AUTOR: ANGEL VALERO.

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019, ASUNTOS C-70/17 (ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA) Y C-179/17 (BANKIA SA), SOBRE CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CASO DE IMPAGO.

ÍNDICE: I.- Introducción. II.- Antecedentes. III.- Los términos del debate. IV.- El fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: 1.- El rechazo de la reducción conservadora de la cláusula abusiva. 2.- Requisitos para la admisión de la sustitución de la cláusula declarada abusiva por la disposición legal que sustituya a aquella disposición que la inspiró: la no subsistencia del contrato de préstamo hipotecario y las ventajas para el consumidor de la ejecución hipotecaria. 3.- La obligación que se impone al juez nacional de adoptar un enfoque objetivo a la hora de valorar las cuestiones implicadas. 4.- La sustitución de la cláusula declarada abusiva por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula y el innecesario consentimiento del deudor.  V.- La cuestiones prejudiciales pendientes. VI.- Conclusión.

* I.- INTRODUCCIÓN

Como se ha analizado en el trabajo adjunto sobre la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCI,) su disposición transitoria 1ª número 4º establece como regla general la sustitución de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de cuotas, por la norma imperativa legal que lo regula de futuro, en concreto los artículos 24 de la LCI, 129 bis de la Ley Hipotecaria y 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir que “para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley (la exigencia del impago de las citadas 12 o 15 cuotas mensuales según que el vencimiento tenga lugar en la primera o en la segunda mitad de duración del préstamo), salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”.

Pero la misma disposición transitoria 1ª número 4 de la LCI establece como excepción a esa regla que la misma “no será de aplicación este artículo a los contratos de préstamo cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.”

Con ello se trata de evitar una posible tacha de oposición de la citada disposición de sustitución de la cláusula abusiva por una norma imperativa posterior, respecto a la normativa comunitaria de protección de los consumidores, por parte del TJUE, en el convencimiento que tal sustitución solo sería compatible con la Directiva 93/13 durante la situación de latencia de la cláusula de que se trate, pero no cuando la misma ha operado o ha podido operar el vencimiento, aunque no se hubiera aplicado la misma en sus términos estrictos, dados los efectos ex nunc o desde el momento de la sustitución de la cláusula que tiene tal norma imperativa, como se estudia en el trabajo precedente.

Respecto a la situación en que quedan esos contratos de préstamo hipotecario, cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario (18 de junio de 2019), ya se encontraren o no en ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y ya estuviera ésta suspendida o no; se estará a lo que resulta de la esperada sentencia del TJUE, finalmente recaída del 26 de marzo de 2019 (asuntos C-70/17 y 179/17), que sanciona lo siguiente: “Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.

Los efectos de esta sentencia y, en consecuencia, el sobreseimiento o la continuación de las ejecuciones hipotecarias suspendidas, o la aprobación o denegación del despacho de ejecución de las pendientes, dependerán, en última instancia, de la solución que el Tribunal Supremo dé a los dos presupuestos de la sustitución de la cláusula abusiva:

1. a) Si el contrato de préstamo o crédito hipotecario puede o no subsistir en caso de supresión de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas declarada abusiva.

1. b) De no poder subsistir el contrato, si la anulación del mismo que, partiendo de la existencia de un incumplimiento grave, implica seguir para el cobro de lo debido la vía ejecutiva ordinaria, previa una sentencia declarativa de resolución contractual, es más perjudicial para el consumidor que la ejecución hipotecaria.

Si la conclusión es que el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas o, si no pudiendo subsistir, la ejecución hipotecaria no reporta ventajas al consumidor, el resultado será el sobreseimiento de ésta.

Si, por el contrario, la conclusión es que el contrato de préstamo hipotecario, o a mi juicio uno de los contratos que constituyen este negocio jurídico complejo, no puede subsistir sin la indicada cláusula, y que, además, la ejecución hipotecaria reporta ventajas al consumidor respecto de la vía alternativa que tiene el acreedor para obtener el cobro, la solución será la sustitución de la cláusula declarada abusiva por la redacción legal del artículo 693.2 LEC que proceda en el momento en que se planteé la sustitución, y la continuación de la ejecución hipotecaria si la gravedad del incumplimiento del prestatario se ajusta a los parámetros de esa norma legal aplicable.

* II.- ANTECEDENTES.

Sintetizando brevemente los antecedentes de esta importante sentencia, debe recordarse que la sentencia del  TJUE de 13 de marzo de 2013, C-415/11 (asunto Aziz), fijó como criterios para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado: a) si la facultad  resolutoria depende del incumplimiento por el consumidor de una obligación que revista carácter esencial; b) si ese incumplimiento tiene un carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; c) si la resolución contractual constituye o no una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y d) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado[1].

En cuanto a los efectos de la declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el auto de TJUE de 11 de junio de 2015, C-602/13 (asunto BBVA) y la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (asunto Banco Primus), señalaron que la no aplicación estricta por parte del profesional de la cláusula declarada abusiva (que fijaba el vencimiento en el impago de un solo plazo), es decir, la circunstancia de haber esperado a que tengan lugar numerosos impagos para que el incumplimiento sea considerado grave, no excluye el efecto de su anulación que es el sobreseimiento de la ejecución. En concreto, el apartado 54 del auto de 11 de junio de 2015 dispone que “Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”, y el fallo 4º de la sentencia de 26 de enero de 2017  dice: “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional”.

Pero estas resoluciones no abordaron la cuestión, planteada en el informe del Reino de España, acerca de si tales efectos son aplicables también cuando ocurre que la cláusula que se pretender anular, si bien no es transcripción literal de una norma imperativa, es la reproducción de una disposición legal (en este caso el art. 693.2 LEC), vigente en el momento de la contratación, que faculta el pacto de vencimiento anticipado pero que impone unos determinados límites que no se pueden traspasar[2]. Como se verá, la respuesta a esta pregunta, así como el error en que incurrió la sentencia de 26 de enero de 2017 al tener en cuenta la redacción del citado artículo de la LEC en el momento de la ejecución y no en el momento de la celebración del contrato, a la hora de sancionar que la cláusula controvertida no reflejaba una disposición legal; gravita en el fallo de la sentencia de 26 de marzo de 2019.

El Tribunal Supremo español, por su parte, ha reconocido reiteradamente la validez de las cláusulas que permitían el vencimiento anticipado de todo el contrato de préstamo por incumplimiento del deudor, siempre que no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes sino que concurra una causa adecuada (relacionada con la obligación principal garantizada, con la eficacia del derecho real de hipoteca, o bien con la conservación de la finca gravada o con las obligaciones inherentes a la misma que puedan constituir cargas preferentes) y estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento (ej. sentencias de 4 de junio 2008, y de 16 de diciembre de 2009). Por tanto, las cláusulas de vencimiento anticipado no son en sí mismas abusivas, sino, en su caso, las concretas causas que lo puedan producir, ya que la posibilidad general de acordar el vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones o, en concreto, del pago de las cuotas del préstamo hipotecario responde a razones de eficacia orgánica de los contratos.

Así en el ordenamiento jurídico español se prevé expresamente –arts. 1124 y 1129 CC-, con carácter general, la posibilidad de que una de las partes del contrato pueda reclamar la totalidad de lo que se le adeude, antes del vencimiento del plazo pactado, en caso de incumplimiento de una obligación de carácter esencial -como lo es, en su caso, el pago de las cuotas mensuales-, supuesto en que la otra parte pierde el derecho a utilizar el plazo. Por otra parte, en materia de obligaciones nuestro ordenamiento –arts. 1157 y 1169 CC- proclama los principios de integridad del pago y la posibilidad de acreedor de oponerse a recibir una prestación que sea sólo parcial, si bien cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda.

Ha sido en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016, cuando el Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, siguiendo el criterio del TJUE, ha matizado que para que este tipo de estipulaciones contractuales para ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Pero, en dichas sentencias, no obstante haber declarado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, concluyó que la ejecución hipotecaria debe seguir porque la ejecución por este procedimiento es más beneficiosa para el consumidor que la alternativa de la ejecución ordinaria, previa la vía declaración para la resolución del contrato de préstamo en aplicación del artículo 1124 del Código civil, siempre, claro está, que exista un incumplimiento grave por parte del prestatario, el cual cifra en las tres cuotas mensuales impagadas del artículo 693.2 de la LEC, en la redacción vigente en el momento de dictar las sentencias. Esos beneficios o ventajas del prestatario en la ejecución hipotecaria se concretan, fundamentalmente[3], cuando la finca gravada fuera la vivienda habitual del deudor, en: a) la posibilidad de rehabilitar la hipoteca, sucesivamente siempre que medien 3 años de diferencia entre cada rehabilitación, consignando únicamente la cantidad ya vencida, sus intereses y las costas proporcionales (art. 693.3 LEC); b) la condonación del 35% o del 20% de la deuda pendiente tras la subasta y adjudicación de la finca hipotecada, si el deudor paga la cantidad restante de la misma en 5 o en 10 años respectivamente (art. 579.2.a) LEC); y c) el derecho a participar en el 50% de la plusvalía que obtuviere el acreedor adjudicatario y si vendiere la finca adjudicada en el plazo de 10 años, si hubiere deuda remante (art. 579.1.b) LEC).

