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....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

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ANGEL VALERO: LA LEY DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO: ASPECTOS REGISTRALES Y RELACIONADOS CON  LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE. ESPECIAL REFERENCIA A LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019 SOBRE CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

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 AUTOR: ANGEL VALERO

LA LEY DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO: ASPECTOS REGISTRALES Y RELACIONADOS CON  LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE. ESPECIAL REFERENCIA A LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019 SOBRE CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

 

 

ÍNDICE. I.- Introducción: 1.- Finalidad y carencias de la Ley de Créditos Inmobiliarios. 2.- Entrada en vigor.- II.- Ámbito de aplicación de la Ley y calificación registral: 1.- Ámbito general de aplicación. 2.- Supuestos especiales a los que no les es aplicable la nueva Ley. 3.-  Repercusión de la presencia de garantes. 4.- La transcendencia de la figura del prestamista. 5.- La subrogación de un tercero en la posición del prestatario.- III.- Normas de transparencia material de préstamos inmobiliarios: 1.- La información precontractual por parte del acreedor inmobiliario. 2.- Comprobación notarial del cumplimiento del principio de transparencia material. 3.- Valoración jurídica del acta notarial previa. IV.- Calificación registral de la transparencia en los contratos de crédito hipotecario.- V- Calificación registral de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. VI.- Cláusulas imperativas y cláusulas admisibles en la nueva Ley de Crédito Inmobiliario: 1.- El interés remuneratorio: 1.1.- Los tipos de referencia. 1.2.- La cláusula suelo. 2.- El interés moratorio. 3.- La cláusula de imposición de gastos. 4.- Las comisiones bancarias. 5.- Los servicios vinculados y combinados y las bonificaciones de tipo de interés. 6.- La cláusula de vencimiento anticipado: 6.1.- El vencimiento anticipado por falsificación u ocultación de información. 6.2.- El vencimiento anticipado por impago de cuotas. 6.3.- La sustitución legal de las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado por impago de cuotas en las escrituras anteriores a la entrada en vigor de la LCI. 6.4.- La situación de los contratos de préstamo cuyo vencimiento anticipado se hubiere producido antes de la entrada en vigor de la LCI: la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019. 7.- La fijación del tipo para subasta. 8.- Particularidades de las hipotecas multidivisa. VII.- Otras Reformas: 1.- El Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 2.- La subrogación activa de la Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. 3.- El recurso extraordinario de revisión. VIII.- Conclusión final.

 

ANEXO: Comentario a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos C-70/17 (Abanca Corporación Bancaria) y C-179/17 (Bankia SA), sobre cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cuotas.

 

 

* I.- INTRODUCCIÓN: FINALIDAD, CARENCIAS Y ENTRADA EN VIGOR.

 

* 1.- Finalidad y carencias de la Ley de Créditos Inmobiliarios.

La Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCI) 5/2019 de 15 de marzo (publicada en el BOE el 16 de marzo), tiene dos objetivos fundamentales: 1º) transponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea 2014/17, de 4 de mayo, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial; y 2º) adaptar el mismo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de contratación con consumidores, y más en concreto, la relativa al control de abusividad y transparencia de sus cláusulas, en el marco de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En última instancia lo que se pretende, con esta nueva Ley, es armonizar la indispensable protección de los consumidores con la también necesaria seguridad jurídica en materia de préstamo hipotecarios y la agilidad y certeza de sus procedimientos de ejecución, en cuanto la hipoteca constituye un instrumento indispensable para la financiación de la pequeña y mediana empresa y para el empoderamiento de las familias, permitiéndoles el acceso a la propiedad de las viviendas al anticipar ingresos futuros. En este sentido debe recordarse que la Comisión Europea, en el Libro Blanco de integración de los mercados hipotecarios en Europa de 2007, ya recomendaba los Estados miembros la regulación de procedimientos de ejecución ágiles y eficaces para garantizar el recobro de la deuda, y que existe un proyecto de Directiva que, en materia de financiación empresarial, aboga por sistemas de recuperación rápida de las garantías reales a través de procedimientos extrajudiciales, incluido el pacto de comiso o apropiación directa del bien por parte del acreedor.

A mi juicio, esa aludida doble adaptación se he abordado incorrectamente ya que se han circunscrito sus normas al ámbito de aplicación recogido en el artículo 2 de la nueva Ley, siendo que deberían haberse establecido dos ámbitos de aplicación diferenciados, uno para cada una de las dos citadas finalidades de adaptación de la legislación española; lo que previsiblemente va a generar problemas de aplicación de la nueva normativa y más inseguridad jurídica. A este respecto, no se deroga expresamente la anterior normativa de control de transparencia en materia de préstamos bancarios y de otros profesionales del sector financiero, recogido en la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, lo que ha llevado a afirmar a algunos comentaristas que todos los contratos de préstamos a los que les es aplicable la normativa general sobre consumidores, pero que no sujetos a la nueva Ley, mantienen el anterior régimen de transparencia material. En mi opinión ello no es así, porque el artículo 19 de dicha Orden ministerial recoge un ámbito de aplicación idéntico a la de la nueva LCI, por lo que debe entenderse derogado respecto del Capítulo II del Título III que es el que interesa a efectos de este trabajo. Esta circunstancia va a ocasionar no pocos conflictos en la aplicación práctica de la protección de los consumidores en esos otros supuestos de consumo, tanto en cuanto a cuáles son los requisitos de transparencia que les son exigibles, como respecto del contenido admisible de las cláusulas típicas de los préstamos hipotecarios.

En otras palabras, la Directiva 93/13 y la Directiva 2014/17, si bien tienen un espacio de aplicación  coincidente en determinadas cuestiones, se proyectan, realmente, en dos ámbitos distintos: uno general relativo a toda contratación con consumidores, cualquiera que sea el tipo de contrato, y otro particular, relativo a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores (en España también con personas físicas no consumidoras, como veremos) en que la finca gravada es una vivienda (y otros inmuebles destinados a uso residencial o doméstico). Es por ello, que las normas sobre transparencia material y otras en que se pretende determinar criterios objetivos –e imperativos- de abusividad, deberían haber sido adoptados, en aras a la seguridad jurídica, con un ámbito de aplicación general en materia de consumo, o, en caso contrario, haberse determinado claramente la normativa aplicable a cada uno de ellos, dado que el ámbito de la aplicación de la nueva Ley no agota los supuestos de préstamo hipotecario de consumo.

Esta renuncia del legislador a la armonización del conjunto normativo aplicable a los contratos con consumidores (circunstancia que señaló en su informe de 5 de mayo de 2017 el Consejo General del Poder Judicial); va unida a la no adaptación del Derecho español a la totalidad de los requerimientos del TJUE y de la Comisión Europea en relación con la Directiva de 93/13 (sólo se abordan los problemas relativos a vencimiento anticipado, intereses de demora y cómputo del plazo para interponer recurso extraordinario de revisión); y a la renuncia a transponer con rango de ley todas la Directiva de Créditos Inmobiliarios, y así, la disposición final 15ª.3 dispone que “El Gobierno con carácter urgente, antes de seis meses, procederá a la adopción de las disposiciones reglamentarias y administrativas pertinentes para la incorporación completa de la Directiva al ordenamiento nacional”.

En cuanto a las materias que no aborda esta nueva Ley que están relacionadas con la Directiva 93/13, y que hubiere sido deseable regular para impedir conflictos futuros con la Comisión Europea o ante el TJUE, o a nivel interno respecto de la legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria, las principales son:

.- “La desigualdad de armas procesales del procedimiento hipotecario español” que impone al deudor la exigencia de caución previa para la suspensión del procedimiento de ejecución en caso de apelación contra una resolución desestimatoria de un incidente de oposición por abusividad; respecto de la que la Comisión Europea tiene abierto un expediente sancionador 12/15 y una carta de emplazamiento 2015/2200 a España por entender que frente a esa caución la posición de acreedor y prestatario no es simétrica por sus distintas capacidades económicas[1].

La legitimación o no del banco, titular registral de la hipoteca, emisor de títulos hipotecarios para iniciar la ejecución hipotecaria en relación con los créditos totalmente cedidos a través de participaciones hipotecarias; o la determinación que tal legitimación corresponde al comprador de dichas participaciones. Son numerosos los juzgados que sostienen la legitimación ejecutiva exclusiva del titular de la participación, sobre la base que se trata de auténticas cesiones de créditos y que actualmente tales entidades pueden ser titulares, incluso registrales, de inmuebles y derechos reales; y ello, no obstante lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 716/2009, de 24 de abril, que otorga legitimación para la ejecución a la entidad emisora titular registral de la hipoteca, sin perjuicio de las facultades que el artículo 31 de ese Decreto concede al titular de la participación de compeler al emisor a que lleva a cabo la ejecución, de concurrir con igualdad de derechos en ésta o de sustituir al banco en caso de inacción del mismo.

.- La existencia del denominado retracto de créditos litigiosos del artículo 1535 del Código Civil en las cesiones de carteras de crédito a fondos de inversión, o si, por el contrario, en tales supuestos se debe entender que existe una venta en globo o alzada del conjunto de los créditos cedidos (art. 1532 CC), lo que excluiría tal derecho de retracto; ya que, aunque según la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (Asuntos C-96116 y C-94117) la cesión de créditos es neutral para el deudor y no es preceptiva la notificación al mismo desde el punto de vista de la protección de los consumidores, muchos juzgados están reconociendo el indicado derecho de retracto.

.- La determinación del alcance de la cosa juzgada tras el análisis de oficio hecho por el juez dentro del trámite del despacho de la ejecución en el proceso de ejecución hipotecaria, ya que según la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 – C-421/14, asunto Banco Primus-, siempre que un juez en el procedimiento principal de que se trate, declarativo o ejecutivo, no se hubiera pronunciado sobre la no abusividad de todas las cláusulas del préstamo hipotecario, el juez que trámite un procedimiento accesorio posterior (p.e. el de entrega de la posesión de la finca hipotecada al rematante o adjudicatario), puede entrar de oficio a enjuiciarla[2].

Tampoco recoge, por innecesaria, la recomendación del apartado 4 de su artículo 28 de la Directiva  2014/17 que se refiere a que las legislaciones nacionales deben permitir que las partes en un contrato de crédito puedan acordar que la transmisión de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito, porque tal posibilidad, frente a la que ocurría en otros Estados miembros, viene ya recogida desde antiguo en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria.

En el orden sistemático, esta nueva Ley de Crédito Inmobiliario contiene básicamente, como la Directiva que transpone, dos grupos de normas:

.- Las destinadas a regular la conducta contractual de los prestamistas e intermediarios del crédito inmobiliario (información precontractual, evaluación de la solvencia del prestatario y productos vinculados), el régimen de transparencia material en la contratación de créditos inmobiliarios, ciertas limitaciones a su contenido contractual, y la tutela jurídica preventiva (Capítulos I y II).

.- Las destinadas a regular el régimen jurídico de actuación interna, supervisión y sanción de los prestamistas inmobiliarios y de los intermediarios de créditos inmobiliarios y de sus representantes designados (Capítulos III, IV y parte del II).

En este trabajo nos ocuparemos solo del examen del primer grupo de normas, y solo en la medida que afecten a la actividad registral, no sin antes lamentar la exclusión final, en la segunda lectura en el Congreso de los Diputados, del denominado ´”crédito verde”, tipo especial de garantía, ágil y barata, destinada a facilitar la inversión de promotores y, especialmente, de comunidades en régimen de propiedad horizontal, en proyectos dirigidos a mejorar la eficiencia energética de los edificios o a permitir el uso de fuentes de energía renovable.

