía de la voluntad sin tener en cuenta los límites infranqueables del artículo 1255 CC: la Ley (artículos 1859 y 1884 CC, y ahora, la transparencia material del artículo 15 de la Ley 5/2019); la moral (aludida por las propias resoluciones en contra de la “causa garantiae” dentro de la opción) y el orden público (que impide desviar los procedimientos de ejecución respecto a los impagos de la deuda, mediante apropiaciones del acreedor o mediante pactos marcianos inexistentes en la legislación y que son pura invención, al menos en el ámbito inmobiliario).

Sobre estos dos aspectos me remito a la crítica que hice de la Resolución DG de 13 de julio de 2022 (4ª) hace unos días en Rnet de 7 de septiembre de 2022.

* ASPECTOS DE CRÍTICA FAVORABLE DE LA RESOLUCIÓN:

A) A pesar de las críticas anteriores, hay que reconocer que la Resolución acierta plenamente en otros temas, cuando rechaza la inscripción, aun permitiendo la inscripción parcial del resto, de esa actuación unilateral del optante de fijar las deducciones del precio de la opción a través de APROXIMACIONES a su arbitrio, puesto que ello va claramente en contra del principio de especialidad y no puede ser contenido de un asiento registral. Con ello, la Resolución rectifica su propio criterio mantenido con anterioridad, que iba claramente en contra de los artículos 1256 y 1449 CC. Al atender al principio de especialidad, hay que dar por superada la doctrina de la Resolución de 27 de octubre de 2020, que prescindió totalmente del mismo, basándose erróneamente en preceptos de la legislación civil catalana. La presente Resolución, a pesar de una referencia a dicha legislación, aplica claramente el principio de especialidad.

No obstante, la referencia a la legislación civil catalana en aquella Resolución de 27 de octubre de 2020, y en menor medida en la presente, merece algún comentario adicional respecto a la compraventa y al derecho de opción en dicha legislación civil.

Desde luego que el  principio de especialidad está totalmente ausente en la Resolución de 27 de octubre de 2020, pues entendió que se podía  argumentar con el artículo 621-5, apartados 1 y 2 del Código Civil de Cataluña, que se refieren exclusivamente a aspectos del contrato de compraventa entre partes, pero no cuando pueden aparecer terceros ajenos a esa indeterminación del precio y además, dichos apartados se refieren al precio de una compraventa pactada entre partes, pero no del derecho real resultante cuando se trata de un derecho de opción o de cualquier otra garantía real, en que es necesario que queden determinados todos los elementos respecto a terceros, como resulta claramente del artículo 568-6-b) del propio Código Civil de Cataluña, que exige expresar “la contraprestación para adquirir el bien o los criterios para fijarla”, refiriendo el ejercicio unilateral únicamente a la facultad de optar y no a la fijación unilateral del precio. Y además, el artículo 568-12 establece normas para que se deposite o consigne el precio o la contraprestación a favor de los titulares de derechos reales o gravámenes posteriores, lo que si lo decide a su arbitrio el optante, deja a su voluntad no sólo el ejercicio de la opción sino el precio a depositar a favor de terceros. Incluso la letra c) del apartado 3 de dicho artículo 568-12 prevé el depósito notarial a disposición de los propietarios y de las terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después del derecho de opción en el Registro de la Propiedad si se trata de inmuebles. Y el apartado 4 del propio artículo 568-12 se establece que “para cancelar las cargas y los derechos inscritos con posterioridad a la inscripción del derecho de opción, ha de atenerse a lo que establece la legislación hipotecaria”. E incluso es importante que no quede abierta la validez o nulidad de la inscripción, conforme a la legislación hipotecaria, teniendo en cuenta que podrían surgir terceros hipotecarios, y no podría cumplirse el principio de seguridad del tráfico y de las transmisiones y créditos, si todo quedara pendiente a futuras decisiones sobre valoración de elementos indeterminados como son los que resultan de esos artículos en los que pretendía apoyarse la Resolución de 27 de octubre de 2020. No obstante, quizá debería dejarse para más adelante, una exposición más detenida de la legislación civil catalana en este punto y su necesaria concordancia con la legislación hipotecaria en el ámbito de la oponibilidad a terceros respecto a bienes inmuebles.

B) También merece crítica favorable la exclusión de la notificación por burofax al concedente de la opción en el ámbito de los derechos reales inmobiliarios, sin perjuicio de que en otros contratos, el Tribunal Constitucional la haya admitido para otros supuestos meramente obligacionales o procesales. Con ello, confirma la doctrina sentada por la Resolución DG de 14 de mayo de 2019.

C) Asimismo, la exclusión de los pactos obligacionales es muy acertada, sobre todo en materia de derecho de opción, en que va siendo ya frecuente amontonar una serie de cláusulas que deben quedar en el ámbito de las relaciones entre partes, como bien reconoce la presente Resolución, admitiendo la inscripción parcial del resto de cláusulas reales (excepto las que sean nulas), de acuerdo con la cláusula de la propia escritura en que se solicitaba la inscripción parcial, en su caso.

16-09-2022

José Manuel García García