En este ámbito referido a la eficacia contractual, en  la sentencia de 11 de julio de 2018, el Tribunal Supremo, si bien referido a un supuesto de préstamo personal, admite la aplicación del artículo 1124 del Código civil a dicho contrato para lograr el cobro de lo debido, argumentando que en el préstamo bancario se devengan intereses por lo que se trata de un contrato oneroso, y en que este contrato existe un sinalagma que radica en que las obligaciones que nacen para el deudor son correspectivas de un acuerdo previo entre las partes (promesa de contrato) y de la atribución patrimonial realizada por el acreedor con la entrega del capital. La obligación de pagar intereses y la devolución del capital, sigue diciendo el Alto Tribunal, tiene su causa en la atribución o entrega de la cantidad prestada, por lo que el impago de las cuotas faculta al acreedor para resolver el préstamo ex artículo 1124 del Código Civil.

Esta postura no es nueva en nuestro Derecho, así, Don José Luis Lacruz Berdejo ya sostuvo este criterio en “Elementos de Derecho Civil”[4], para quien el artículo 1124 CC es aplicable a los contratos unilaterales onerosos como el préstamo con interés y así manifestaba que “No hay diferencia notable entre onerosidad y sinalagma: ambos existen en todo contrato en el que se  intercambian prestaciones subjetivamente equivalentes y recíprocas, y persisten, en cuanto causa justificativa de la atribución, cuando las prestaciones se han hecho efectivas; si una de ellas falla ulteriormente la eficacia del sinalgama recobra su vigor. El hecho de que una de las prestaciones se haya realizado al constituirse el contrato (el ejemplo clásico es el préstamo con interés), no suprime la realidad de la existencia de dos prestaciones correspectivas, y por tanto la posibilidad de aplicarles, con las adaptaciones requeridas por su diferente grado de cumplimiento el art. 1124, el cual no presupone que ambas prestaciones se hallen todavía sin cumplir, es decir, siendo objeto de sendas obligaciones actualmente vigente.”. Existen sin embargo otros autores[5] que consideran que declarada la nulidad de una cláusula hipotecaria por razón de abusividad, la misma no produce ningún efecto contra el consumidor, es decir, que debe tenerse como si nunca hubiere existido sin posibilidad de fraccionamiento; y que esta nulidad es extensible a todos los procedimientos, esto es, si una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva no sólo es nula e impide que incumplimientos parciales amparen un “vencimiento anticipado” en un proceso ejecutivo, sino también en un proceso declarativo, por lo que el acreedor no podrá acudir a la vía del artículo 1124 del Código Civil.

Pero, en todo caso,[6] debe tenerse en cuenta que una cosa es que el acreedor pueda lograr el cobro de lo que le es debido a través de un juicio declarativo en el que pueda pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o bien el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas la cantidades pendientes de pago y su correspondientes intereses (arts. 1124 CC y 1129 CC), concepto que estimo acertado; y otra distintas la subsistencia de la hipoteca y del propio contrato de préstamo, porque la aplicación de dicho artículo supone, a mi entender, la resolución del contrato con efectos ex tunc y, como consecuencia de ello, la extinción de la garantía y la extinción o vencimiento anticipado de la obligación garantizada, lo que tiene importancia a los efectos que se expondrán.

* III.- LOS TÉRMINOS DEL DEBATE.

En este contexto jurídico, el propio Tribunal Supremo elevó al TJUE una cuestión prejudicial, el asunto C-70/17, en el que preguntaba, de forma principal,  si, no obstante haberse declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado por abusividad, es posible proseguir la ejecución hipotecaria si ésta es más beneficiosa para el consumidor que su alternativa la ejecución ordinaria, previa resolución del contrato por la vía declarativa, aplicando supletoriamente una disposición del derecho nacional (el art. 693.2 LEC), siempre que concurra un incumplimiento grave. Con carácter complementario también se preguntaba si en materia de condiciones generales es aplicable la doctrina del “blue pencil test” o nulidad parcial de la cláusula abusiva, solo en la parte en que lo fuera, con subsistencia del resto de la misma.

A esta cuestión prejudicial se acumuló la C-179/17 del Juzgado número 1 de Barcelona, en la que se interroga al TJUE acerca de si es posible aplicar una doctrina como la expuesta por el Tribunal Supremo español, cuando el artículo 1124 del Código civil, según el propio Alto Tribunal, afirma el juez remitente, no es aplicable al préstamo por tratarse de un contrato real y unilateral, y cuando, si se admitiera el mismo, el juez podría, con base en ese mismo artículo, conceder un nuevo plazo al deudor si existen causas justificativas para ello. Adicionalmente, el juez proponente argumenta en contra de las ventajas que para el consumidor tiene la ejecución hipotecaria según el Tribunal Supremo, defendiendo que lo mejor para el consumidor es prolongar los procedimientos de ejecución y posponer lo más posible el desalojo de la vivienda; y, para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria, plantea si es posible aplicar supletoriamente una norma legal (el art. 693.2 LEC) que no tiene tal carácter y a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado.

Es de destacar que ambos órganos judiciales españoles, como se encargó de señalar el Abogado General en sus Conclusiones, presentaron una interpretación del marco jurídico nacional en discusión divergente, lo que unido a la igualdad de ambos órganos en orden a la cooperación entre los tribunales nacionales y el TJUE, y a la propia naturaleza de esta cooperación, que limita la competencia del TJUE a señalar los parámetros para la apreciación de la abusividad y a determinar las consecuencias de esa declaración, explica las dificultades de éste Tribunal para dar una respuesta a la cuestión debatida clara y concluyente.

El informe de la Comisión Europea y las Conclusiones del Abogado General, Señor Szpunar, fueron muy parecidos y, en ellos se rechazó la aplicación a la cláusula controvertida del “blue pencil test”, porque en este caso no se cumplen los requisitos del mismo (a los que luego se aludirá), ya que lo planteado por el Tribunal Supremo español constituye, en realidad, no un supuesto de “fraccionamiento de la cláusula”, que podría ser admisible, sino de un supuesto de “reducción y/o modificación conservadora de la validez de las cláusula” que implica su reformulación y la aplicación de una disposición nacional de carácter supletorio, lo que no es compatible, según los aludidos informes, con el efecto disuasorio asociado a la declaración de abusividad.

En cuanto a la cuestión principal debatida: la posibilidad de continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria, por ser más beneficiosa para el consumidor, mediante la aplicación de una disposición nacional supletoria, como el artículo 693.2 LEC; ambos instituciones expresan parecidos asertos, que se pueden resumir en los siguientes términos:

1. a) Que parece evidente que un contrato de préstamo o de crédito puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, sin que se tenga que considerar, a estos efectos, si el banco lo habría o no concedido sin la garantía hipotecaria. Para llegar a esta conclusión se parte de la consideración de que “la cláusula controvertida (de vencimiento anticipado) es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo” que había ya formulado el mismo Abogado General, Señor Szpunar, en la cuestión prejudicial C-421/14 l (asunto Banco Primus).

1. b) Que el acreedor profesional en España tiene medios alternativos para cobrar lo que se le deba a través del procedimiento del artículo 1124 del Código civil español, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su auto de remisión (admiten en esto sus postulados), por lo que el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria no plantea inconvenientes de tipo contractual.

693. c) Que de los respectivos autos de remisión no se desprende que el artículo 693.2 de la LEC española revista el carácter de norma supletoria, la cual pudiera aplicarse en el supuesto que el contrato de préstamo no pueda subsistir (admiten en esto el criterio del juez de instancia), o para el caso que se admitiera la proposición del Tribunal Supremo español de una segunda excepción a la integraión contractual.

1. d) Que la afirmación de que la continuación de la ejecución hipotecaria favorece los intereses del consumidor está, cuando menos, sujeta a salvedades y depende de las circunstancias concretas del caso (vuelven a admitir el criterio del juez de instancia). A este respecto el Abogado General señala que es ilustrativo para apreciar la existencia de ventajas reales que el consumidor tenga la posibilidad de renegociar su deuda en fase ejecutiva, lo que ponen en duda que ocurra en el Derecho español[7].

Como conclusión y propuesta de sentencia, ambas instituciones solicitan que no se establezcan nuevas excepciones a la doctrina del TJUE sobre las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula contractual y que, en todo caso, aunque el juez nacional estimara que para el consumidor es beneficioso la continuación de la ejecución hipotecaria, se sancione que deba informarle de ello, y que tenga que ser el propio consumidor, libre y adecuadamente informado, el que decida finalmente acerca de la continuación del procedimiento.

Las preguntas que el TJUE planteó a las partes personadas en las cuestiones prejudiciales que nos ocupan, respecto de las cuales se centró el debate en la vista, fueron las siguientes: 1ª.- qué  repercusión tiene la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado sobre la ejecución de la hipoteca; 2ª.- qué repercusión tiene la no ejecución hipotecaria sobre la subsistencia de la hipoteca; y 3ª.- qué repercusión tiene, en su caso, la falta de garantía sobre la subsistencia del contrato de préstamo. Es decir, el TJUE situó la solución a la cuestión prejudicial planteada en el ámbito de su conocida sentencia Kásler de 30 de abril de 2014, en el marco de la doctrina según la cual solo se puede aplicar una norma supletoria nacional para integrar o moderar una cláusula que ha sido declarada nula por abusividad, cuando sin ella el contrato de que se trate no pueda subsistir y siempre que ello tenga como consecuencia evitar que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

* IV.- EL FALLO DEL TRIBUNAL DEL JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

Las conclusiones de la sentencia del TJUE de 26 de marzo del 2019, recaída en el marco de las cuestiones prejudiciales C-70/17 y C-179/17, se pueden concretar, desdoblando las dos partes de la declaración final o fallo y los dos importantes asertos contenidos en sus apartados 60 y 63, del siguiente modo: 1ª.- Rechazo de la reducción conservadora de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota. 2ª.- Admisión de la sustitución de la cláusula declarada abusiva por la disposición legal que sustituya a aquella disposición que inspiró tal cláusula, siempre que se cumpla los requisitos que se señalan: la extinción del contrato de préstamo hipotecario y el beneficio para el consumidor en la continuación de la ejecución hipotecaria. 3ª.- La obligación que se impone al juez nacional de adoptar un enfoque objetivo a la hora de valorar si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir. 4ª.- Si se valora que el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir, antes de sobreseer la ejecución hipotecaria, debe solicitarse el consentimiento del consumidor; pero no si se valora que el mismo no puede subsistir sin integración contractual.