* 2.- Entrada en vigor de la Ley.

En cuanto a la entrada en vigor de la Ley, la disposición final 16ª dispone que lo hará a los tres meses de su publicación en el BOE, y la disposición transitoria primera establece que esta nueva Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, aunque sí a aquellos contratos celebrados con anterioridad que sean objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor, incluida la obligación de informar que recae en el acreedor.

En concreto, en cuanto a las innovaciones en la fase precontractual (transparencia material), derivadas de la aplicación de esta Ley, el preámbulo de la misma señala que “no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos”.

No obstante, como excepción, se señala que la nueva ley será aplicable desde el mismo momento de su publicación en el BOE, cualquiera que sea el momento en que se hubiera celebrado el contrato, al derecho del prestatario de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23, que en realidad recoge la reducción de la comisión aplicable, en caso de novación del préstamo o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor (reembolso anticipado), al cambio de intereses variable a fijo.

No tiene sentido, dada esta norma, inscribir cláusulas de este tipo en los contratos celebrados a partir del día 18 de marzo de 2019, por lo que, a mi juicio, deberán ser denegada su inscripción registral sin esperar a que la Ley entre en vigor.

Igualmente se aplicarán, en caso de impago, desde la fecha de la publicación en el BOE de la LCI, a los contratos de préstamo anteriores a la misma, y deberá reflejarse en los contratos que se constituyan en esos tres meses, los criterios de vencimiento anticipado previstos en el artículo 24 de la Ley a que luego nos referiremos, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato le resulta más favorable. Este norma no será de aplicación a los contratos de préstamo cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera éste suspendido o no.

Aunque sería deseable que en los contratos de préstamo hipotecario que se celebren a partir del día 18 de marzo de 2019, se incluyan ya los parámetros recogidos en el artículo 24 de la LCI en orden a posibilitar el vencimiento anticipado del préstamo, el condicionamiento para la sustitución de la cláusula contractual distinta por este nuevo criterio legal a que en los contratos “se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado” y los radicales efectos, en orden a la ejecución hipotecaria, que se anudan al artículo 130 de la Ley Hipotecaria; hacen aconsejable la inscripción de las mismas aunque sigan manteniendo como suficiente para generar el vencimiento anticipado, el impago de tres cuotas mensuales recogido en el actual artículo 693.2 LEC.

  Por último, la disposición transitoria 4ª de la Ley establece que la Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios podrá seguir usándose hasta el 21 de marzo de 2019, en lugar de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) señalada en el artículo 10.2 de esta Ley; lo que da a entender, en una interpretación literal, que a partir del día 22 de marzo de 2019 la utilización de la FEIN sería obligatoria, si bien dado la necesidad de la elaboración del “acta notarial previa de transparencia” no entra en vigor hasta el 18 de junio de 2019, se plantea la duda de si realmente es obligatoria la utilización de la FEIN en este período intermedio y, en caso afirmativo, si regirá para todo lo demás, incluida su incorporación a la escritura de préstamo hipotecario, por el régimen vigente de la FIPER.

A este respecto cabe señalar que las Directivas de la Unión Europea no son de aplicación directa en los Estados miembros y que la fecha de 21 de Marzo como fecha tope de utilización de las fichas de información al consumidor que vinieran utilizando los Estados miembros (en nuestro caso la FIPER), venía señalada en el artículo 14.5 de la Directiva 2014/17/UE objeto de transposición por la Ley de Crédito Inmobiliario, como aplicable a aquellos Estados miembros que hubieren transpuesto la Directiva a su ordenamiento jurídico interno. Es cierto, por otra parte, que la citada disposición transitoria 4ª de la LCI ratifica la fecha tope del 21 de marzo, como excepción a la regla general a la entrada en vigor de la Ley a los tres meses de su publicación, y que tal fecha ha pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno, lo aparentemente para imponer la utilización de la FEIN. Sin embargo, es razonable entender que la voluntad del legislador fue conceder a las entidades financieras un plazo para adaptar sus fichas de información al consumidor a los requerimientos de la nueva Ley, a partir de su entrada en vigor, y que la contradicción legal ha venido motivada por los avatares en la aprobación de la LCI que han provocado un notable retraso en la misma. Por tanto, una interpretación teleológica de la norma lleva a considerar que no es posible la imposición del uso de la FEIN hasta la entrada en vigor de la LCI, en cuyo momento, y sin nuevos plazos dilatorios, deberá exigirse la aportación de la misma en todas las actas de transparencia que se autoricen.

* II.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y CALIFICACIÓN REGISTRAL.

 La primera y más importante labor del registrador de la propiedad en materia de calificación de préstamos hipotecarios consiste en delimitar qué tipo de relación jurídica prestamista-prestatario se presenta a inscripción, y una vez determinada la misma, aplicar la normativa y/o los requisitos de diverso tipo (incorporación de las cláusulas, transparencia y limitación del contenido contractual) que, en cada caso, fueren procedente. Por ello, este trabajo aborda primero y con carácter prioritario, la tarea de clarificar, en la medida de lo posible, los distintos supuestos que pueden darse en la práctica.

 

* 1.- Ámbito General de aplicación

Según el artículo 2.1 de la nueva Ley, la misma será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

.- La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

.- La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Dos matizaciones deben hacerse a la redacción de este artículo: la primera, que su supuesto primero extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores (claramente en el número III del Preámbulo), es decir, aunque actúen en el ámbito de su profesión o empresa. La segunda, que el supuesto segundo circunscribe su ámbito de aplicación al ámbito residencial, como señala expresamente el Preámbulo (números III y IV) y diversos artículos dispersos en su texto.

Este ámbito de aplicación es predicable tanto respecto de los préstamos strictu sensu, como respecto de los créditos en general (art.2.3), por lo que a lo largo del texto, para evitar reproducirlos reiteradamente, se utilizarán ambos términos indistintamente.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007 dispone que “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”; y su artículo 4 define el concepto de empresario en el siguiente sentido: “A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.”

 

En la legislación española, por tanto, una persona jurídica puede ser considerada consumidora y usuaria, porque lo relevante no es la personalidad jurídica de quien contrata sino el destino o el uso que se le dará al bien adquirido (ej. compra de la vivienda habitual o vacacional de un socio), como han puesto de manifiesto –obiter dicta -las Sentencias del TS 367/2016 de 3 de junio y 48/2018 de 30 de enero, y ello no queda restringido por el ánimo de lucro de la entidad en cuanto a persona sino de la operación realizada, porque si el legislador hubiere querido restringir el concepto de consumidor a las personas jurídicas sin ánimo de lucro (ej. fundaciones, asociaciones, etc), así lo hubiere hecho expresa y terminantemente.  Es decir, la persona jurídica, aunque sea una sociedad mercantil, tendrá la condición de consumidora si interviene en las relaciones contractuales con fines de consumo privado, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción comercialización o prestación a terceros (lo que ocurre cuando los integrantes de la persona jurídica son los destinatarios finales de esos bienes y servicios, o cuando los mismos se transmiten al margen del mercado), y sin que sea relevante, en su caso, que el negocio concreto realizado forme o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario.

Cosa distinta es que esos supuestos de consumo privado de las personas jurídicas sean excepcionales en la práctica o que, a efectos de inscripción, si de la escritura de préstamo hipotecario y de los asientos registrales no se deduce otra cosa, se pueda o deba presumir, en orden a la calificación de la misma, que la persona jurídica ha actuado con una finalidad relacionada con una actividad empresarial, comercial o profesional.

Estos dos artículos (art. 2 LCI y 3 LGDCU) configuran en España un ámbito de aplicación de las normas de consumo notablemente superior al recogido en la Directiva 93/13, cuyo artículo 2 considera consumidor únicamente a “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”, y en la Directica 2014/17, cuyos artículos 2 y 4 circunscribe su ámbito de aplicación a las personas física (por remisión a la anterior Directiva) que tengan la condición de consumidoras. Esta ampliación nacional del ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores, encuentra su razón de ser en los artículos 8 y 1 de las respectivas Directivas, según los cuales los Estados miembros podrán adoptar disposiciones más estrictas en materia de protección del consumidor.

Por otra parte, como ya se ha indicado anteriormente, la Orden EHA 2899/2011, que actualmente regula en España el régimen de transparencia de los préstamos hipotecarios con consumidores, debe entenderse derogada por la identidad del ámbito de aplicación de su artículo 19 con el de la LCI que se comenta, por lo que sus normas, de futuro, no podrán aplicarse, al menos directamente, a aquellos préstamos o créditos hipotecario que se encuadren en un ámbito de consumo distinto al que regula esta nueva Ley.

Todo ello genera la cuestión de determinar qué normativa y requisitos, tanto respecto de la transparencia material como de las limitaciones del contenido contractual, debe aplicarse a los préstamos hipotecarios que no entrando estrictamente dentro del ámbito de aplicación de la nueva Ley, sí tengan la consideración de préstamos de consumo. Prescindiendo en este primer momento de las implicaciones que pueda tener la presencia de garantes, lo que se estudia en otro apartado, conviene desglosar los supuestos a los que, a efectos registrales, es aplicable una y otra normativa, de acuerdo con la siguiente clasificación:

* A) Préstamos a los que les es aplicable íntegramente la nueva normativa de la LCI:

 

1.- Préstamos de carácter de CONSUMO, prestatario persona física, e hipoteca de finca que es vivienda (trastero o garaje de uso doméstico) de su propiedad.

2.- Préstamos de carácter de NO CONSUMO, prestatario persona física (ej. trabajador autónomo), e hipoteca de finca que es vivienda (trastero o garaje de uso doméstico) de su propiedad.

3.- Préstamos de carácter de CONSUMO ESPECIAL, cuya finalidad concreta sea “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir de uso residencial”, prestatario persona física consumidora, e hipoteca de finca que no sea vivienda o asimilado (locales, naves, fincas rústicas, etc).

Aclarando algunos conceptos, creo que la LCI es aplicable a los préstamos y créditos que se garanticen con garajes y/o trasteros de forma aislada, es decir, sin comprender en la misma operación la hipoteca de una vivienda, siempre que se destino sea el uso doméstico tanto de su titular como de un posible arrendatario.  No estarían comprendidos en su ámbito, sin embargo, el supuesto de plazas de garaje o solares con destino a un uso rotatorio de los aparcamientos (parking privado), o de locales o naves que se transforman en trasteros o almacenes para su alquiler o explotación mercantil con similar finalidad.

Respecto de si quedan amparados por la nueva normativa los inmuebles de uso mixto (ej. despachos profesionales que se destinan también a uso residencial), la doctrina del TJUE respecto a la aplicabilidad de la Directiva 93/13, atiende a la regla del “objeto predominante” de la inversión (STJUE de 3 de septiembre de 2015, C-110/2014, asunto Volsbank Romänia SA), pero dado el especial énfasis que la LCI hace en la protección de la vivienda, y la regla de la interpretación de las normas pro-consumidor, creo que en este especial ámbito la respuesta debe ser afirmativa.

Por último, en cuanto a qué supuestos podrían incluirse dentro del concepto de préstamos destinados “a adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir de uso residencial”, considero que, dada su finalidad de consumo, solo comprendería aquellos relacionados con la autopromoción, ya sea como por personas físicas individuales o en comunidad de bienes, pero no creo que incluya a las Cooperativas de viviendas. Entre esos supuestos, los más habituales son los de compra de solar urbanizado para construir una vivienda unifamiliar o varios pisos para su adjudicación a los autopromotores, o un local para transformarlo en vivienda, supuesto éste cada vez más frecuente en los cascos históricos de las grandes ciudades.

