Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se deniega la práctica de una anotación de demanda de reconocimiento de servidumbre de paso dirigida contra una subcomunidad de propietarios

https://www.boe.es/boe/dias/2019/07/25/pdfs/BOE-A-2019-10878.pdf

* RESEÑA:

* Cuestión planteada:

Se plantea si cabe anotar una demanda que pretende la constitucion de una servidumbre sobre determinados elementos comunes de un regimen de propiedad horizontal, cuando la demanda no se dirige contra el presidente de la comunidad constituida e inscrita, sino contra el de una supuesta subcomunidad, no prevista en los estatutos de la comunidad general, no constituida y no inscrita, pero que tiene un libro de actas previamente diligenciado por el registro de la propiedad.

* Doctrina de la DGRN:

“La DGRN resuelve que “debe entenderse perfectamente posible la anotación preventiva de demanda (…) que pretende la declaración o constitución de una servidumbre de paso sobre determinados elementos comunes de una comunidad de propietarios, cuando consta demando el presidente de la junta de propietarios de la subcomunidad afectada que no se puede considerar jurídicamente inexistente al tener los libros legalizados por la registradora de la Propiedad.”

(Ver texto íntegro en https://www.boe.es/boe/dias/2019/07/25/pdfs/BOE-A-2019-10878.pdf)

* COMENTARIO CRÍTICO:   J DELGADO:

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal dispone en su artículo segundo que “Esta Ley será de aplicación:

a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.

b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.(…)

c) (…)

d) A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica.

e) (…)

La propia DGRN reconoce que “De la normativa reseñada se deduce con claridad que para que exista una comunidad de propietarios a la que se aplique la ley de propiedad horizontal no es imprescindible que esté formalmente “constituida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5”, ya que también se aplica la dicha ley “a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.” En cambio, sólo existirá una subcomunidad a la que se aplique la Ley de propiedad horizontal, “cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica.”

Pero luego la DG se olvida de aplicar las consecuencias de tan clara premisa, y que a mi juicio, son las siguientes: .

1.- Salvo que el titulo constitutivo de la comunidad general así lo hubiera previsto, o se modificara debidamente al efecto, no existe ni puede existir ningún supuesto derecho de autodeterminación que ampare que cualquier subgrupo de propietarios ubicados en un determinado espacio físico del conjunto se autoatribuya competencia exclusiva y excluyente para decidir sobre determinado subgrupo de elementos comunes que, estén donde estén ubicados,  en realidad pertenecen jurídicamente, según los estatutos, tan solo a la comunidad general, y por tanto, cualquier decisión relativa a los mismos tan sólo compete a los miembros, a todos los miembros, de esa comunidad general.

2.- Por tanto,  una anotación de demanda cuya eventual estimación afectaría a los elementos comunes de una determinada comunidad inscrita en régimen de propiedad horizontal, no puede practicarse si la demanda no se ha dirigido contra el titular registral de tales elementos comunes, que no es otro que la comunidad general propietarios, única constituida e inscrita, sino contra otra supuesta o pretendida subcomunidad, que no consta constituida ni inscrita, y que por tanto no es titular registral de elemento común alguno y que ni siquiera puede llegar a serlo por no estar así previsto ni autorizado en los estatutos del titulo constitutivo de la comunidad general.

3.- Lo que se acaba de exponer no queda alterado por la circunstancia alegada por el recurrente, y plenamente cierta, de que en el presente caso, tal supuesta subcomunidad demanda sí que tiene un libro de actas previamente diligenciado por la propia registradora autora de la nota de calificación ahora recurrida.

En el presente caso, el diligenciado del libro de actas de esa pretendida subcomunidad no debió haberse llevarse a cabo, pues tal subcomunidad no está prevista en el título constitutivo que consta inscrito, y consecuentemente con ello, no es posible diligenciar un libro de actas para reflejar los acuerdos de una supuesta subcomunidad cuya composición, cuotas de voto y elementos comunes propios de tal subcomunidad resultan indeterminados.   Una comunidad de propietarios, o una subcomunidad, primero ha de estar legalmente constituida (inscrita o no) con determinación de sus elementos privativos, elementos comunes, y cuota que a cada uno de aquéllos corresponde en éstos,  y sólo después podrá adoptar acuerdos y reflejarlos en un libro de actas diligenciado por el registrador.

Por análogas razones, no cabría diligenciar en el Registro Mercantil un libro de actas para reflejar los acuerdos de supuestos órganos de una supuesta sociedad mercantil, si tal sociedad no estuviera todavía constituida.

Una cosa es que la ley de propiedad horizontal resulte también aplicable, según el apartado b) del artículo segundo de la ley de propiedad horizontal,  “a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal”, y otra cosa muy distinta es que, sin haber otorgado dicho titulo constitutivo pueda, que no puede, diligenciarse un pretendido libro de actas para reflejar los acuerdos de no se sabé aún que propietarios de elementos privativos, sobre no se sabe aún qué elementos comunes, computándose sus votos en no se sábe aún qué porcentaje.

Idéntico obstáculo legal existe para legalizar libros de supuestas subcomunidades, con el añadido, además, de que conforme al apartado d) del mismo articulo segundo, ni siquiera se les aplica la ley de propiedad horizontal si tales subcomunidades no resultan del titulo constitutivo de la comunidad general.

Por tanto, ningún efecto jurídico, más allá de una indebida e ilusoria apariencia, produce el hecho de que indebidamente se haya diligenciado por la registradora un libro de actas de una subcomunidad jurídicamente inexistente.

4.- Y, en todo caso, la indebida existencia de ese libro de actas diligenciado no altera la conclusión fundamental de que para que se puede anotar registralmente una demanda que pretende la declaración o constitución de una servidumbre de paso sobre determinados elementos comunes de una comunidad de propietarios, ha de constar demandada dicha comunidad, y no una supuesta subcomunidad jurídicamente inexistente y que, por ello, carece de competencia alguna sobre el elemento común potencialmente afectado, y que en todo caso, al no tener existencia registral, no es titular registral del elemento común sobre el que se demanda la constitucion de la servidumbre.

Conclusion final: Por todo lo expuesto, aunque la registradora, en cumplimiento de esta anómala resolución DGRN, anote la demanda, la sentencia que finalmente recaiga, aún cuando estime la demanda y declare o constituya una servidumbre sobre determinados elementos comunes, no podrá ser inscrita, por no constar demandado su titular registral (que es la comunidad general, única inscrita, y no ninguna otra pretendida subcomunidad, que por mucho que se quiera discutir si es jurídicamente existente o inexistente, no cabe duda de que registralmente no consta inscrita).

Así lo exigen los artículos 20, 32, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria, como resulta con especial claridad de éste último cuando señala que “en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación” (del registro, como por ejemplo, para que se inscriba un derecho de servidumbre no inscrito), “se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho” (sobre el bien o elemento objeto de tal servidumbre).

En definitiva, la resolucion de la DGRN que comentamos nos parece un desacierto jurídico, que lesiona la tutela judicial efectiva del titular registral, contradice las presunciones y  pronunciamientos registrales, y resulta claramente contraria a la normativa y principios registrales vigentes, (y a la propia doctrina general del Centro Directivo).

Además, produce la anómala paradoja de permitir practicar una anotación registral de una demanda cuya eventual sentencia estimatoria, en puridad y rigor, no podrá ser inscrita (salvo que la DG, llegado el caso, también se empeñe en lo contrario).