* 1ª.- El rechazo a la reducción conservadora de la cláusula abusiva.

La parte primera del fallo del TJUE señala que si una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario es declarada abusiva, no es posible conservarla parcialmente, mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando ello supone modificar su contenido, afectando a su esencia, porque con ello se menoscabaría el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad.

Sin embargo, este fallo no supone una prohibición absoluta del uso del “blue pencil test”, ni mucho menos, como se ha llegado a afirmar en alguna instancia (auto del J1ªI de L´Hospitalet de Llobregat 604/2019, ejecución hipotecaria 97/2018), que la declaración de abusividad de una causa de vencimiento anticipado recogida en la respectiva cláusula, deba extenderse, en virtud de la doctrina del TJUE expuesta en este punto, a la totalidad de la cláusula y no solo a aquellos subapartados de las misma que puedan ser considerados objetivamente abusivos.

En realidad, cada causa o subapartado de la cláusula de vencimiento anticipado funciona independientemente de las otras causas (ej. el impago del préstamo, la destrucción de la garantía, el impago del IBI o de los gastos de la propiedad horizontal, etc), sin que la declaración de abusividad de una de ellas pueda arrastrar a las demás, ya que la exclusión de la conservación parcial tiene como presupuesto que con ello se modifique el contenido de una cláusula contractual o, en este caso, de una causa de vencimiento anticipado, afectando a su esencia y significado, y, en la práctica, cada una de las causas de vencimiento anticipado opera con su propio ámbito y significado como si fueran cláusulas independientes.

Incluso dentro de la misma causa de vencimiento anticipado (o cualquier otra cláusula), se podría admitir la aplicación del “blue pencil test” si el resto del contenido de la causa por sí solo, como señala el Abogado General en sus Conclusiones, fuera comprensible gramaticalmente, tuviera sentido jurídico autónomo y no fuere necesario acudir a una norma supletoria, que altere su sentido, para permitir su aplicación; porque solo si la frase subsiguiente, tras la anulación parcial, tiene sentido sin los elementos eliminados y sin modificación alguna, es aplicable le regla de referencia. Es decir, para admitir la subsistencia de la cláusula (o causa de vencimiento anticipado) resultante, tras la eliminación de la parte abusiva, tal cláusula tiene que ser susceptible de división o fraccionamiento, pues, en caso contrario, se estaría ante una modificación conservadora de la misma a través de una reformulación de su contenido, lo que no sería admisible.

* 2ª.- Requisitos para la admisión de la sustitución de la cláusula declarada abusiva por la disposición legal que sustituya a aquella disposición que la inspiró.

La parte segunda del fallo del TJUE señala que siempre que el juez nacional entienda que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir en caso de supresión de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva, puede poner remedio a la nulidad de esa cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que la inspiró (aplicable en caso de convenio entre las partes), si, además, la anulación del préstamo en su conjunto expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Con esta doctrina, el TJUE está remitiendo la decisión final de la cuestión al Tribunal Supremo español ya que será éste, en última instancia, el que deba decidir acerca de si el préstamo hipotecario puede subsistir (con eficacia orgánica, añado) sin hipoteca o con una hipoteca ineficaz en términos de garantía real, y si las condiciones de la ejecución hipotecaria son más ventajosas para el prestatario que la alternativa que le queda al acreedor para obtener el reintegro de lo prestado. Por otra parte, esta sentencia viene a admitir la semejanza de la norma autorizadora con la norma supletoria, al reconocerla implícitamente un efecto integrador muy semejante al de ésta.

Examinemos brevemente los dos factores que determinan la posibilidad de la continuación de la ejecución hipotecaria, no obstante haberse declarado nula por abusividad la cláusula de vencimiento anticipado, que posibilita éste en caso del impago de una cuota mensual, toda vez que este carácter abusivo esta cláusula controvertida se ha declarado ya por las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 16 de febrero de 2018.

* 2.1.- La no subsistencia del contrato de préstamo hipotecario.

Parece un lugar común entender que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no supone en ningún caso la nulidad del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre partes, que subsistiría en todos sus términos,  con la sola supresión de la facultad de prestamista de declarar unilateralmente el vencimiento anticipado y reclamar por la vía ejecutiva la devolución de la totalidad del capital prestado. Esta conclusión deriva de una visión parcial del contrato de préstamo hipotecario, que analiza éste solo desde la perspectiva de las cláusulas financieras del préstamo, y según la cual, la cláusula de vencimiento anticipado sería una cláusula de carácter meramente accesorio por cuanto en el desenvolvimiento normal de la obligación, el vencimiento anticipado no tiene juego alguno.

Pero está afirmación respecto del contrato de préstamo hipotecario es, cuando menos, discutible, porque la cláusula de vencimiento anticipado no es una cláusula financiera más, como aquellas que determinan las obligaciones pecuniarias del prestatario que son a las que naturalmente se aplica la doctrina de la nulidad de las cláusulas abusivas. Así, el artículo 12 de la Ley Hipotecaria diferencia claramente ambos tipos de cláusulas: financieras y de vencimiento anticipado, porque la finalidad o función negocial del vencimiento anticipado es distinta a la de las cláusulas financieras: provocar la pérdida del plazo por parte del prestatario para que la operatividad de la garantía hipotecaria sea posible.

Desde este punto de vista el pacto de vencimiento anticipado es una cláusula esencial del contrato de préstamo hipotecario, no se trata de una cláusula accesoria ni separable del resto del contrato de préstamo hipotecario, porque sirve de enlace entre el préstamo y la garantía y, por lo tanto, al suprimirse se impide al acreedor instar el vencimiento anticipado y acudir directamente a la ejecución hipotecaria, lo que supone, como el propio Tribunal Supremo español indica en su auto de proposición, “la restricción de la facultad esencial de poder forzar la venta de la cosa hipotecada”. No debemos olvidar que la esencia del contrato de hipoteca, como la de cualquier contrato de garantía, es la posibilidad de instar la enajenación de la finca gravada (arts. 1858 y 1872 CC); realización de valor que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1997 (RJ 1997/5477)[8], constituye su causa.

Por ello, los jueces, a la hora de valorar la esencialidad de una cláusula del préstamo hipotecario a los efectos de su subsistencia, deben atender no solo a si constituye “el objeto principal del contrato de préstamo”, en cuyo caso, además, estaría excepcionada del control de abusividad, sino también a su importancia y función en el desenvolvimiento de la obligación, y, en lo que ahora nos interesa, a la función que desempeñan respecto de la operatividad de la hipoteca, en la medida en que la concesión del préstamo y sus concretas condiciones, se deben fundamentalmente a la existencia de la garantía. En definitiva, lo que debe valorarse es la transcendencia de cada cláusula en lo tocante a la eficacia del contrato en su conjunto y tal como la misma es entendida en la práctica negocial.

A este respecto, considero que, también en materia de consumidores, como señala el profesor Francisco Orduña[9], el carácter esencial de una cláusula no viene determinado apriorísticamente conforme a la tipicidad abstracta de los contratos sino que deriva de la concreta función negocial que delimite cada sector de la contratación seriada, y, por tanto, de conformidad con lo antes expresado, no cabe duda que, tratándose de préstamos hipotecarios bancarios a devolver en cuotas periódicas sucesivas, el vencimiento anticipado por impago de un número de cuotas suficientemente grave debe ser considerado como esencial, porque así es tomado en la práctica negocial habitual. De ahí, que aunque en sede teórica pueda concebirse que un préstamo, incluso de vencimiento periódico, se celebre sin cláusula de vencimiento anticipado, en sede práctica la respuesta dependerá del sector negocial de que se trate, y en la práctica bancaria antes concretada es considerado como un elemento principal en orden a la concesión del préstamo.

Por lo demás, la determinación del carácter esencial que pueda representar una cláusula de acuerdo con la función negocial que desarrolle en cada sector de la contratación, es decir, su eficacia orgánica, es competencia de los jueces nacionales (en última instancia el Tribunal Supremo), de acuerdo con el respectivo derecho interno (SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 -asunto Kásler- y de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 –asunto Andriciuc-) y, en nuestro sistema contractual, en las obligaciones recíprocas (que incluyen la unilaterales onerosas), implícitamente el incumplimiento de una de las partes de lo que le incumbe, faculta al otro para resolver el contrato y reclamar todo lo que se le debe (art. 1124 Código Civil), y el vencimiento anticipado contractual tiene una función negocial básica.