 

* B) Préstamos a los que les es aplicable la normativa general de consumo:

1.- Préstamos de carácter de CONSUMO (excepto el número 3 del apartado A), prestatario persona física, e hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado.

2.- Préstamos de carácter de CONSUMO, prestatario persona jurídica, e hipoteca de finca que es vivienda (incluso puede ser la habitual de un socio) o asimilado perteneciente a la persona jurídica.

3.- Préstamos de carácter de CONSUMO, prestatario persona jurídica, e hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado perteneciente a la persona jurídica.

Respecto de estos préstamos y créditos se plantea la cuestión de si la normativa sobre transparencia aplicable es la de la nueva Ley, como única norma vigente, la Orden EHA 2899/2011, entendiendo que a estos efectos sigue vigente, o no hay normativa aplicable y el cumplimiento de la transparencia queda a la libertad de la entidad de crédito y, en su caso, a la apreciación judicial. Aunque la seguridad jurídica hace deseable que las entidades financieras sean responsables y apliquen los criterios de transparencia material de la LCI a estos supuestos, creo que la respuesta correcta es la tercera, por lo que desde el punto de vista registral, al no haber normativa directamente aplicable, no habrá control de transparencia al practicar la inscripción, dado el ámbito a que la misma ha quedado reducida por la nueva Ley y que se analiza en un apartado posterior.

Igualmente, se plantea la cuestión de si son aplicables a estos supuestos de consumo las nuevas limitaciones de contenido contractual de la nueva Ley (tipos de interés, interés moratorio, comisiones, vencimiento anticipado, etc), o bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo asentada hasta ahora sobre protección de los consumidores, cuestión que no tiene una respuesta unívoca y que se analizará al examinar cada uno de esas limitaciones.

En cuanto a la pregunta de cuándo un préstamo o crédito concedido a una persona jurídica puede considerarse de consumo, no remitimos a lo expuesto al inicio de este apartado.

* C) Préstamos a los que no les es aplicable ninguna normativa de consumo:

1.- Préstamos de carácter de NO CONSUMO, prestatario persona física, e hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado.

2.- Préstamos de carácter de NO CONSUMO, prestatario persona jurídica, e hipoteca de finca que es vivienda  o asimilado perteneciente a la persona jurídica.

3.-  Préstamos de carácter de NO CONSUMO, prestatario persona jurídica, e hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado perteneciente a la persona jurídica.

En principio estos préstamos se rigen por el principio de autonomía de la voluntad y solo estarían sujetos a los requisitos de “incorporación” de las condiciones generales de los contratos, recogidos en el artículo 5 y siguientes de la Ley CGC 7/1998 de 13 de abril, y de legalidad general, pero no a las reglas de transparencia material ni a control de abusividad.

* 2.- Supuestos especiales a los que no les es aplicable la nueva Ley (art.2.4).

 

a) A los préstamos concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general. En el bien entendido que dentro de esta excepción NO se encuentran comprendido los préstamo o créditos concedidos por las entidades de crédito a sus empleados en condiciones favorables de tipo de interés, que son los que más llegan a las oficinas registrales, a los que sí será de aplicación esta nueva normativa en su integridad por no cumplirse el resto de los requisitos de la excepción.

A este respecto debe tenerse en cuenta que en los préstamos concedidos por una empresa no bancaria a sus empleados, la empresa tiene la condición de profesional y el trabajador de consumidor  (Conclusiones del Abogado General en el Asunto Pouvin-Dijoux C-590/17[3]) porque la condición de profesional del prestamista no viene determinada por el hecho de que el contrato de préstamo no pertenezca al ámbito ordinario de su actividad empresarial o porque haya sido celebrado entre una empresa y uno de sus trabajadores y que forme parte de la política social de tal empresa, ni siquiera por disponer o no el prestamista de una estructura organizativa específica, sino por la predisposición de la condiciones contractuales y la no condición de no profesional del prestatario. Por tanto, este tipo de préstamos se encuadrarían dentro del Grupo B de la clasificación anterior.

b) A los préstamos concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo. Estos préstamos se encuadran también dentro del Grupo B de préstamos de consumo, por cuanto así ya lo ha declarado expresamente el TJUE en la sentencia de 15 de mayo de 2018, recaída en Asunto el C-147/16, denominado Karel de Grote[4], en la que se señala la aplicación de la Directiva 93/13.

c) A los préstamos concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes, que no afectan a los registros de la propiedad ya que rara vez se garantizarán con hipoteca y respecto de los que habrá que analizarse sus circunstancias, en cada caso, para encuadrarlos en el grupo B o en el grupo C de la anterior clasificación.

d) A los préstamos que sean el resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación, respecto de los cabe decir lo mismo que lo señalado para la excepción anterior, en cuanto al grupo de préstamos en que debe encuadrarse.

e) A los préstamo relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda prexistente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial; salvedad de la que resulta que, en lo afecta al registro de la propiedad, estarán encuadrados dentro del grupo A o del grupo B, según el resto de las circunstancias concurrentes.

f) A los préstamos o créditos garantizados con hipoteca inversa, en sus distintas modalidades, que dado los requisitos que para la constitución de la misma impone en España la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, en la se dispone que el prestamista solo puede ser una entidad de crédito o una entidad aseguradora para posibilitar una mayor protección del prestatario, por entender el legislador que en estos préstamos o créditos los consumidores deben ser objeto de especial tutela, se encuadran claramente en el grupo B de préstamos de consumo, al menos la modalidad regulada en dicha norma. En este sentido cabe recordar que su régimen de transparencia venía regulado especialmente en el artículo 38 de la Orden EHA 2899/2011, que a falta de otra norma podría seguir aplicándose orientativamente.

* 3.- La repercusión de la presencia de garantes.

De la dicción literal del artículo 2.1 de la LCI que comentamos parece deducirse que serán supuestos de aplicación de la nueva normativa, aquellos en que exista un fiador o garante persona física (aunque el prestatario no tenga tal condición), siempre que se hipoteque una vivienda o inmueble asimilado, o cuando la finalidad del préstamo sea “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir de uso residencial”, aunque la finca hipotecada no tenga el carácter de vivienda ni el prestatario sea persona física.

 

Tal dicción literal, sin matiz alguno, lleva a concluir que en tales supuestos la nueva normativa es aplicable en su integridad a tales garantes, es decir, tanto en cuanto a la normativa de transparencia como en cuanto a la delimitadora del contenido contractual de determinadas cláusulas, porque viene a considerar ambos contratos como uno solo, y, además, ambos conjuntos de reglas respecto a todo tipo de garantes, ya que no se hace diferenciación de trato respecto de ninguno de ellos.

Creo que esta redacción se debe a una interpretación errónea por parte de ciertos juzgados y Audiencias Provinciales de la doctrina del TJUE sobre la materia, entendimiento erróneo que ha sido acogido por el legislador español, pero que debe admitirse por la posibilidad que tienen los Estados miembros de establecer una protección más estricta de los consumidores o por ampliar el concepto de los mismos, respecto del que consta en las distintas Directiva. A pesar de ello, creo que debe seguirse esa doctrina del Tribunal de Luxemburgo en aquellos supuestos de consumo que no entren dentro del ámbito de aplicación de la LCI, para lo cual es necesario recordar cuáles son los criterios derivados de las sentencias del TJUE respecto a la posición de los garantes.

Pues bien, esa doctrina del TJUE, de la que es buena muestra el auto de 19 de noviembre de 2005, asunto C-74/15 Tarcäu y Tarcäu, lo que señala es que el contrato de garantía, accesorio de aquél que recoge la obligación garantizada, no pasa a tener automáticamente la misma naturaleza que el contrato principal, sea ésta del tipo que sea, sino que se trata de dos contratos diferentes, con distintas partes intervinientes y que, en consecuencia, cada uno de esos contratos deben tratarse de forma independiente y atendiendo a la respectiva condición (de profesional o consumidor) de las partes contratantes en cada uno de ellos, sin que, en principio, exista contaminación de las cláusulas de uno u otro de los contratos, por razón de la condición o carácter que se atribuya al otro. Es por esta razón que en todos los supuestos en que el TJUE ha tratado sobre esta materia, el objeto de la cuestión prejudicial lo era el efecto de nulidad el contrato de garantía en caso de falta de cumplimiento de los requisitos de transparencia material con relación al fiador, y no para declarar la nulidad de una cláusula determinada del contrato principal garantizado.

Por otra parte, para que a un contrato de garantía, que asegure un préstamo que tenga el carácter de profesional o empresarial por razón de las partes y de su finalidad, sigue diciendo el TJUE, no le sea aplicable la protección de la normativa de consumo, es necesario que el garante tenga la condición de profesional en ese ámbito de actividad (otorgar avales u otras garantías), o que tenga una vinculación funcional con el prestatario profesional (ej. sociedad mercantil en su ámbito empresarial) del negocio principal, es decir, que sea socio, administrador o apoderado del mismo, no siendo suficiente que sea simplemente trabajador, como ya se ha expuesto.

Este criterio, aunque había sido acogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, debe decaer igualmente en el ámbito de la LCI tratándose de garantes personas físicas porque a éstas les será extensiva, también, la protección que se dispensa al prestatario persona física profesional en esta Ley; con la excepción del supuesto de préstamos destinados a “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir de uso residencial”, en que se exige expresamente la condición de consumidor del prestatario o del garante.

Por último, debe señalarse que el TJUE, junto con las tradicionales figuras de garantía del fiador, avalista o del hipotecante de deuda ajena (de vivienda u otro tipo de inmueble), considera también como garante a la figura del deudor solidario no beneficiario del préstamo (STJUE  de 17/3/1998, Asunto Dietzinger), es decir, aquellas personas que, aunque no sean los verdaderos destinatarios finalistas del crédito, asumen, sin embargo, directamente el pago del mismo y son parte en el contrato principal. En estos casos, la incidencia de la existencia de este tipo de garante en el contenido del contrato principal, según la doctrina del TJUE, es diferente a la de los demás garantes, ya que éstos solo asumen una responsabilidad meramente subsidiaria y vinculada al contrato accesorio de garantía.

A este respecto venía señalando la DGRN (ver resoluciones de 29 de septiembre de 2014, y de 14 de julio y 31 de octubre de 2017), en criterio a mi juicio acertado y derogado respecto del ámbito de la LCI, que los requisitos legales sobre transparencia material deben cumplirse, aunque el contrato principal no tenga la consideración de contrato de consumo, respecto de todos los supuestos de contrato de garantía en que el garante tenga la condición de consumidor, incluido en relación a la información de las cláusulas financieras del préstamo garantizado que constituye su objeto principal;  pero que ello no afectará, como regla, al contenido concreto de esas cláusulas financieras del préstamo, salvo en el caso del deudor solidario, antes expresado[5], por ser parte directa en el contrato principal garantizado.

Hoy en día, como se ha explicado, todo contrato de garantía subsumible en la LCI implica que las cláusulas del contrato principal del préstamo deben amoldarse a las normas contenidas en la misma, aunque solo el artículo 24 LCI y los reformados 129 bis LH y 693.2 LEC disponen expresamente, respecto de los plazos que regulan el vencimiento anticipado, su aplicación también al supuesto de garante o fiador persona física.

Intentando seguir el mismo criterio de clasificación acerca de la normativa aplicable, que se ha señalado en el apartado anterior respecto de los prestatarios, señalamos a continuación, atendiendo a la literalidad de la Ley, los supuestos en que la presencia de garantes altera en alguna medida la misma y su ámbito de influencia. A este respecto debe tenerse en cuenta que los términos literales del artículo 2-1 LCI  en ningún caso exigen que el titular de las fincas hipotecadas sea el fiador o garante porque entonces hubiera debido utilizar las expresiones fiador o garante hipotecario o la más técnica de hipotecante de deuda ajena.

* A) Préstamos a los que les es aplicable íntegramente la nueva normativa.

1.- Préstamos de carácter de CONSUMO O DE NO CONSUMO, prestatario persona jurídica, codeudor solidario, fiador, avalista o garante mobiliario que es persona física (aunque tenga una vinculación funcional con el prestatario), e hipoteca de finca que es vivienda o asimilado perteneciente a la persona jurídica.

2.- Préstamos de carácter de CONSUMO O DE NO CONSUMO, prestatario persona jurídica, hipotecante de deuda ajena que es persona física (aunque tenga una vinculación funcional con el prestatario), e hipoteca de finca que es vivienda o asimilado perteneciente a dicho garante hipotecario.

3.- Préstamos de CONSUMO ESPECIAL cuya finalidad concreta sea “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir de uso residencial”, prestatario persona jurídica, codeudor solidario, fiador, avalista o garante mobiliario que es persona física consumidora, e hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado perteneciente a la persona jurídica.

4.- Préstamos de CONSUMO ESPECIAL cuya finalidad concreta sea “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir de uso residencial”, prestatario persona jurídica, hipotecante de deuda ajena que es persona física consumidora, e hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado perteneciente a dicho garante hipotecario.

A efectos de calificación registral, en todos estos supuestos, dado que como se ha explicado su presencia “contamina” el contenido del contrato de préstamo garantizado, habrá de calificarse tanto el cumplimiento respecto de los garantes de la normas de transparencia material de la LCI (reseña del acta notarial previa de transparencia), como la adaptación de las cláusulas contractuales del préstamo a las limitaciones contenidas en la misma.

Por último señalar que, respeto de los hipotecantes de deuda ajena, la Ley que se comenta modifica el artículo 2 del Real Decreto-Ley 6/2012 sobre protección de los deudores hipotecarios sin recursos, que ahora expresamente señala que las medidas de protección que regula “se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas hipotecarios (clara incorrección terminológica) del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario.”, interpretación que, sin perjuicio que se pueda tratar de un error, se infiere de la introducción del determinante “hipotecario”, el cual solo puede tener un significado, ya que si se hubiere querido extender la norma a todos fiador o avalista, debería no haberse adjetivado su condición, o bien haber utilizado el determinante “inmobiliario” que es el que cuadra con el ámbito de la nueva Ley.

* B) Préstamos a los que les es aplicable la normativa general de consumo respecto de los garantes.

1.- Préstamos de carácter de CONSUMO (excepto los números 3 y 4 del apartado A) o de NO CONSUMO, prestatario persona física, hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado del prestatario, y persona física consumidora que sea codeudor, avalista, fiador  o garante mobiliario.

2.- Préstamos de carácter de CONSUMO (excepto los números 3 y 4 del apartado A) o de NO CONSUMO, prestatario persona física, hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado perteneciente al hipotecante no deudor, y persona física consumidora que sea hipotecante de deuda ajena.

3.- Préstamos de carácter de CONSUMO O DE NO CONSUMO, prestatario persona jurídica,  hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado del prestatario, y persona física consumidora que sea codeudor, avalista, fiador o garante mobiliario.

4.- Préstamos de carácter de CONSUMO O DE NO CONSUMO, prestatario persona jurídica,  hipoteca de finca que no es vivienda o asimilado perteneciente al hipotecante no deudor, y persona física consumidora que sea hipotecante de deuda ajena.

En este segundo grupo de supuestos, considero que debe aplicarse estrictamente la doctrina del TJUE respecto de las exigencias contractuales con los garantes, antes expuestas, por lo que en la calificación registral solo deberá exigirse el cumplimiento de las normas de transparencia material que fueren aplicables (vale aquí lo dicho en la letra B del apartado relativo a los prestatarios) respecto de aquellos tipos de garantes que tienen alguna transcendencia registral, es decir, cuando el garante sea codeudor no beneficiario, porque su presencia afectara al contenido del contrato de préstamo (en los términos que para el consumo en general se verán), o un hipotecante de deuda ajena, porque la inscripción de la hipoteca le afecta directamente. Es discutible, sin embargo, que en el caso de avalistas o fiadores personales o pignoraticios, deba mantenerse ese control registral ya que tales contratos, vayan o no incorporados a la escritura de préstamo hipotecario, no tiene acceso al Registro, ni afectan al contenido de la obligación principal garantizada.

 

* 4.- La transcendencia de la figura del prestamista.

 

Como ya se ha señalado, según el artículo 2.1 de la nueva Ley, la misma será de aplicación a los contratos de préstamo, concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, y que cumplan los demás requisitos que se establecen, por lo que el carácter profesional del prestamista se constituye como un presupuesto de aplicación de la normativa. Este concepto de prestamista coincide con el recogido en el artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y en el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A este respecto el artículo 4 de la LCI define como «Prestamista inmobiliario» a toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b); definición que comprende tanto a todas las entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito y sucursales en España de entidades de créditos extranjeras, como a otros prestamistas profesionales que quieran actuar en este sector de concesión de préstamo, los denominados prestamistas inmobiliarios, a lo que en la propia Ley se impone la obligación de inscribirse en un Registro especial que se llevará en el Banco de España o, en caso, de ser ese su ámbito de actuación de una Comunidad Autónoma (art. 42.1).

El Registro de la Propiedad deberá denegar todos los actos o negocios relacionados con este tipo de  préstamos, realizados por este clase de entidades, si éstas no cumplen el expresado requisito de inscripción en el correspondiente Registro especial (art. 42.2), y las hipotéticas inscripciones que se realizaren en aquél contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho, si bien las mismas no perjudicarán los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los asientos registrales, con lo que se respetan los principios del sistema registral.

Paralelamente la LCI, en la disposición final novena, modifica los artículos 1 y 5 de la Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con consumidores de préstamos y créditos hipotecarios por profesionales que no fueran entidades de crédito, reduciendo su ámbito de actuación a “la concesión de préstamos o créditos hipotecarios, distintos a los previstos en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley XX/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación.”. Ello implica que según cuál sea el tipo de préstamo o crédito hipotecario que se pretenda inscribir por las prestamistas profesionales no entidades de crédito, se deberá exigir la acreditación de la inscripción de los mismos en el Registro del Banco de España o del Instituto Nacional de Consumo, diversificación de rama de actividad cuya razón de ser no se entiende muy bien cuando la Directiva 2014/17 no la imponía.

Por su parte, el párrafo final del artículo 2.1 de la LCI establece que “se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”. No se entiende muy bien a qué concesión de préstamos se refiere con la expresión “aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”, pues si por inversión se entiende la propia concesión del préstamo, el ámbito de aplicación de la norma por razón del prestamista se ampliaría a todo préstamo que se concediese.

Por eso es defendible entender que la norma se está refiriendo al caso de los cesionarios de créditos, ya sean individuales o de carteras de créditos, para los cuales la adquisición de la titularidad de los mismos sí constituye una inversión propiamente dicha, ocasional o profesional según los casos, y en virtud de ella se subrogan en la posición jurídica del prestamista. Si esto es así, la normativa aplicable en estos casos no sería la de transparencia material o contenido contractual, que deberían haberse cumplido con la concesión del préstamo, sino los requisitos de inscripción en los Registros respectivos, a los que se ha hecho alusión anteriormente[6].

Otra interpretación, por la que me inclino y que comprendería la anterior, podría ser que la expresión “ocasional”, por contraposición a la “habitualidad”, no signifique realmente la concesión de un solo préstamo o crédito aislado, sino la sucesiva concesión de los mismos, aunque no con la suficiente frecuencia para poder alcanzar la consideración de habitual como categoría mercantil. En este caso sería la aplicación la doctrina de la DGRN, recogida entre otras en las resoluciones de 4 de febrero y 27 de julio de 2015 y 31 de mayo, 7 y 11 de julio, 2 de septiembre y 10 de octubre de 2016, según la cual en caso de que el registrador averigüe de los datos de su propio Registro o mediante la consulta a los Registros accesibles on line la existencia de otros préstamos hipotecarios concedidos por el acreedor, debe presumirse, en aras a la protección del consumidor, el carácter de prestamista habitual del concedente y, por tanto, rechazarse la inscripción de la hipoteca si no se cumplen los requisitos de inscripción en el Registro Especial y de transparencia material, salvo que tal presunción sea desvirtuada de forma fehaciente, como, por ejemplo, mediante un acta notarial de notoriedad dirigida a acreditar la amistad entre el prestamista y los prestatarios y el estado de necesidad de éstos, que justificaría la concesión, con carácter excepcional, de los préstamos.

 

* 5.- La subrogación de un tercero en la posición del prestatario.

 

Para los supuestos de subrogación de los adquirentes de viviendas, u otros inmuebles asimilados, en la obligación personal de pago de los préstamos hipotecarios que las gravasen, la LCI contiene dos normas:

La primera es la disposición adicional sexta, aplicable a los supuesto de transmisiones entre no profesionales, según la cual “Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo”; lo que implica, a mi juicio, que en caso de consentimiento del acreedor en la escritura de compraventa de la subrogación del adquirente, deberá exigirse, si concurren los presupuestos de su aplicación, la acreditación del cumplimiento de las exigencias de transparencia material de la LCI y, en su caso, la adaptación de las cláusulas financieras que lo necesitaren.

Para el supuesto, bastante habitual en la práctica, de indicación en la escritura de venta que el comprador retiene la parte del precio de la venta correspondiente al saldo pendiente del préstamo hipotecario que grava la finca adquirida, en cuya obligación personal de pago de subroga, pero sin que concurra el acreedor hipotecario a prestar su consentimiento, considero que al no existir una verdadera subrogación, debe considerarse que se trata de una simple indicación de las forma de pago del precio, a los efectos del artículo 11 de la Ley Hipotecaria, y no será aplicable la LCI objeto de este estudio. Me fundo para llegar a esta conclusión en que, en este supuesto, al no existir una regulación de lo que debe hacerse antes de la venta, como ocurre en el supuesto del promotor inmobiliario, la aceptación de la subrogación por parte de la entidad bancaria y el cumplimiento de los requisitos de evaluación de la solvencia, información y transparencia, es posible cumplimentarlos después de la venta.

Tampoco será aplicable la norma antes mencionada, en los supuestos de extinción de comunidad ordinaria, de la sociedad conyugal u otros similares, en que el adjudicatario de la finca hipotecada se subrogaré personalmente en la deuda de los demás propietarios, liberándoles de ella, porque los requisitos de transparencia material ya se han cumplido anteriormente con él.

La segunda norma es la disposición adicional séptima, que dispone, como una obligación del empresario constructor con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado, que “el empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria”.

En este supuesto, el otorgamiento de las ventas deberán amoldarse a ese período de tiempo de 30 días, en el cual el banco titular registral, si finalmente decide aceptar la subrogación, deberá cumplir con los requisitos de evaluación de la solvencia, información precontractual y transparencia material. Se hace necesaria, en consecuencia, la concurrencia del banco acreedor a la firma de la escritura de compra para consentir la subrogación personal del adquirente, y la acreditación por el medio legalmente establecido de la previa formalización del “acta previa notarial” a efectos de transparencia material.