El hecho de que la valoración de la reglamentación contractual predispuesta por el profesional, en orden a determinar su posible abusividad, debe hacerse con relación al momento de la celebración del contrato, sin que pueda extenderse o condicionarse dicha valoración, como principio, al momento de la ejecución o cumplimiento que resulte del contrato; significa que las circunstancias que acompañan al cumplimiento del contrato, como el retraso injustificado, el número de los incumplimientos parciales realizados, etc, no pueden ser tenidos en cuenta en el plano autónomo y diferenciado de la valoración del carácter abusivo de la cláusula, atendiendo a las circunstancias  que concurran en el momento de la celebración del contrato, de ahí el contenido del auto del TJUE de 11 de junio de 2015 y de la sentencia de 26 de enero de 2017, antes expuestas, que consideran que no deben tenerse en cuenta cuántas cuotas mensuales se han incumplido cuando se presenta la demanda ejecutiva, para extraer todas la consecuencias de la declaración de abusividad.

Pero la integración del contrato propiamente dicha, realizada en aras al mantenimiento de la función negocial de la cláusula controvertida[10], es decir, como operación necesaria para mantener la eficacia y lograr la conservación del contrato, mediante la aplicación de una norma nacional supletoria o que cumpla las funciones de tal; constituye una figura diferenciada de la moderación o integración de la cláusula concreta declarada abusiva, pues la declaración de su abusividad agota sus efectos en la supresión de dicha cláusula y en el pertinente efecto restitutorio ex tunc, que proceda (STS de 11 de marzo de 2014, nº 152/2014). Desde esta perspectiva, el hecho de que la valoración de la abusividad de una cláusula deba hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, no significa, en mi opinión, que no pueda valorarse qué papel desempeñará una determinada cláusula, en términos de eficacia contractual, en el momento de la ejecución del contrato. De ahí que la sentencia que comentamos, de 26 de marzo de 2019, permita integrar el contrato en caso que dicha eficacia se encuentre comprometida con la anulación de la cláusula, la conservación del contrato sea favorable para el consumidor, y valorando para ello, tanto la posición procesal en que quedaría el prestatario en cada uno de los posibles procedimientos de ejecución, como, de forma objetiva y atendiendo a la seguridad jurídica de las actividades económicas, el carácter esencial de la función negocial de la cláusula.

Sobre esta base conceptual se puede responder a las tres preguntas formuladas por el TJUE de la forma siguiente:

1) El efecto propio de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en cuanto constituye el fundamento de la ejecución hipotecaria, es el sobreseimiento de la misma y la imposibilidad de acudir directamente, mediante acción real, a cualquier tipo de procedimiento de ejecución (art. 693.3 LEC).

Es factible, sin embargo, aunque poco probable, que el ejecutante manifieste al juez, antes de ese sobreseimiento, su deseo de que la reclamación ejecutiva se límite exclusivamente a las cuotas impagadas y a aquellas que vayan venciendo a lo largo del procedimiento, aplicando lo dispuesto en el artículo 693.1 LEC (no susceptible de control de abusividad por tratarse de un precepto legal cuya aplicación no necesita pacto), en cuyo caso el juez, si admite esta solicitud[11], debería recalcular la cantidad líquida exigible ajustándola a las cuotas ya vencidas, como ocurre, por ejemplo, con la cláusula suelo o con los intereses moratorios. Si esto es así, nada ganaría el deudor con el mantenimiento del contrato de préstamo, pero esta cuestión queda al margen de la función negocial propia de la cláusula de vencimiento anticipado que es de lo que ahora se trata.

2) La imposibilidad de proceder a la realización directa del valor de la finca hipotecada para lograr el pago de la totalidad de la deuda, en caso de incumplimiento grave por parte de deudor, priva, como ya hemos visto, de su esencia a la hipoteca (arts. 1858 y 1872 CC) y, por tanto, aunque la misma subsiste con efectos secundarios o accesorios –ej concursales, de conservación de la garantía, de ejecución parcial o de ejecución a su vencimiento final-, debe considerarse como ineficaz para su función negocial propia, y privada de su causa, es decir, en el mejor de las casos “desnaturalizada” y con efectos asimilables a si estuviera extinguida.

Creo que la posibilidad de ejecución de la finca hipotecada por el procedimiento ejecutivo hipotecario de la LEC, en caso de impago de al menos tres cuotas mensuales o su equivalente, solo para obtener el cobro de la cantidades naturalmente vencidas, aunque quedaren por vencer otros plazos de la obligación, admitida por el artículo 693.1 LEC, con subsistencia de la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha; aparte de privar igualmente al deudor de la finca hipoteca, sin liberarle de la deuda, ya que la subrogación del adquirente en las cargas anteriores es solo real, no personal, no es obstáculo para seguir manteniendo el criterio expresado ya que esta ejecución parcial, es atípica en el préstamo hipotecario bancario, en el que, como queda dicho, la concesión del préstamo hipotecario se fundamenta en los conceptos de solvencia del prestatario, cobro de intereses, suficiencia de la garantía y habilidad del contrato para que el incumplimiento grave provoque el vencimiento anticipado de toda la obligación.

Es contrario a toda lógica negocial que el acreedor profesional, en los contratos de cumplimiento periódico, solo tenga como posibilidad para la realización directa de la finca hipotecada, bien acudir a la reclamación judicial sucesiva (cada 3 meses en la situación actual o cada 12 o 15 meses en el futuro cercano) para obtener cada vez el cobro de la cuota o las cuotas no pagadas en esos sucesivos períodos de tiempo; o bien esperar un largo período de tiempo, hasta el vencimiento del último plazo de amortización, para obtener el cobro íntegro de la deuda.

En definitiva, la función negocial que tiene delimitada la cláusula de vencimiento anticipado, respecto del derecho real de hipoteca, en el sector de la contratación seriada de los préstamos hipotecarios bancarios, es la de posibilitar la enajenación forzosa de la finca hipotecada para lograr el pago de la totalidad de la deuda, y ello es así, hasta tal punto, que la ejecución restringida a las cuotas vencidas naturalmente es una figura desconocida entre los otros Estados miembros de la Unión Europea.

3) La extinción por ineficacia de la hipoteca para su función natural origina, en este contrato de préstamo hipotecario, la extinción o el vencimiento anticipado del propio préstamo, porque en derecho español la concesión de la hipoteca es también parte causal del préstamo hipotecario, en cuanto negocio jurídico complejo (art. 1261 CC), al ser determinante de su concesión por la entidad financiera, como se infiere del hecho de que el no otorgamiento de la garantía  prometida, o su desaparición posterior, provoca la pérdida del derecho al plazo para el deudor (art. 1129 CC), a menos que se sustituya por otra garantía suficiente; de donde resulta que en el contrato de préstamo hipotecario, aunque la hipoteca sea accesoria del préstamo, préstamo e hipoteca van unidos.

El Abogado General, en su intervención en la vista, rechazó esta posibilidad, insistiendo en que el acreedor podrá siempre obtener la satisfacción de lo que se le debe acudiendo a la vía del artículo 1124 del Código Civil español, por lo que el préstamo subsiste. La posibilidad de usar esa vía declarativa, admitida hoy por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de julio de 2018 y rechazada por numerosos juzgados, constituyó una de las cuestiones centrales del debate en la vista, porque, como se puso de manifiesto por todas las partes, no puede haber contrato sin procedimiento hábil para obtener el cobro de lo debido. Desde esta perspectiva la admisión de la vía del artículo 1124 del Código Civil  para la resolución o exigencia del pago de los préstamos de vencimiento periódico por parte del Tribunal Supremo, lejos de ser un artilugio, como se ha calificado por ciertos sectores consumeristas, para favorecer las aspiraciones de los bancos, lo que viene es a facilitar el triunfo de la tesis defendida por esos mismos sectores de que lo importante para el deudor es “ganar tiempo”, porque si una cosa quedó clara en las dos vistas celebradas es que de no haber otra vía para el obtener el cobro, la ejecución hipotecaria debía proseguir por exigencias de eficacia orgánica contractual.

En todo caso, aun admitiendo la posibilidad de ejecución vía acción declarativa previa, debe recordarse que la acción que se ejercita en el juicio declarativo del artículo 1124 del Código Civil no es la acción real hipotecaria sino la acción  personal de restitución que se dirige contra todos los bienes del deudor (art. 584 LEC), el cual, eventualmente, puede excluir el bien hipotecado del embargo subsiguiente en la  ejecución  ordinaria (art. 589 LEC) porque el título ejecutivo lo va a ser la sentencia judicial recaída y no la escritura de constitución de la hipoteca. Además, como la resolución derivada de la aplicación del repetido artículo 1124 CC supone la extinción del contrato con efectos ex tunc y, por tanto, también de la hipoteca, pudiera ocurrir, por aplicación de los principios hipotecarios, que la anotación preventiva de ese embargo no pudiera practicarse por encontrarse la finca hipotecada inscrita a favor de persona distinta del deudor, o que el acreedor pierda la preferencia que tenía por constar inscritas o anotadas en el Registro de la Propiedad otras cargas o gravámenes que pasarían a tener mejor rango que la anotación preventiva de embargo que se practicara[12].

No debe olvidarse, por último, al tratar toda esta cuestión, que la construcción del TJUE acerca de la subsistencia del contrato de préstamo, no obstante la existencia de una cláusula abusiva, por no exponer al deudor a la posible consecuencia perjudicial de tener que abonar toda la cantidad entregada o, en su defecto, perder la finca hipotecada; que la misma no encaja bien si se valora en el momento de la ejecución hipotecaria (lo que debería entenderse también en cualquier momento), porque, partiendo de la existencia de un incumplimiento grave por parte del deudor, tal consecuencia perjudicial va a repercutir sobre el deudor inevitablemente, y solo se trata de determinar cuál de las dos vías ejecutivas en que se le reclame, le será más favorable.