 

* III.- NORMAS DE TRANSPARENCIA MATERIAL EN MATERIA DE PRÉSTAMOS INMOBILIARIOS.

 

Una de las finalidades principales de la nueva Ley de Créditos inmobiliarios es lograr una concesión de préstamos inmobiliarios transparente, para lo que articula, completando y mejorando el actual marco jurídico de la Orden EHA 2899/2011 y de la Ley 2/2009, un régimen amplio de información precontractual y de obligaciones de transparencia material en relación con estos contratos, que giran en torno al contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), y de la Ficha de Advertencias Estandarizada (FIAE), y la determinación de la forma del cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). En este apartado nos centraremos en la actuación o labor de las instituciones de tutela preventiva (notaria y registro de la propiedad) en este campo de la transparencia material.

 

*    1.- La información precontractual por parte del acreedor inmobiliario.

Esta materia viene regulada en el artículo 14 de la nueva Ley que establece que el prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato una serie completa de documentación para que proceda a un estudio exhaustivo antes de tonar la decisión, sistema que pretende evitar la contraproducente alternativa del derecho de desistimiento del prestatario poco adecuado en el caso de préstamos hipotecarios. La  documentación que debe aportarse sin profundizar en el contenido de cada documento es la siguiente:

a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que contiene la información general y detallada del contrato, con indicación de escenarios posibles y análisis comparativos, la cual se recoge en el Anexo I de la Ley, ficha que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.

b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso, a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado (lo que ya es superfluo al prohibirse la cláusulas suelo), a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y, en su caso, que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato. Es decir, que el contrato de préstamo no puede diferir, en perjuicio del consumidor, de las condiciones financieras de la FEIN, dado que las mismas vinculan al acreedor.

e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario, a los que nos referiremos en otro apartado.

f) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.

g) Cuando el préstamo se formalice en escritura pública (en los hipotecarios, en realidad, siempre), la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega.

h) La manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, por parte del acreedor. Desaparece la manifestación o expresión manuscrita que recogía el artículo 6 de la Ley 1/2013, que es expresamente derogada.

Toda esta documentación firmada por el prestatario deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de la confección del “acta notarial de transparencia”. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente y que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo notario, y deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura (se entiende y así se expresa en el proyecto de Reglamento que ambos documentos los debe autorizar el mismo notario), siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene.

Además, el prestamista suministrará al prestatario toda la información que fuera necesaria, en particular responderá a las consultas que le formule el prestatario acerca del contenido, significado y trascendencia práctica de los documentos entregados. Las explicaciones deberán contener ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y, en su caso, de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros que se vayan a suscribir con ocasión del préstamo.

* 2.- Comprobación notarial del cumplimiento del principio de transparencia material.

Dispone el artículo 15 LCI que sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento acerca de cualquiera de las condiciones del contrato.

Además, el notario debe verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1. b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. c) que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. d) que el prestatario ha respondido a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

El prestatario o quien le represente a estos efectos deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo. La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo, en los términos señalados en un apartado anterior.

Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1 o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo. El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno.

Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.

Ahora bien, respecto de esos efectos probatorios nada se dice acerca de la concordancia de su contenido con la escritura firmada, importante a los efectos que dirán, porque nada puede decir ya que esta última es un documento independiente que se otorga con posterioridad a esta acta notarial.

En la escritura pública del préstamo, que no podrá autorizarse si no se hubiere otorgado el acta previa (art. 22.2) el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que “el prestatario” ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.

Ahora bien, esa expresión referida al prestatario es incompleta, dado que como se ha estudiado en un apartado anterior, en caso de existir hipotecantes de deuda ajena u otro tipo de fiadores o garantes, los requisitos de transparencia material deben cumplirse también con los mismos, por lo que la indicada “reseña identificativa” del acta en la escritura de hipoteca debe indicar también esta circunstancia con expresión de los nombres y de que han firmado todos los documentos.  Como se observa de la literalidad del citado artículo 15.7, tampoco se dice nada acerca de que el notario deba dar fe expresa de la concordancia absoluta del contenido de la escritura con el contenido de la FEIN, circunstancia a mi juicio necesaria para poder inscribir la hipoteca.

Por último, indicar que la LCI tampoco dispone que el notario tenga que hacer advertencia alguna en la escritura de préstamo hipotecario acerca del significado de las cláusulas financieras del contrato, como exige la actual redacción del artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011, y exigía la primitiva disposición final 8ª de la nueva Ley al reformar el artículo 84.2 de la LGDCU de 2007, disposición que finalmente no se aprobó, probablemente porque tales advertencias se encuentran hoy subsumidas en la información y asesoramiento del acta notarial previa, pero que plantea dudas acerca de su necesidad. En todo caso considero que esa norma podría seguir exigiéndose, como requisito mínimo y con base en la obligación notarial general de información a los otorgantes, en todos aquellos contratos de préstamo hipotecario que tenga la condición de “préstamo de consumo”, pero a los que no les sea aplicable la nueva LCI por no entrar dentro de su ámbito.

* 3.- Valoración jurídica del acta notarial previa.

 

Aunque según el preámbulo de la LCI el acta previa notarial, “constituirá prueba en beneficio de ambas partes —prestamista y prestatario— de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”, desde sectores consumeristas es duramente atacada por considerar que, en realidad, jurídicamente solo beneficia a los prestamistas porque el artículo 15.6 establece que hará prueba “de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”, lo que tiene por finalidad evitar a los bancos posibles futuras reclamaciones.

No obstante, creo que la seguridad jurídica de las transacciones, actualmente en peligro por los graves inconvenientes que se plantean en la ejecución hipotecaria, incluso en caso de incumplimiento esencial y muy grave del prestatario, y la propia seguridad del consumidor en la comprensión de lo que firma, exigía la adopción de medidas que garantizaran la previsibilidad de esa ejecución hipotecaria. Ello es así porque, sin perjuicio de que los consumidores deben ser protegidos frente a las cláusulas abusivas de los contratos, y que los bancos deben mostrarse receptivos a la hora de la novación de los préstamos en caso de dificultades de pago por parte de los prestatarios, lo que es indudable es que esos presupuestos no deben impedir que el ordenamiento jurídico se dote también de medios adecuados y eficaces para exigir el cumplimiento de las obligaciones.

Ahora bien, debemos preguntarnos si esta nueva acta notarial es realmente un documento suficiente en sí misma, o añade algún valor al sistema antiguo. En este sentido, opino que en cuanto conocimiento general de los prestatarios, realmente la información que se va a suministrar por las entidades bancarias y el asesoramiento que realizarán los notarios difiere poco respecto del ya vigente, al menos desde la Orden EHA 2899/2011, y que su verdadero valor añadido es de reconocerse expresamente el valor de prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación del prestatario acerca de la recepción de la documentación entregada por el banco y de que comprende y acepta el contenido de tales documentos.

Mucho me temo, sin embargo, que a este respecto se seguirán planteando cuestiones prejudiciales porque el TJUE ya ha manifestado en  sentencias de 24 de mayo de 2011 y de 9 de marzo de 2017 que los notarios no tienen la condición de autoridad pública y que el documento notarial solo hace fe de la manifestación del interviniente pero no de la realidad de lo por éste manifestado. Por su parte, el Tribunal Supremo español ha declarado en sentencias de 8 de septiembre de 2014 y de 8 de junio de 2017, entre otras, que la función notarial de asesoramiento acerca del contenido de las condiciones generales de la contratación no significa que la entidad bancaria no sea responsable de cumplir con el deber de transparencia que se le exige legalmente; y en sentencia de 11 de marzo de 2018 que la expresión manuscrita del prestatario acerca de su conocimiento de las cláusulas a las que se refiere el artículo 6 de la ley 1/2013 no implica la comprensión real de lo expresado.

Además, los sectores consumeristas antes citados vienen expresando que el párrafo 3º del artículo 319 de la LEC, el cual establece la “no vinculación a los tribunales de lo manifestado en escrituras en materia de usura”, es también aplicable en materia de consumo en el ámbito de la transparencia material.

 

* IV.- CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA TRANSPARENCIA EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO HIPOTECARIO.

La doctrina actual de la DGRN, en lo tocante a la calificación o control registral en materia de transparencia material en los contratos de préstamo hipotecaria con consumidores, viene recogida, fundamentalmente, en las resoluciones de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014,  22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015 y 9 de marzo de 2016, la cuales señalan que, en los supuestos en que sea aplicable la Orden EHA 2899/2011 u otra similar, el registrador deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas “respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componenOrden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc-“.

 

El registrador, del mismo modo que califica la legalidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, debe efectuar, indica la resolución de 5 de febrero de 2014, “un control previo de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, pues se trata de un control previo al del contenido o abusividad, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, y en particular en relación con las cláusulas de interés variable y las relativas a su composición o determinación, o las a ellas asociadas ha sido abordada en profundidad por nuestro Tribunal Supremo (Sala primera) en su Sentencia 242/2013, de 9 de mayo” y distingue entre el control de contenido o abusividad y el control de la transparencia de las cláusulas contractuales, añadiendo que “Sobre tal extremo el registrador, como señala la resolución de 13 de septiembre de 2013, no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los artículos 5-1, 7 y 8 de la LCGC 7/1998.”

 

Por tanto, este control registral de incorporación y transparencia abarca, hoy en día. los siguientes puntos: a) la aportación de la oferta vinculante o de la FIPER, tanto para acreditar que se ha cumplido el proceso de contratación, como para poder comprobar que la escritura de préstamo hipotecario se ajusta a los términos de la misma, ya que su discrepancia vicia de nulidad la cláusula afectada; b) la constancia en la escritura de préstamo hipotecario acerca de que el prestatario ha podido examinar el proyecto de escritura durante los 3 días anteriores a la firma en la notaria (salvo que renuncie a dicho derecho y la firma tenga lugar en el local de la notaría) y de la realización de las advertencias e informaciones notariales preceptivas (resolución de 9 de marzo de 2016); y c) en el caso de concurrir los presupuestos para aplicación del artículo 6 de la Ley 1/2013, que se incorpore a la escritura la expresión manuscrita, acerca  de la información recibida del banco y del notario, así como de  su comprensión de las cláusulas suelo, multidivisa y de cobertura de interés, escrita y firmada –con firma legitimada- por todos y cada uno de los prestatarios e hipotecantes.

La nueva Ley de Créditos Inmobiliarios, sin embargo, restringe este control registral de transparencia, en perjuicio del consumidor, ya que en su artículo 22.2 sólo señala que “los registradores de la propiedad ….  no inscribirán ninguna escritura de hipoteca que se refiera a los préstamos regulados en esta Ley en la que no conste la reseña del acta notarial conforme al artículo 15.7”; por lo que aparentemente la función registral en esta ámbito queda limitada a que el notario deje constancia de dicha reseña, la cual, por otra parte, como antes se ha señalado tiene un contenido manifiestamente insuficiente.

Esta restricción es especialmente grave si se considera que la inscripción de la hipoteca es constitutiva y que la ejecución de la misma solo se puede basar en las cláusulas inscritas (art. 130 LH), siendo que según el nuevo artículo 5.5 de la LCGC de 1998 y el nuevo artículo 83 de la LGDCU  (disposiciones finales 4ª y 8ª) “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de plenos derecho”, y ello escapará al control registral dado que parece, por la dicción de la citada norma del artículo 2.2, que no va a tener que presentarse el acta notarial junto con la escritura de préstamo hipotecario.

 

   No obstante, dado que el requisito de la simple reseña se circunscribe a los préstamos regulados en la nueva Ley, respecto de los demás préstamos hipotecarios que tengan el carácter de consumo, la calificación registral de la transparencia material conservará el ámbito general de que gozaba con anterioridad, respecto de aquello que se hubiera efectuado para cumplirla o respecto del cumplimiento de las normas que la regulen en el futuro, salvo que en su momento se disponga otra cosa.

 

* V.- CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

En este ámbito la calificación registral de la cláusulas de los préstamos hipotecarios la misma sale reforzada con la reforma y, así, la disposición final primera modifica los artículos 12.2 y 258.2 de la Ley Hipotecaria, habiéndose finalmente no reformado, como iba en el proyecto inicial, el artículo 84.1 de la LGDCU, aunque, como se expondrá, esta supresión es absurda y lo que habrá que aplicar en la práctica es precisamente el contenido no aprobado finalmente.

Tras la reforma el artículo 12 de la Ley Hipotecaria dispone que “Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”, lo que supone dos modificaciones importantes, la primera, el reconocimiento legal de la competencia registral en cuanto a la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios y, la segunda, que dicha calificación comprende tanto los préstamos hipotecarios concedidos tanto por las entidades de crédito (antes aparentemente excluidos) como por cualquier otro prestamista, profesional o no profesional.

Para apreciar la importancia de esta modificación, quizá deba hacerse una breve reseña de la historia de la redacción de ese artículo llevada a cabo por la Ley 41/2007 en que se decía que “Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de entidades de crédito, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”, lo que fue interpretado por la criticada resolución de la DGRN de 24 de julio de 2008 y otras que la siguieron en el sentido de que los registradores de la propiedad no podían calificar las cláusulas financieras de los préstamos sino solo las relativas estrictamente al derecho real de hipoteca y sus procedimientos de ejecución, cuando el prestatario fuera una entidad de crédito, debiendo limitarse a transcribirlas en la inscripción. Ello ocasionó que en los seis años siguientes, los más duros de la crisis económica, accedieran al Registro de la Propiedad cláusulas abusivas, ya que hasta la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, el único control frente a las mismas estaba constituido por la calificación registral, como son buena prueba numerosas resoluciones de la DGRN publicadas en el BOE.

Este desamparo para el consumidor se fue paliando poco a poco con las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y 9 de mayo de 2013, que excluyeron la inscripción de determinadas cláusulas hipotecarias y fueron inmediatamente aplicadas por los registradores, y, sobre todo, por la sentencia de 13 de septiembre de 2013 que, por un lado, declara que las cláusulas de los préstamos hipotecarios abusivas son nulas apud acta, es decir, sin necesidad del declaración judicial previa, y no pueden ser aplicadas por ningún funcionario, y, por otro lado, acudiendo al método interpretativo sistemático, reconoció la facultad de los registradores de denegar la inscripción de las cláusulas de los préstamos hipotecarios contrarias a la legalidad.

Esta doctrina del Tribunal Supremo, que ya fue anticipada, en cierta medida, por la resolución de 16 de agosto de 2011, seguida por las de 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013 y sistematizada por las de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha tenido también su reflejo legal en la reforma del artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria que tras la LCI dispone: “El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas (incluida la lista negra de los artículos 85 a 90 LGDCU) o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

La nueva redacción del artículo 258 de la Ley Hipotecaria, groso modo, es una síntesis del ámbito de la calificación registral, previo a la reforma, en este campo del consumo; y respecto la discutible extensión a las sentencias firmes inscritas en el RCGC, se fundamenta en la eficacia “ultra partes” de la cosa juzgada de las sentencias derivadas de acciones colectivas que reconoce el art. 222 nº3, pº1 LEC respecto de sujetos no litigantes (STS de 8 de junio de 2017).

 

En cuanto a lo no modificación del artículo 84 de la LGDCU, que se limitaba a reproducir el citado artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, sigue diciendo: “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. Pero es un artículo que no se puede aplicar en sus propios términos por las siguientes razones: a) según la doctrina del TJUE sobre la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, los contratos con cláusulas abusivas no se anulan, sino solo las cláusulas que lo sean, subsistiendo el contrato (la reforma en este punto era para adaptar el artículo a esa doctrina del TJUE que de todas maneras es de aplicación imperativa); b) los notarios no pueden denegar cláusulas abusivas, sino solo advertir de su posible existencia, por cuanto frente a sus decisiones no hay recurso alguno (se trataba de las adaptación del artículo a la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS); y c) la determinación del ámbito de la calificación registral suponía concordar el contenido de este artículo con el del reformado artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria y la doctrina de la DGRN, que de todas maneras será aplicable.

Ahora bien, también en este ámbito de la calificación registral la aparente no necesidad de aportación al Registro de la Propiedad del “acta notarial previa” con la escritura de préstamo hipotecario va a afectar a la calificación de sus cláusulas, en perjuicio de los consumidores, porque al estar la FEIN incorporada a dicha acta y no a la escritura como hasta ahora, el registrador no va a poder apreciar  la concordancia de las cláusulas de la escritura respecto del contenido de la referida Ficha (supuesto relativamente frecuente), según determina la resolución de 31 de mayo de 2016; siendo que el contenido de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario debe ajustarse a lo recogido en la “Ficha Europea de Información Normalizada” (art. 14.1.d LCI), que no podrán, en perjuicio del prestatario consumidor, desvirtuar el contenido de aquellas, debiendo el prestamista aceptar las condiciones ofrecidas  en la oferta vinculante -sin alteración alguna- si el cliente las acepta dentro del plazo de su vigencia.

La nulidad de pleno derecho de las cláusulas del contrato que sean discrepantes con lo dispuesto en la FEIN, unido a la práctica, bastante frecuente, de efectuarse en aquél remisiones a ésta en cuanto al contenido de diversas estipulaciones, especialmente a la cuantía de las “bonificaciones”, a que la calificación de la citada concordancia encaja plenamente dentro del ámbito de la calificación registral, y a que el acta notarial previa no constituye ni puede constituir prueba a este respecto, llevan a la consideración de que la FEIN, como ahora la FIPER, deberían también incorporarse a la escritura de préstamo hipotecario.

Por último, relacionado con la calificación registral, se introduce en la disposición adicional 8ª de la Ley la obligación de los registradores de la propiedad de remitir gratuitamente y de forma telemática al prestatario “nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación”, a cuyo fin en la escritura de hipoteca se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones.

La finalidad de esta obligación registral radica en la necesidad, a efectos de transparencia, de que el prestatario conozca de primera mano qué cláusulas del contrato de préstamo se han inscrito y cuáles no, a los efectos de defenderse, por la vía declarativa, en caso de que la entidad de crédito quisiera aplicarle alguna estipulación no inscrita y, eventualmente, oponerse a su aplicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria, solicitando su rechazo por el correspondiente juez, en aplicación del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, que, como ya hemos señalado anteriormente,  dispone que la ejecución hipotecaria solo podrá basarse en el contenido de las cláusulas inscritas.

* VI.- CLÁUSULAS IMPERATIVAS Y CLÁUSULAS ADMISIBLES EN LA NUEVA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

 

Contiene también la Ley de Créditos Inmobiliarios una serie de normas en que se regulan, de forma diversa en cuanto al alcance de las mismas, pues en algunas no se admite pacto en contrario y en otras sí, pero solo en beneficio del consumidor, las cláusulas financieras que más controversia han suscitado en el plano de la abusividad, a las que vamos a dedicar este apartado, como son: los tipos de referencia y la cláusula suelo, el interés moratorio, la cláusula de imputación de gastos, las comisiones bancarias, los servicios vinculados y combinados y las bonificaciones del tipo de interés, la cláusula de vencimiento anticipado, la fijación del tipo para subasta y la denominada cláusula multidivisa.

A continuación se analizan las normas que la nueva Ley contiene respecto de cada una de esos tipos de cláusulas, para después señalar qué norma o criterio se considera aplicable a las mismas cuando se esté en presencia de un préstamo hipotecaria al que le sea aplicable la normativa general de consumo, pero no la específica de la Ley de Créditos Inmobiliarios.

 

* 1.- El interés remuneratorio: los tipos de referencia y la cláusula suelo.

 

* 1.1.- Los tipos o índices de referencia aplicables.

Respecto de las cláusulas de interés variable, la LCI en el artículo 14.5 proclama el principio de libertad contractual para después admitir expresamente la aplicación por los prestamistas “de los índices o tipos de interés de referencia que publique el Ministerio de Economía y Empresa por sí o a través del Banco de España, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito”[7].

Sin embargo, en el artículo 21 se restringe o delimitan los contornos de esa libertad contractual al señalar, de conformidad con las prescripciones de los artículo 13 y 24 de la Directiva 2014/17, las características de los índices o tipos de referencia que son utilizables. Así, dicho artículo dispone:

1.- En defecto de pacto el tipo de interés será fijo (se entiende que será el tipo pactado como inicial) pues se establece que “el tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito”.

2.- En caso de pactarse la variación del tipo de interés, tal variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 de la LGDCU, que no permite que el acreedor se reserve la facultad de modificar unilateralmente el tipo de interés sin previo aviso, o, aunque la variación del mismo se encuentren adaptados a un índice legal, se excluya la obligado del acreedor de informar al prestatario con antelación razonable de la variación o se excluya la facultad de ésta de resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna; pactos que serían nulos por razón de abusividad.

3.- El índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable deberá cumplir las siguientes condiciones: a) ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes; b) calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas; y c) que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

Es de destacar que en la actualidad en España sólo se utilizan tipos de referencia legales por lo que esta normativa no añade nada al actual panorama práctico, y, por otra parte, entiendo que esta normativa será igualmente aplicable a los préstamos hipotecarios de carácter de consumo que no se encuentren sujetos al ámbito de aplicación de esta nueva Ley, dados los términos generales del citado artículo 85.3 de la LGDCU.

En esta materia se plantea la cuestión de la legalidad del tipo de referencia del conjunto de las entidades  de crédito de España –IRPH-, hoy el habitual tipo de referencia sustitutivo en la mayoría de escrituras de préstamo hipotecario, la cual ha sido puesta en tela de juicio en la cuestión prejudicial C-125/18, referida a un préstamo hipotecario del año 2001, y cuyo resolución por el TJUE determinará no solo el mantenimiento de este tipo de referencia sino también los requisitos de información y transparencia material a aplicar en el futuro en las cláusulas de interés variable.

En la mencionada cuestión prejudicial, el juez proponente defiende que la cláusula de IRPH debe ser objeto de control judicial de abusividad porque no se trata de una norma obligatoria al ser propuesta por el profesional que puede predisponer un tipo de interés fijo u otro tipo de referencia, porque a pesar de constituir el objeto principal del contrato, considera que en España no se ha transpuesto el artículo 4.2 de la Directiva que excluye en tal caso el control judicial de abusividad, y, respecto del caso concreto a que se refiere, porque no se trata de una cláusula transparente al carecer de una información adecuada al consumidor acerca de cómo se configuraba este tipo de referencia y sobre su evolución pasada y razonable futura, y por la ausencia de una comparación y oferta de otros tipos de referencia alternativos.