* 2.2.- Las ventajas para el consumidor de la ejecución hipotecaria.

En este sentido no parece muy procedente, como se está haciendo en algunos juzgados, negar esta realidad, simplemente argumentando que “no puede considerarse acreditado que, en el caso de los autos, el mantenimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria constituya un beneficio para la parte demandada”, acogiendo el criterio casuístico del Abogado General, porque esta cuestión ya ha sido resuelta en abstracto por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 23 de diciembre de 2017 y 16 de febrero de 2018 y en el propio auto de proposición de la cuestión prejudicial C-70/17.     

En consecuencia, no es necesario argumentar en extenso respecto a esta cuestión, por lo que baste decir, que sí, que es cierto que la efectividad de dichas ventajas dependerá, normalmente, de una circunstancia: la obtención de un empleo por parte de prestatario, en cuyo caso podrá bien rehabilitar la hipoteca pagando únicamente las cuotas naturalmente vencidas, vía artículo 693.3 LEC, bien amortizar la cantidad debida tras la ejecución en los plazos indicados y beneficiarse de la condonación parcial del artículo 579 LEC. Incluso la participación en las plusvalías que la venta de la vivienda subastada reporte al acreedor ejecutante, no necesitará de actuación alguna proactiva por parte del deudor, sino su simple obtención por el profesional si concurren los requisitos de la misma. Sin embargo, esa circunstancia no impide que las ventajas de orden procesal de que goza el consumidor en la ejecución hipotecaria tengan un carácter objetivo porque, en una situación de estabilidad económica y movilidad laboral, de una u otra manera, el prestatario que consiga un trabajo se beneficiará de ellas; por lo que no es razonable el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria aduciendo la falta de su existencia[13] o la falta de prueba, entre otras cosas porque las mismas podrán surgir a lo largo del desarrollo de la ejecución (art. 693.2 LEC), y las recogidas en el artículo 579 LEC tendrán lugar siempre una vez concluido ésta.

La única ventaja que se contempla en la vía alternativa de acudir a la resolución del contrato por la vía declarativa del artículo 1124 del Código Civil, la ganancia de tiempo por parte del deudor, que retrasa el desalojo de la vivienda, queda neutralizada, partiendo del incumplimiento grave, por el aumento de costes que supone para el deudor, como señala el propio Tribunal Supremo al plantear su cuestión prejudicial; y porque, según el artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/2013, de 14 de mayo (en la redacción dada por el RD-L 5/2017 de 17 de marzo), el lanzamiento de los prestatarios acogidos a su ámbito de aplicación, que hoy es bastante extenso, de su vivienda habitual ha quedado suspendido hasta mayo del año 2020.

Además, no obstante haber sido defendida extensamente está ventaja de la “ganancia de tiempo” por el juez proponente de la cuestión prejudicial 179/17, porque al consumidor le interesa que no se declare el vencimiento anticipado ya que la continuación de la ejecución hipotecaria produce la consecuencia patrimonial de la perdida de la finca hipotecada; en la sentencia que comentamos, el TJUE guarda silencio al respecto. Es más, El TJUE parece rechazar ese argumento al afirmar que la valoración de la posible subsistencia del contrato de préstamo hipotecario ha de hacerse adoptando “un enfoque objetivo” (sobre el significado de ese enfoque volveré más tarde), y al destacar en su apartado 62 que el “deterioro en la posición procesal” del deudor-consumidor afectado, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, “es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.”

El indicado silencio contrasta con las afirmaciones del TJUE contenidas en el auto de  17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15, Ibercaja Banco SA), que en su apartado 39 afirma que “No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:2015:21, apartado 34)”; y en la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus SA), que señaló tajantemente, en lo que ahora interesa, en su apartado 7 que: “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional”. Creo que se trata de un claro cambio de criterio por parte del TJUE, motivado indudablemente por la correcta y completa exposición por parte de nuestro Tribunal Supremo del marco normativo español, hasta ahora desconocido por el Tribunal de Luxemburgo. Ya no parece tan claro que, en sede de préstamos hipotecarios, la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado no acarree consecuencias negativas para el prestatario; ni tan opuesta a la Directiva 93/13 la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que aplica supletoriamente (o integra el contrato) una norma nacional (el art. 693.2 LEC vigente en el momento de la ejecución), en lo relativo a la eficacia de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario, en caso de concurrir un incumplimiento grave.

Debe recordarse también, en este ámbito, que es doctrina reiterada del TJUE, valga por todas la sentencia de 8 de julio del 2015 (asunto C-90/14, Banco Grupo Cajatres SA) en su apartado 30, aquella que indica “que los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”; cuestión ésta de la naturaleza del tipo de contrato de que se trate, que parece se ha olvidado al enfrentase con los préstamos hipotecarios, en los que, como ya se ha dicho anteriormente, contrato de préstamo y contrato de hipoteca, aunque éste sea accesorio de aquél, en el ámbito de la contratación seriada bancaria van unidos. Así, no es lo mismo anular la cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo personal sin garantía, en que siempre tendrá el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción personal del artículo 1124 del Código civil u otras acciones personales de que gozare; que anular esa misma cláusula en un contrato de préstamo hipotecario, en el que la garantía forma parte de la causa de la concesión, y en que tal cláusula no solo opera la posibilidad de accionar la acción personal de resolución del contrato sino especial y esencialmente la acción real de enajenación directa de la finca dada en garantía, con consecuencias bastante distintas como se expone a lo largo de este trabajo. En otras palabras, la función negocial de la cláusula de vencimiento anticipado es distinta en ambos tipos de contratos de préstamo.

* 3.- La obligación que se impone al juez nacional de adoptar un enfoque objetivo a la hora de valorar las cuestiones implicada.

El TJUE recalca, en los fundamentos de derecho de la sentencia de 26 de marzo de 2019, que los órganos judiciales nacionales al determinar si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado tendrá como consecuencia que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir y, en tal caso, si los consumidores se verán expuestos a consecuencias especialmente perjudiciales, que supongan una penalización para los mismos; deben hacerlo adoptando un enfoque objetivo, y teniendo en cuenta el conjunto de las consecuencias de la anulación, es decir, tanto las que tienen lugar en fase de cumplimiento como las que pueden tener lugar en fase de incumplimiento o ejecución.

Así el apartado 60 de la sentencia manifiesta que  “En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.”

Por su parte, el apartado 32 de la sentencia de 15 de marzo de 2012, C‑453/10, (asunto Pereničová y Perenič), que sirve para determinar qué debe entenderse por “enfoque objetivo” dispone que:  “ Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar la disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato.”, Por consiguiente, a la hora de valorar si un contrato que contiene una o varias cláusulas abusivas puede o no subsistir sin éstas, el juez que conoce del asunto no puede basarse exclusivamente en el carácter eventualmente favorable, para el consumidor, de la anulación de dicho contrato en su conjunto, sino que debe tener en cuenta, en primer lugar, “la seguridad jurídica de las actividades económicas” porque el objetivo de la Directiva 93/13 es restablecer el equilibrio entre las partes contratantes, manteniendo, si es posible, la validez del contrato. Ello reconduce la cuestión al criterio de la importancia que tiene, a efectos de subsistencia del contrato, la función negocial de la cláusula controvertida en el sector de la contratación seriada en el que nos encontremos.

En el apartado 66 de las conclusiones del Abogado General, señora Verica Trstenjak, se argumenta que “Este planteamiento también coincide con el del Abogado General Tizzano, expresado en sus conclusiones en el asunto Ynos, antes citadas. En ellas explicó que la regla contenida en la Directiva 93/13, según la cual un contrato ha de subsistir a pesar de que exista una cláusula abusiva, sólo puede exceptuarse cuando el propio contrato objetivamente no pueda subsistir sin la cláusula abusiva, pero no, en cambio, cuando según una apreciación a posteriori, resulta que una de las partes no habría celebrado el acuerdo sin ella”, de donde se infiere que la razón objetiva de la no subsistencia del contrato se enlaza, no con los motivos subjetivos de los contratantes, sino con la causa del contrato y con la función negocial de la cláusula concreta dentro del contrato de que se trate.

Por su parte, el apartado 67 de las citadas conclusiones, en el mismo sentido,  afirma que “…... No obstante, una actividad comercial sólo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica a los agentes económicos. Ésta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no sólo no fomentar dicha confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a celebrar acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales.”

Y, por último, el apartado 68 de las mismas concluye que “De las anteriores consideraciones se sigue que la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición”. En este contexto, a mi juicio, es claro que el contrato de hipoteca es el fundamento del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario y de sus condiciones más favorables para el consumidor, tanto desde la perspectiva de prestamista como del prestatario, y que la supresión de la cláusula que permite operar el vencimiento anticipado del préstamo y la enajenación forzosa de la finca hipotecada, supone una desnaturalización de la función de la hipoteca y la alteración de la finalidad o naturaleza jurídica del contrato que la recoge que es, con carácter general,  posibilitar el cobro de la totalidad de la deuda por parte del acreedor.