Adicionalmente, señala el juez proponente que el IRPH que aplican las entidades de crédito no se ajusta a las exigencias de la norma que regula su formación, la Circular del Banco de España 5/1994 de 22 de julio, ya que la misma, al no ser el IRPH un tipo de interés propiamente dicho sino una “tasa de anual de equivalencia” que incluye otros costes, impone para igualarlo con el interés de mercado la aplicación de un diferencial negativo, y no positivo como hacen las entidades bancarias. Y, por último, pregunta al TJUE cuáles serían los efectos de la nulidad de la cláusula que la contenga, si la inexistencia del tipo de interés remuneratorio o la aplicación supletoria por el juez, de oficio, del tipo de interés más habitual en el mercado, en este momento el Euribor, en caso que se considerara que la existencia de interés es esencial para el contrato de préstamo.

El Tribunal Supremo español ha declarado la legalidad de las cláusulas IRPH en su sentencia de 14 de diciembre de 2017, en la que se reitera, en primer lugar, que en España sí se ha transpuesto el artículo 4.2 de la Directiva 93/13[8], y que los tipos de referencia oficiales, como tales índices, son una disposición imperativa, aunque se enmarque dentro de una cláusula contractual, porque responde a la aplicación de una disposición facultativa con restricciones tasadas, cuyos efectos son los mismos. El acreedor no predispone el contenido concreto de lo referente al índice elegido, en ese caso el IRPH Cajas, sino que éste es fijado en cuanto al método de su cálculo, es supervisado y, finalmente, es publicado, por el Banco de España, y, además, con el indicado carácter de índice de referencia oficial[9].

Respecto a si es necesario, a efectos de la transparencia material, que la entidad de crédito explique al deudor-consumidor acerca de: 1) cómo se configuraba el tipo de referencia pactado, 2) cómo ha evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, 3) ponerlo en relación con otros tipos de referencia legalmente previstos, y 4) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado; según el criterio del Tribunal Supremo español expresado en la citada sentencia, estos requerimiento ni eran antes ni son tampoco hoy exigibles, por las razones que expone y cuya exposición excede del objeto de este trabajo. Únicamente señalar que el artículo 13 de la Directiva 2014/17/UE, que es objeto de transposición en la LCI limita la información  a suministrar a los prestatarios en los casos de préstamos a tipo variable “a las formas de tipo deudor disponible, indicando si este es fijo o variable o una combinación de ambos, con una breve descripción de las características de los tipos fijos y variables, incluyendo sus implicaciones para el consumidor”.

También señala el Tribunal Supremo que la valoración de la abusividad de una cláusula no puede hacerse de forma retrospectiva sino teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato. De hecho nadie podía imaginar en el año 2001 que el Banco Central Europeo mantuviera por razones de política económica durante tan largo período de tiempo sus tipos de interés en números negativos. A estos efectos, según estadística elaborada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España respecto de las hipotecas inscritas en el año 2001, el porcentaje de préstamos hipotecarios referenciados al IRPH de cualquier tipo fue del 32,14% (35,62 en el año 2000), el de referenciados al Mibor-Euribor del 51,41%, el de a tipo fijo del 8,42% y el de los referenciados a otros tipos o índices del 8,03%; de lo que resulta que el tipo de referencia IRPH no era extraño en la contratación.

Y, en cuanto a la obligación de aplicar al tipo de referencia IRPH un diferencial negativo de que se habla en la cuestión prejudicial, debe aclararse que esta exigencia, según señala el Tribunal Supremo, no significa que haya que restar un margen al indicado índice de referencia sino que el diferencial aplicable debe ser inferior al que se aplique en el mercado a otros tipos de referencia, como por ejemplo al Euribor que era el más habitual como se ha visto en el párrafo anterior. A este respecto, la misma estadística elaborada por el CORPME a la que antes hemos hecho referencia señala que, en el año 2001, el diferencial medio de los préstamos hipotecarios referenciados al Mibor-Euribor fue de 0,879 puntos y el diferencial medio de los préstamos hipotecarios referenciados al IRPH de cualquier tipo fue de 0,441 puntos, es decir, un diferencial medio inferior del 0,438. De acuerdo con estos datos objetivos, podría hablarse de nulidad de la cláusula IRPH respecto de la pactada en algún préstamo en concreto, por razón del diferencial o de una deficiencia especial de información, pero no de una condena a este tipo de referencia con carácter general.

Por último, en cuanto a las consecuencias de la hipotética declaración de nulidad de una cláusula IRPH por falta de transparencia material, dado que el préstamo bancario es un contrato esencialmente oneroso (por más que el préstamo como género pueda ser gratuito), considero, en aplicación de la STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, asunto Kásler, que no es posible determinar que no se devengarán  intereses remuneratorios, y que lo debe aplicarse es el tipo de referencia supletorio que se hubiere pactado, si lo hubiere como es habitual, y, en su defecto, el tipo de referencia que señala la norma que regule la sustitución de los tipos de referencia en caso de desaparición de alguno de ellos (en concreto la Ley de apoyo a los emprendedores 14/2013 de 27 de septiembre: disposición adicional 15ª), la cual dispone que el IRPH de la Cajas o de los Bancos sea sustituido por el IRPH del conjunto de las entidades de crédito. Y si ninguno de los dos sistemas fuere factible por incurrir en ambos, el nuevo tipo de referencia, también en falta de transparencia, se debería aplicar, por su carácter supletorio, el interés legal del dinero del artículo 1108 del Código Civil o bien permitir a las partes convenir el nuevo tipo de interés aplicable (STJUE 21 de febrero de 2013, asunto Banif Plus Bank).

En todo caso, de admitir el TJUE los postulados del juez proponente de la cuestión prejudicial citada, la consecuencia sería, en materia de transparencia material, la necesidad de cambiar la normativa recientemente aprobada por la LCI, adaptándola a lo que resulte de su sentencia.

* 1.2.- Las cláusulas suelo.

A este respecto el artículo 21.3 de la LCI establece la prohibición de pactar  cláusulas suelo en los tipos de contratos que regula, y el artículo 21.4 la exclusión de la posibilidad de que el préstamo devengue intereses negativos siquiera temporalmente; por lo que la calificación registral debe amoldarse a esta nueva normativa.

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene manifestando reiteradamente, desde la ya famosa sentencia de 9 de mayo de 2013, que las cláusulas suelo son lícitas y válidas con carácter general siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, de hecho existen sentencias del propio Tribunal Supremo en las que bien por razón de la especial información suministrada, bien por el perfil experto del cliente han declarado cumplidas las exigencias de transparencia de la cláusula suelo (ej. STS de 26 de noviembre de 2018).

Por ello no se comprende muy bien las razones que han llevado al legislador a establecer esta prohibición legal ya que, precisamente, con esta nueva Ley lo que se pretende, como uno de sus principales  objetivos, es reforzar los requisitos de transparencia material de las cláusulas de los préstamos hipotecarios para que posteriormente no existan problemas en este ámbito. Sea como fuere, lo que parece al margen de discusión es que esta prohibición solo es aplicable a los préstamos hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación de la LCI y que, por tanto, en los demás préstamos hipotecarios de consumo se podrán seguir pactando, siendo, en principio, aplicables los mismos criterios de transparencia que se venían exigiendo antes de su entrada en vigor, derivados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE sobe la materia.

La cuestión, sin embargo, se complica a efectos registrales ya que, la anterior norma que se calificaba a estos efectos y que se consideraba en el ámbito de la inscripción de la hipoteca suficiente, la aportación de la expresión manuscrita de comprensión de la cláusula del artículo 6 de la Ley 1/2013, ha sido expresamente derogada (la única) a todos los efectos por la disposición derogatoria de la nueva Ley. Por ello considero que la admisibilidad de la cláusula suelo en estos supuestos de consumo queda condicionada al cumplimiento de todos los requisitos de transparencia de la LCI, incluida la elaboración del acta previa notarial, ya que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo la superación del control de transparencia material exige que de los documentos que integran la información precontractual o de la misma escritura de préstamo hipotecario resulte que el consumidor ha sido adecuadamente informado acerca de la existencia, importancia y transcendencia de la cláusula suelo (STS de 8 de junio de 2017), lo que no parece posible de otra forma no reglada.

Por último, en cuanto la exclusión de la posibilidad de que el préstamo devengue intereses negativos, es una consecuencia de  la persistencia de un Euribor en cifra negativa, y a la existencia de bajos diferenciales durante la época de la gran expansión de la económica nacional, lo que ha generado el riesgo de que las entidades de crédito tuvieran que pagar intereses a los prestatarios, como si de un contrato de cobertura de tipo de interés se tratara. Pero una vez establecida legalmente esa imposibilidad, ni será necesario pactarla en el contrato, ni si se pacta, serán exigibles especiales requisitos de transparencia, como ocurría hasta ahora en que era necesario aportar la ya aludida expresión manuscrita del prestatario.

 

* 2.- El interés moratorio.

 

El artículo 25 de la LCI dispone que “En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario

Se modifica simultáneamente el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (disposición final 1ª) que pasa a recoger una norma de idéntico contenido y ámbito de aplicación que el referido artículo 25, y que sustituye la anterior norma que para los préstamos hipotecarios destinados a adquirir al vivienda habitual del prestatario establecía un límite máximo de interés moratorio de 3 veces el interés legal del dinero.

Como se ve, se ha cambiado el supuesto de aplicación de esta limitación legal, adaptándolo al ámbito de aplicación de la propia LCI, se ha reducido el límite del triple del interés legal del dinero a 3 puntos más del interés ordinario pactado, y se ha mantenido la prohibición de capitalización. Con ello, a mi juicio, se ha cometido el doble error de volver circunscribir la limitación legal  a un supuesto concreto y no al consumo en general, y de aumentar el interés moratorio en un punto más respecto del límite general de los préstamos hipotecarios de consumo que tenía marcado el Tribunal Supremo (ver STS de 3 de junio de 2016), límite que era y sigue siendo de un sobregiro de dos puntos respecto del interés ordinario pactado.

Ahora bien, debe recordarse que el TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, asunto Unicaja Banco y Caixabank, señaló, respecto del antiguo límite del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, que el ámbito de aplicación de dicho artículo (el específico de préstamos destinados a adquirir una vivienda habitual), era diferente al de la Directiva 93/13 (el general de las cláusulas abusivas en los contratos entre un profesional y un consumidor), y “de ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora”, por lo que, concluye, la norma que lo establezca no se opone a la Directiva “siempre que no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es abusiva”. Por esta razón, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 no utilizó como parámetro comparativo el límite de dicho artículo 114-3 de la Ley Hipotecaria, que según la jurisprudencia del TJUE no podía ser la única referencia para la determinación del límite del interés moratorio en los préstamos hipotecarios con consumidores, y señaló, atendiendo al conjunto de normas del ordenamiento español referidas a la materia, como criterio objetivo de interés moratorio no abusivo, el citado sobregiro de 2 puntos sobre el interés ordinario pactado.

Tras la reforma llevada a cabo por la LCI, como se ha indicado anteriormente, se ha modificado el ámbito objetivo de aplicación del límite de intereses moratorios del artículo 114.3 LH por otro ámbito también concreto, sin referenciarlo a todo tipo de contratos o/y préstamos de consumo, por lo que se debe concluir, como ya manifestó la citada sentencia del TJUE, y aunque se trate de una norma legal imperativa, que la misma solo es compatible con la Directiva 93/13, en la medida que no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula en términos abstractos de consumo y, además, que no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es abusiva. Y ya hemos visto que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene considerando que en términos abstractos de consumo un interés moratorio superior en más de 2 puntos al interés ordinario pactado es abusivo.