En definitiva, como resume acertadamente Fernando Pantaleón, en su comentario a esta sentencia[14], “compete el juez determinar si el contrato puede subsistir jurídicamente, sin integrarlo mediante la sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de Derecho Nacional, tomando en consideración, no solo el interés del consumidor adherente, sino también el del profesional predisponente; por lo que cabe que concluya que el contrato no puede subsistir jurídicamente, cuando resulte claro que no se habría celebrado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.” Es decir, la integración del contrato es posible cuando se realice en beneficio de los intereses del consumidor, o cuando responda a razones de eficacia orgánica del contrato, lo que se puede asimilar a la “alteración de la finalidad y naturaleza jurídica del contrato” de que hablan estas Conclusiones.

* 4.- La sustitución de la cláusula declarada abusiva por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula y el innecesario consentimiento del deudor.

Ya hemos tratado de esta cuestión anteriormente, al examinar la disposición transitoria 1ª número 4 de la LCI, por lo que únicamente señalaré aquí que tras la sentencia que se comenta ya no nos encontramos en el marco de la aplicación de una disposición legal supletoria, el reiterado artículo 693.2 de la LEC, ni en el de la aplicación supletoria de una norma que no disfrute de carácter supletorio strictu sensu, ya que en cuanto norma que establece unos límites al ámbito de libertad de contratación, tiene unos efectos equiparables a las supletorias a efectos de ponderación de gravedad del incumplimiento, que fue el planteamiento del Tribunal Supremo. Nos encontramos ante un supuesto de integración del contrato, en caso de cumplirse cumulativamente los requisitos anteriormente analizados, en el cual se permite aplicar retroactivamente la nueva norma nacional que regula la materia, independientemente de que su carácter sea imperativo, supletorio o determinativo de los límites del convenio entre las partes, si la naturaleza jurídica o la finalidad principal del contrato afectado se ve alterada con la supresión de la cláusula abusiva.

En definitiva, esta sentencia de 26 de marzo de 2019, junto con las analizadas en el trabajo al que se adjunta el presente comentario, de 20 de septiembre de 2018 (C-51/17, asunto OTP Bank) y de 14 de marzo de 2019 (C-118/17, asunto Erste Bank Hungary), suponen el cierre de la doctrina del TJUE acerca de las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad, en el sentido de que es posible su sustitución por una norma imperativa (o autorizadora) nacional posterior sobre la materia, promulgada para salvar la nulidad del contrato, pero siempre que el juez tenga  la facultad de  anular el contrato (con el consentimiento previo del deudor) si ello es más beneficioso para el consumidor que su mantenimiento.

Esta última exigencia deriva, tanto de la sentencia Erste Bank Hungary, como del apartado 63 de la sentencia que comentamos, y de la misma se infiere que cuando el juez nacional entienda que el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir en caso de supresión de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva, deberá aplicar las consecuencias propias de esa nulidad, y sobreseer la ejecución hipotecaria, salvo que el consumidor se oponga  a ello. Es decir, en tal caso, el juez que conozca del asunto, antes de proceder a ese sobreseimiento de la ejecución, deberá informar adecuadamente al prestatario de las consecuencias del mismo, y solo podrá decretarlo si el consumidor no se opone a ello.

Es la doctrina del TJUE del aquietamiento del consumidor, manifestada, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2009, C-243/08 (asunto Pannon GSM), y de 21 de febrero de 2013, C-472/11 (asunto Banif Plus Bank Zrt), según la cual la tutela del consumidor no puede imponerse contra su voluntad. Así, la conocida sentencia del asunto Pannon destaca en su apartado 33 que “el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula”, de tal forma que los jueces nacionales cuando consideren que una cláusula contractual es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone y, debidamente informado, solicita expresamente su aplicación.

A la inversa, también podemos concluir de esta nueva sentencia que el TJUE rechaza que el prestatario pueda decidir acerca la anulación del contrato, cualesquiera que sean las consecuencias para él, renunciando a las posibles ventajas de la ejecución hipotecaria, si el juez ha valorado la aplicación sustitutiva de la norma posterior por entender que el contrato no puede subsistir y que esas ventajas existen. La razón de este criterio es que la aplicación del derecho nacional corresponde a los jueces y que la integración contractual es un supuesto distinto al recogido en la doctrina del aquietamiento, ya que al integrarse el contrato, no existe ya cláusula nula a la aplicación de cuyas consecuencias se pueda renunciar por parte del prestatario.

Además, la necesidad del consentimiento del consumidor para poder continuar la ejecución hipotecaria fue la solución propuesta por la Comisión y por el Abogado General, y la sentencia que se comenta no hace referencia alguna a esta posible facultad de deudor, cuando si la recuerda expresamente para el supuesto contrario antes señalado de sobreseimiento de esa ejecución hipotecaria.

Por último, en cuanto al importante efecto disuasorio de la declaración de abusividad de las cláusulas contractuales, que se erige como un principio fundamental a la hora de admitir o no la integración contractual, debe decirse que, en el ámbito de las cláusulas de vencimiento anticipado, al menos en aquellos contratos de préstamo hipotecario incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, el efecto disuasorio viene constituido por los términos imperativos de las nuevas normas (arts 24 Ley 5/2019, 129 bis LH y 693.2 LEC) y no por la aplicación del principio de efectividad, circunstancia ésta que hace que deba soslayarse esta cuestión de los términos del debate en España.

* V.- LAS CUESTIONES PREJUDICIALES PENDIENTES.

Como es sabido, quedan todavía tres cuestiones prejudiciales referidas a la cláusula de vencimiento anticipado pendientes de resolver por el TJUE, los asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16. En estas cuestiones prejudiciales se plantean diversas preguntas, algunas de las cuales ya han sido resueltas en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que se ha comentado, por lo que prescindimos de su análisis; pero también recogen otras preguntas novedosas, cuya contestación puede modificar, en mayor o menor medida, la doctrina que acabamos de exponer. Entre estas preguntas pendientes de contestación destacan las siguientes:

* 1.- ¿Puede subsistir el contrato de préstamo hipotecario  a pesar de  la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado, y aunque esa subsistencia lo haga irrazonablemente onerosa para el acreedor?

A este respecto, el magistrado consultante recuerda que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE proviene del Derecho alemán donde se permitía declarar nulo el contrato entero si la eliminación de la cláusula abusiva genera “una onerosidad irrazonable” para el empresario. Circunstancia que lleva al juez a preguntar al TJUE sobre el alcance del citado artículo. 6.1 de la Directiva, es decir, si el legislador comunitario al fijar la norma pretendía permitir la integración del contrato, aplicando el Derecho nacional supletorio, sólo cuando la eliminación de la cláusula abusiva deja a aquél sin un elemento esencial – precio/definición de la prestación – que impide su subsistencia, o quiso incluir también los casos en los que la eliminación de la cláusula abusiva provoca un desequilibrio entre las partes contrario a la equidad.

Pues bien, a favor de una interpretación amplia del artículo 6.1 de la Directiva se puede argumentar que, con ese precepto, lo que se pretende realmente es garantizar el equilibrio contractual entre empresario y consumidor, no dar una ganancia no merecida al segundo. En contra, que si se interpreta de forma amplia el artículo 6.1 de la Directiva se estaría debilitando la función preventiva o disuasoria de la norma que es inducir a los empresarios a no incluir cláusulas abusivas en los contratos bajo condiciones generales.

También se argumenta al respecto que, en principio, el Derecho legal dispositivo en materia contractual debe presumirse como un adecuado criterio para una composición equitativa de los intereses de los contratantes, ya que el legislador, a la hora de aprobar las normas, debe ponderar la situación normal de los intereses contrapuestos; por lo que no existiría razón para excluir su aplicación. Ahora bien, respecto de este argumento, no parece que vaya a  ser compartido por el TJUE que ya se ha pronunciado en alguna ocasión acerca de que el derecho legal supletorio español en sí mismo no debe presumirse “no abusivo” (ej. art. 114.3 LH que afirma la validez de los pactos sobre intereses moratorios que no superen el triple del interés legal en su ámbito de aplicación), sobre todo cuando su ámbito de aplicación no es estrictamente de consumo, y acerca de que dicha aplicación del derecho supletorio sólo es posible cuando de anularse la cláusula declarada abusiva el préstamo no puede subsistir. El escenario de falta de estipulación sobre una materia contractual  creado por la ineficacia de la cláusula declarada abusiva se enmarca en una política legislativa de protección del consumidor y, en consecuencia, no es equiparable al de una laguna inicial en el contrato que deba ser rellenada.

Circunscribiéndonos a la cláusula de vencimiento anticipado, no parece sostenible entender que el contrato no habría podido subsistir sin una cláusula de vencimiento anticipado –cualquiera que sea el contenido de ésta– asociada a la ejecución hipotecaria, simplemente porque, en tal caso, el banco no habría celebrado el contrato. En primer lugar, porque respecto a esta circunstancia ya ha manifestado el TJUE que es indiferente en materia de abusividad en que la subsistencia del contrato se impone de manera coactiva al profesional aunque sin ella no hubiere querido contratar subjetivamente. Y, en segundo lugar, porque el profesional predisponente siempre goza de la facultad de solicitar dicho vencimiento anticipado en el correspondiente juicio declarativo (art. 1124 CC) o proceder a una ejecución hipotecaria parcial (art. 693.1 LEC), de manera que la nulidad de la cláusula no le genera realmente una situación “irrazonablemente onerosa”.

Ahora bien, la cuestión clave, como se ha expuesto anteriormente, no es si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado genera una situación “irrazonablemente onerosa” para el acreedor, sino si tal supresión podría afectar a la causa del contrato de hipoteca, en cuanto ésta radica, dentro de ámbito negocial bancario, en la posibilidad de ejecutar la finca hipoteca para conseguir con ello el pago íntegro de la obligación garantizada (art. 1876 CC), porque, en tal caso, la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado afectaría a la eficacia orgánica del contrato de hipoteca, provocaría su extinción y, en consecuencia, la aplicación de la doctrina de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, que permite integrar el contrato, siempre que concurran todos los presupuesto de su aplicación anteriormente analizados.

* 2.- ¿El principio de efectividad de la Directiva 93/13 y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea implica que los derechos o ventajas sustantivos de que el consumidor goza en el procedimiento de ejecución hipotecaria deben reconocer en los demás procedimiento de ejecución?

De resolverse esta pregunta afirmativamente, la doctrina de la sentencia de 26 de marzo de 2019 quedaría vacía de contenido, porque gozando el deudor de los mismos beneficios procesales en todos los procedimientos de ejecución, decaería uno de los presupuestos necesarios para la integración del contrato que propone. Pues bien, en mi opinión, la respuesta debe ser negativa porque las ventajas y beneficios procesales de que goza el consumidor de la ejecución hipotecaria tienen por finalidad conciliar las especialidades que una ejecución hipotecaria eficaz  (ej. limitación de las causas de oposición) impone en relación con la posición del ejecutado, con la necesaria protección de éste cuando tenga la condición de consumidor y el bien gravado constituya su vivienda habitual; ventajas que, en consecuencia, carecen de razón de ser en un procedimiento más dilatado y garantista.

Así, es doctrina del TJUE (sentencias Mostaza Claro C‑168/05, apartado 24; Asturcom Telecomunicaciones C‑40/08, apartado 38; Aziz C-415/11, apartado 50;  Sánchez Morcillo C-169/14, apartado 31; y Barclays Bank, C-279/14, apartado 37) que ante la falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades procesales admitidas en el marco de los procedimiento de ejecución hipotecaria nacionales, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que tales modalidades cumplan con el doble requisito de no ser menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de no hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

Estos requisitos de equivalencia y efectividad se cumplen con las modalidades expuestas en cuanto, por un lado, son más favorables para el consumidor que las que rigen en otros procedimientos, y, por otro lado, en nada perjudican al principio de efectividad que se enmarca dentro del ejercicio del derecho del consumidor a la defensa frente a las cláusulas abusivas reconocido en la Directiva 93/13, el cual opera en otros ámbitos ajenos a esas ventajas, como son la admisión de la abusividad como causa de oposición procesal, la suspensión en tal caso de la ejecución, la posibilidad de apelación contra la resolución desestimatoria (en caso que el acreedor tenga tal derecho), o la concurrencia de la denominada igualdad de armas procesales (ej. necesidad que no tenga que prestar caución para apelar).

A este respecto, el auto del TJUE de 16 de julio de 2015 (asunto C-539/15 también en el proceso Sánchez Morcillo II) declara la compatibilidad del actual procedimiento de ejecución español con la Directiva 93/13/CE, en lo relativo a la protección del consumidor, al señalar que “40. El artículo 695-4 LEC permite al juez que conoce de la ejecución apreciar, antes de la conclusión del procedimiento de ejecución y en el marco de una doble instancia judicial, el carácter abusivo de una cláusula contractual que puede determinar el importe exigible o constituir el fundamento del título ejecutivo y, en este último supuesto, permite a ese juez declarar la nulidad de ese procedimiento de ejecución hipotecaria en curso”, y que “47. En efecto, debe destacarse en primer lugar que el sistema procesal español de ejecución hipotecaria, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, por una parte, ya no expone al consumidor al riesgo de perder definitiva e irreversiblemente su vivienda como consecuencia de una venta forzosa incluso antes de que un tribunal haya podido pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual en la que el profesional fundamenta su demanda de ejecución hipotecaria.  Por otra parte, tal como se ha señalado en los apartados 40 y 41 del presente auto, este sistema procesal refuerza eficazmente el control judicial a este respecto al prever que un órgano jurisdiccional de apelación pueda verificar, en el marco de una doble instancia judicial, si el juez que conoce de la ejecución en primera instancia hizo un análisis correcto de tal cláusula”.

* 3.-  ¿Siendo firme la declaración de nulidad de una cláusula determinada cláusula por abusividad, y sobreseído el procedimiento de ejecución hipotecaria, puede luego volver a incoarse  el mismo basándose en el mismo título ejecutivo?

   La cuestión es importante porque existen numerosas hipotecas cuya ejecución directa hipotecaria se sobreseyó, en virtud de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, y cuyos acreedores podrían volver a presentar, ahora, nueva demanda ejecutiva hipotecaria, con base en un incumplimiento grave (superior a los nuevos parámetros del art. 693.2 LEC) por parte del prestatario, que ha seguido incumpliendo el pago de los sucesivos plazos, y en la integración del contrato que permite la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Pues bien,  a este respecto, el artículo 552.3 de la LEC, aplicable a la ejecución hipotecaria en virtud de la remisión genérica del artículo 681 de la LEC, impedirá que se instase un nuevo procedimiento de ejecución hipotecario porque establece que: “Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución”. Por lo tanto, las ejecuciones hipotecarias sobreseídas por resolución judicial firme, o las que puedan archivarse como consecuencia de la reciente sentencia del TJUE, si esa es la interpretación que se da a la misma, determinarán que el acreedor no pueda instar una nueva demanda ejecutiva hipotecaria fundada en el mismo título, y que solo pueda acudir para la satisfacción de su crédito al ejercicio de las acciones recogidas en el artículo 1124 del Código Civil.

El efecto que se establece es muy radical en cuanto impide presentar nuevamente la demanda ejecutiva hipotecaria basada en el mismo título (escritura de constitución de hipoteca más su inscripción de que habla el art. 685 LEC), pero se trata de un criterio generalmente admitido por los Tribunales españoles por lo que en este punto, en principio debe contestarse negativamente a la pregunta formulada. No obstante, aunque el artículo 552.3 LEC no distingue acerca de cuál es la causa de la denegación, se entiende por la doctrina que ésta debe referirse a cuestiones de fondo o a materia de abusividad (especialmente cuando la cláusula declarada abusiva sirva de fundamento a la ejecución, como la del vencimiento anticipado), pero no cuando se trata de la inobservancia de un requisito meramente procesal, que como tal, no afecta a la validez o complitud del título ejecutivo.

Aquí ya no entraría en juego la posible facultad del juez nacional de integrar el contrato cuando la anulación de la cláusula contractual en cuestión “pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor”, sino el cumplimiento de una norma estricta de carácter procesal que impide la utilización posterior del procedimiento ejecutivo si la cláusula determinante de la ejecución se hubiere excluido ya formalmente del título en otro procedimiento anterior. A estos efectos se debe entender que la posibilidad de utilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, no obstante el auto denegatorio anterior, con base en la utilización de un distinto fundamento de la acción ejecutiva, a que se refiere el auto de la Audiencia Provincial de Alicante de 11 de febrero de 2016 (apelación 695/2015), podría admitirse si la causa –fundamento- del vencimiento anticipado alegado tuviera distinta naturaleza que aquella que propicio el auto denegatorio, pero no cuando dicha causa sea la misma, en este caso el impago de cuotas a su vencimiento, y únicamente se difiera en la gravedad del incumplimiento alegado en ambas ocasiones.

* VI.- CONCLUSIÓN.

En cuanto a cuáles serán las consecuencias para el acreedor, según que los jueces -en última instancia el Tribunal Supremo- considere que tiene lugar la subsistencia o la extinción del contrato; evidentemente, si los jueces consideran que, en caso de sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, el préstamo se extingue por la ineficacia de la hipoteca que determinó causalmente su concesión, y que con ello el deudor sufre un deterioro de su posición procesal, como sugiere el TJUE y se defiende en este trabajo, la consecuencia inevitable será la continuación de la ejecución hipotecaria y el enlace de la misma con la inscripción de hipoteca mediante la solicitud de la correspondiente certificación de dominio y cargas a que se refiere el artículo 688 de la LEC.

Si, por el contrario,  los jueces –en última instancia el Tribunal Supremo- consideran que, en caso de sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, el préstamo subsiste porque, por ejemplo, el acreedor puede cobrar su deuda acudiendo, previa resolución del contrato (art. 1124 CC), a la traba general de sus bienes, es evidente, que se deberá sobreseer la ejecución hipotecaria y, una vez obtenida esa resolución del contrato de préstamo hipotecario, proceder a solicitar la anotación preventiva del embargo del bien hipotecado.

Las dificultades que puede tener esa anotación preventiva de embargo del bien hipotecado, como su denegación registral, por pertenecer la finca en ese momento a otro dueño, la pérdida del rango que se tenía, por existir cargas intermedias, o la facultad del deudor para señalar otros bienes a embargar (art. 589 LEC); así como si existe alguna posibilidad de conectar directamente el embargo con la hipoteca, teniendo en cuenta que no se trata de ejecución de la hipoteca por el procedimiento ejecutivo ordinario, evitando así esos imponderables, es una cuestión que excede de este trabajo, pero que es probable que haya que abordar con rigor jurídico. En todo caso, estas dificultades ponen de manifiesto hasta qué punto con el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria se está alterando la finalidad y naturaleza jurídica del contrato de hipoteca.

En consecuencia, si, como se defiende en este trabajo, aunque sea dogmáticamente discutible, lo que debe valorarse para determinar la subsistencia o no del contrato de préstamo hipotecario, es la transcendencia de cada cláusula en lo tocante a la eficacia del contrato en su conjunto y tal como la misma es entendida en la práctica negocial del sector de la contratación seriada a que pertenece; teniendo la cláusula de vencimiento anticipado, respecto del derecho real de hipoteca en el sector de la contratación seriada de los préstamos hipotecarios bancarios, la función negocial de posibilitar la enajenación forzosa de la finca hipotecada para lograr el pago de la totalidad de la deuda; habrá de concluirse que la supresión de tal cláusula implica la extinción o la alteración de la naturaleza jurídica del contrato de hipoteca y, por ende, la extinción del propio contrato de préstamo hipotecario que tiene su causa o fundamento último en la existencia de la hipoteca.

Y, aunque este último efecto no se considere ajustado a derecho, la cuestión que debe plantearse es si tratándose de dos contratos distintos, préstamo e hipoteca, que incluso pueden tener distintos sujetos intervinientes (ej. hipoteca de deuda ajena), es suficiente con la extinción,  desnaturalización o ineficacia del contrato de hipoteca, para que, en cuanto al mismo, deba operarse la aplicación de la disposición legal integradora, a lo que me inclino por contestar afirmativamente, con base en todo lo expuesto y en el principio de conservación del contrato asegurado, si la garantía extinguida se sustituye por otra igualmente segura, que late en el artículo 1129 del Código Civil.

                            Madrid a 21 de abril de 2019

                             Ángel Valero Fernández-Reyes

           Registrador de la Propiedad de Madrid 22

NOTAS:

[1] No se pronunció el TJUE sobre el carácter concurrente o alternativo de estos criterios, lo que plantea la duda de si la existencia de medios adecuados que permitan al consumidor remediar las consecuencias del vencimiento anticipado excluye el carácter abusivo de la cláusula por falta de gravedad en el incumplimiento exigido, circunstancia que concurre en el Derecho español con el artículo 693.3 LEC que, tratándose de vivienda habitual, permite al consumidor rehabilitar el préstamo hipotecario consignando exclusivamente la cantidad exacta que por principal o intereses estuviese vencida naturalmente. Pero esta posibilidad, a mi juicio correcta, no fue acogida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 al declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo, por lo que se trata de una cuestión que debe ser apartada del debate dados los términos en que actualmente se desenvuelve éste.

[2] La denominada  norma “autorizatoria” por Juan María Díaz Fraile en ”La nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario” (web notarios y registradores, día 13 de agosto de 2018), que se muestra partidario de aplicar a dicho tipo de normas la exclusión del control de abusividad recogida en el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 respecto de las normas imperativas, al apreciar identidad en la razón justificativa de tal exclusión: la presunción del equilibrio contractual en la disposiciones legales sean éstas del tipo que fueren. En contra de este criterio se manifiesta Francisco Orduña Moreno en “Control de transparencia y contratación bancaria”, para quien el artículo 693.2 LEC se trata simplemente de una norma procesal, que no prejuzga cuando es válido materialmente el pacto de vencimiento anticipado sino que se limita a atribuirle unas consecuencias jurídicas procesales; y cuyo contenido  “podrá ser ponderado en el plano estricto de la valoración del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, pero nunca para moderar o integrar los efectos producidos por la cláusula declarada abusiva que resulten perjudiciales para el consumidor”.

[3] La aplicación automática como tipo de subasta mínimo del 75% valor en que se hubiere tasado la finca en momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, en vez de tener que acudir a una tasación pericial en el momento de la traba del embargo, en mi opinión es cuestionable que se puede considerar como una auténtica ventaja para el consumidor. Si lo sería si el activo inmobiliario se ha depreciado por las circunstancias de mercado o por cualquier otra en el período comprendido entre el otorgamiento de la escritura de hipoteca y el inicio de la ejecución hipotecaria; pero, por el contrario, sería una desventaja en caso de que el activo inmobiliario se hubiera revalorizado, pues la nueva tasación y, además, al 100%, le reportaría un mejor valor de adjudicación mínima en los términos de los artículos 670 y 671 LEC.

[4] José Luis Lacruz Berdejo: “Elementos de Derecho Civil: Derecho de Obligaciones, volumen primero”, segunda edición, Edit. Bosch, Barcelona año 1985, página 264.

[5] Vicente Guilarte Gutiérrez en  https://almacendederecho.org/la-sentencia-de-la-gran-sal-del-tribunal-de-justicia-sobre-cláuslas-de-vencimiento- anticipa do-abusivas/

[6] Personalmente considero que el carácter real y unilateral de contrato de préstamo hipotecario bancario es más que discutible hoy en día, lo primero, porque es habitual en este contrato que la entrega del dinero o la disponibilidad del mismo quede condicionada a la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad, cuando no condicionada suspensivamente la propia relación contractual, y, en todo caso, la falta de tal inscripción se configura como causa de vencimiento anticipado al amparo del art. 1129 CC. Lo segundo, porque en la actual caracterización del contrato de  préstamo hipotecario, y más si el prestatario es consumidor, la entidad acreedora asume también el cumplimiento de una serie de obligaciones de gestión profesional para con el mismo de carácter correspectivo, como informaciones acerca de la variación del tipo de interés, correcto cálculo de las nuevas cuotas periódicas, aplicación de las bonificaciones a las que el prestatario tuviera derecho en cada caso, etc,

[7] Desconocen, evidentemente, que en el Derecho español, en fase ejecutiva, es posible esa renegociación respecto de aquellos prestatarios consumidores que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo (por el que se aprueba el Código de Buenas Prácticas), en cuyo caso las nuevas condiciones financieras las fija esa norma; o de forma más general y con libertad de pacto por el procedimiento establecido en los artículos 231 y ss de la Ley Concursal, en su redacción dada por  la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad.

[8] En dicha sentencia se señala que el negocio jurídico de hipoteca requiere de los elementos esenciales de cualquier negocio jurídico: “declaración de voluntad”, “objeto” y “causa”; y que  “en el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación”; por tanto, si eliminamos la posibilidad de ejecutar la garantía lo que desaparece es la posibilidad de que este derecho real cumpla con la función de garantizar el cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

[9] Así se manifiesta Francisco Orduña Moreno en “Control de transparencia y contratación bancaria”, Capítulo V, punto 2º (primera edición), Edit. Tirant lo Blanch, Valencia año 2016; que se refiere a la función retributiva de los intereses ordinarios, y a la función indemnizatoria de los intereses moratorios, funciones que considera son elementos estructurales de todo préstamo bancario. No recoge, sin embargo, esta concepción contractual respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque también ésta responde a una función negocial necesaria y esencial, porque entiende, a mi juicio erróneamente que “la valoración del posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión no puede extenderse al plano de las circunstancias que acompañan al cumplimiento o ejecución del contrato o a las meras hipótesis inferidas del mismo, sino que debe ceñirse necesariamente al ámbito de las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato; a los efectos, precisamente, de ponderar tanto el carácter predispuesto de la cláusula, como su carácter abusivo en el marco de la reglamentación predispuesta.”

[10] Así ocurría, por ejemplo, en el supuesto de nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés IRPH, sobre el que hay una cuestión judicial pendiente (la C-125/18), de la cláusula multidivisa en el Derecho húngaro (origen de la sentencia Kásler), o de la cláusula de los intereses moratorios (art. 1108 CC o su alter ego, la STS de 3 de junio de 2016); que afectan al precio del dinero, esencial en un préstamo bancario, o al correspectivo indemnizatorio que tras el incumplimiento contractual de una parte, subyace como elemento de eficacia orgánica del propio contrato.

[11] Ciertos sectores judiciales ven dificultades a este cambio del principal reclamado derivadas del entendimiento de que si ya se instó la ejecución por la totalidad del principal no es factible rectificar el objeto mismo de la demanda ejecutiva. No obstante, el artículo 578 de la LEC, que es también aplicable a la ejecución hipotecaria  por la remisión general del art. 681 LEC,  se refiere a la ampliación de la ejecución por el vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda, y no se ven obstáculo legal para que pueda admitirse, también, una reducción de la ejecución por la no admisión del vencimiento anticipado de los plazos.

[12] Es cierto que existe una corriente en las Audiencias Provinciales favorable a reformular los postulados tradicionales de la aplicación de los artículos 1124 y 1129 CC posibilitando el enlace directo de la sentencia declarativa con la hipoteca inscrita (ej. SAP Valencia 1296/2018 de 17 de diciembre), pero  se trata de una vía hasta ahora inexplorada y que pasa por reconocer que el artículo 1124 del Código civil, junto con la acción de resolución del contrato (que es a la que se refiere la STS de 11 de julio de 2018), y la de cumplimiento de la obligación (que presupone la inexistencia de hipoteca, vía remisión al art. 1129 CC),  comprende también, tratándose de obligaciones de cumplimiento periódico, la acción de simple vencimiento anticipado.

[13] A este respecto, según estadística del Colegio de Registradores de la Propiedad y Bienes Muebles de España, una vez terminada la crisis económica iniciada en el año 2007, en el año 2016 la utilización del artículo 693.3 LEC tuvo lugar en  17.534 supuestos y en el año 2017 en  17.025 supuestos.

[14] https://almacendederecho.org/la-sentencia-de-la-gran-sal-del-tribunal-de-justicia-sobre-cláuslas-de-vencimiento- anticipa do-abusivas/.