Por otra parte, como es conocido por la controversia que suscitó, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 también declaró que, anulada por abusiva una cláusula de intereses moratorios, el préstamo sigue devengando intereses remuneratorios porque ambos tipos de interés responden a distinta causa jurídica (remuneratoria e indemnizatoria respectivamente), que el interés de demora viene constituido exclusivamente por el sobregiro pactado respecto del interés remuneratorio, y que el interés o precio del dinero es esencial en todo préstamo bancario. Criterio jurisprudencial que fue convalidado por la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asunto Escobedo Cortés, según la cual no se opone a la Directiva 93/13 “la jurisprudencia nacional según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.”

Pues bien, los artículos antes transcritos literalmente establecen que “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales”, es decir, no solo el sobregiro de 3 puntos, por lo que una de dos, o el legislador ha obviado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y esos artículos suponen una vuelta a la doctrina tradicional de que después del vencimiento de la obligación solo se devengan intereses moratorios (que comprendería ambos factores de tipo ordinario más diferencial de demora); o si no es así y debe seguirse aplicando tal jurisprudencia, el interés moratorio sería la suma del ordinario más el diferencial de 3 puntos, pero, independientemente, se seguiría devengado el interés remuneratorio pactado.

Por último, en cuanto a los préstamos hipotecarios de consumo que no se encuadren dentro del ámbito de aplicación de la LCI, entiendo que les sería aplicable el límite de intereses moratorios general de consumo que venía rigiendo con anterioridad a la LCI, a raíz de la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, es decir,  únicamente el diferencial de 2 puntos sobre el interés ordinario; con lo que se daría la paradoja que una relación jurídica de consumo especial, a la que se quiere hacer objeto de mayor protección jurídica y económica, tendría un interés moratorio superior.

* 3.- La cláusula de imputación de gastos.

 

Dispone el artículo 14.1.e) de la Ley de Créditos Inmobiliarios que los siguientes gastos, asociados a los préstamos hipotecarios, se distribuirán del siguiente modo: 1.- Correrán a cargo del prestatario los gastos de tasación del inmueble y las copias de la escritura pública que solicite. 2.- Correrán íntegramente a cargo del prestamista: los gastos de gestoría, los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad, los aranceles notariales de la escritura matriz de préstamo hipotecario y los de las copias que solicite. 3.- El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable, es decir, correrán a cargo del prestamista (Real Decreto-Ley  17/2018 de 8 de noviembre, por el que se  modifica el texto refundido de la Ley del ITPAJD).

Se sobreentiende que los demás gastos podrán imponerse al prestatario, salvo aquellos en que exista otra norma o jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que nos referimos a continuación, que los impute al prestamista o imponga un pacto de distribución.

A estos efectos debe señalarse que el criterio marcado por el Tribunal Supremo sobre los gastos asociados a los préstamos hipotecarios en sentencias como las de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y la última de 23 de enero de 2019, difieren de la normativa expuesta, no obstante lo cual, tal jurisprudencia seguirá vigente para su aplicación a los préstamos hipotecarios de consumo a los que no les sea aplicable la LCI. Esta jurisprudencia, tomando como referencia solo la más reciente en cada supuesto,  ya que es la que marca el criterio actual a seguir, se puede resumir del siguiente modo:

1.- Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46,47,48 y 49 de 23 de enero de 2019: A) Arancel notarial: La escritura de constitución o modificación hipotecaria: la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad; en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y, por último, las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. B)  Arancel registral: la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca, y, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. C) Gastos de gestoría: también se impone el pago por mitad de los mismos a las partes. D) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados para los supuestos anteriores a la entrada en vigor del antes citado Real Decreto-Ley 17/2018 de 8 de noviembre, se reitera que el sujeto pasivo de este impuesto era el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, lo que se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera..

2.- Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016: A) se declara la nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas de imputación general de todos los gastos a los prestatarios, porque genera un desequilibrio relevante en perjuicio del consumidor, si bien permite pactar una distribución de los mismos. B) Seguro de daños: señalan que no parece que su imputación al prestatario sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía, es una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo, gastos de conservación que también serán de cuenta del hipotecante. C) Gastos vinculados directamente a la finca dada en garantía (IBI, Cuotas de la Comunidad de Propietarios, etc), se consideran que son imputables al prestatario al constituir obligaciones legales del mismo, en cuanto titular de la finca gravada.

Respecto de los gastos pre-procesales, costas procesales, y honorarios de los abogados y procuradores, derivados del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario, la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 indica, en primer lugar, que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los artículos 559 y 561 de la LEC para los procesos de ejecución, los cuales disponen que las costas de la ejecución se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero que también podrán imponerse al ejecutante en algunos supuestos como, por ejemplo, cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. En relación a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el artículo 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el mismo. Por consiguiente, concluye la sentencia, la atribución al prestatario en todo caso de las costas y gastos procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes en perjuicio del consumidor.

Por último, en cuanto a esta materia de la imputación de gastos, debe señalarse que, en caso de subrogación activa, al amparo de la Ley 2/1994, de una nueva entidad bancaria en el préstamo o crédito hipotecario inscrito, se establece una repercusión de los gastos pagados por la entidad concedente, proporcionales al capital en que se produce la subrogación, al nuevo banco subrogante (art. 14.1.e, final), con la finalidad de evitar una competencia desleal ante la referida imputación legal de gastos a cargo de la entidad acreedora en el momento de la constitución de la hipoteca. Los cambios que en el proceso de subrogación del nuevo banco se operan por la reforma que lleva a cabo la LCI, consecuencia de esta nueva norma de aplicación de gastos, se analizan en un apartado posterior.

* 4.- Las comisiones bancarias.

 

Como regla general el artículo 14.3 de la LCI establece que solo se podrán repercutir las comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse, lo que supone una reiteración de la norma del artículo 89.4 de la LGDCU de 2007 y, por tanto, es aplicable a todo de tipo de contratos de préstamo hipotecario que tengan la calificación de consumo. Por lo demás, se regulan las siguientes comisiones especiales:

* a) La comisión de apertura.

Sobre esta materia el artículo 14.4 de la LCI dispone que la comisión de apertura debe ser omnicomprensiva al decir que “la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.

En relación con esta comisión, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 antes citadas señalan que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, además, tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por estas razones, el Tribunal Supremo concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera que suele estar cumplido en la contratación de préstamos hipotecarios porque  es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.”

Por estas consideraciones que hace el Tribunal Supremo, entiendo que este criterio de unicidad de la comisión de apertura debe entenderse también aplicable a cualquier préstamo hipotecario que tenga carácter de préstamo de consumo, y no solo a los comprendidos  dentro del ámbito aplicación del artículo 2º de la LCI.  

* b) La comisión de reembolso anticipado y/o de subrogación activa.

El artículo 23 de la LCI dispone con carácter general y, a mi juicio, a la luz del preámbulo, para todo préstamo o crédito, al menos de consumo (igual criterio será aplicable a la comisión referida en la letra c ya que el artículo las trata conjuntamente), que el prestatario podrá en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado reembolsar de forma anticipada, total o parcialmente, la cantidad adeudada, avisando con la antelación pactada que no podrá exceder de un mes. Cuando el prestatario manifestase su voluntad de reembolsar anticipadamente la totalidad o parte del préstamo, el prestamista deberá facilitar, en el plazo máximo de tres días hábiles, en papel o en otro soporte duradero, la información necesaria para evaluar esta opción; información que deberá cuantificar las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación total o parcial de sus obligaciones antes de la terminación del contrato de préstamo.

Se establece que el prestatario tendrá derecho a una reducción del coste total del préstamo que comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción. En particular, se dispone la extinción en tales supuestos del contrato de seguro accesorio de amortización al de préstamo del que sea beneficiario el prestamista (salvo que el prestatario comunique expresamente a la compañía aseguradora su deseo de que el contrato de seguro mantenga su vigencia y designe para ello un nuevo beneficiario, por ejemplo, en el supuesto de subrogación activa), teniendo derecho el prestatario al extorno de la parte de prima no consumida por parte de quien la percibió. De este derecho deberá informarse tanto en la documentación precontractual como en la escritura de constitución del préstamo inmobiliario y del contrato de seguro, y, entiendo, que su falta provoca la denegación de la inscripción de la cláusula que contenga la comisión por falta de transparencia en la incorporación de la misma (art. 83 LGDCU).

En el apartado 4º del artículo 23 se indica que este derecho de reembolso se podrá ejercitar sin tener que soportar comisiones o compensaciones para el prestamista, salvo la obligación de satisfacer al prestamista “la pérdida financiera” que experimente cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato, pérdida que se entiende diferente entre los contratos a tipo variable y los contratos a tipo fijo, cuya forma de cálculo se regula en su apartado 8º, y cuya cuantía se limita a unos porcentajes previstos legalmente que no se pueden superar, los cuales, en realidad, se articulan como una comisión máxima.

En los contratos de préstamo a tipo de interés variable, o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo, las partes podrán establecer contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista para alguno de los dos siguientes supuestos que serán excluyentes entre sí: a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 5 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, la comisión no podrá exceder del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; o b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, la comisión no podrá exceder del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente. Para el caso de que el reembolso tenga lugar pasados dichos plazos, no se podrá pactar comisión alguna.

 

En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo, o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites sucesivos: a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, la comisión no podrá exceder del 2 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período anterior hasta el final de la vida del préstamo, la comisión no podrá exceder del 1,5 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

* c) Comisión por novación del tipo de interés de variable a fijo o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor con novación simultánea de tipo de interés variable a fijo.

La LCI trata de favorecer esta novación a tipo de interés fijo y para fomentarla establece en el apartado 6º del artículo 23, con una redacción bastante confusa que habla erróneamente solo de compensación por reembolso anticipado ya que en la novación del interés no hay tal, según mi interpretación correctora, que la comisión por ese tipo de novación o por subrogación activa con simultánea novación en tal sentido, no podrá exceder del 0,15 por ciento del capital pendiente de amortización o del reembolsado anticipadamente, cuando tales operaciones tengan lugar durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo. Transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor, en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo.

En cuanto a si estas limitaciones a las comisiones de reembolso anticipado, subrogación activa y novación de tipo variable a fijo son aplicables también a los préstamos hipotecarios calificados de consumo pero no comprendidos en la LCI, la respuesta debe ser negativa porque toda limitación legal debe ser aplicada de forma estricta; no obstante lo cual, la comisión de novación de tipo de interés de variable a fijo parece responder a una voluntad del legislador más profunda, la de incentivar, con carácter general, una migración al interés fijo para seguridad de los consumidores, lo que justificaría su extensión también a estos supuestos.

Por lo demás, recordar que existe otra limitación legal en materia de comisiones, para todo tipo de préstamos hipotecarios con entidades de crédito, que es la referente a la novación consistente únicamente en la ampliación del plazo de amortización, respecto de la cual el artículo 10 de la Ley 2/1994 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, establece que esa comisión no podrá exceder del 0,1 por ciento de la cifra de capital pendiente de amortizar.

* 5.- Los servicios vinculados y combinados y las bonificaciones del tipo de interés.

 

Aunque se trata de una cuestión que plantea más dudas que otras normas de la LCI, considero que la regulación expuesta en este apartado, ante la falta de concreción del artículo 89.4 y 5 de la LGDCU al establecer la abusividad de la imposición de servicios accesorios o complementarios y del incremento del precio por no aceptarse los mismos, es también aplicable a aquellos préstamos que gocen del carácter de consumo, aunque no se encuentren comprendidos dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley, ya que no hay otro criterio de referencia.

 

* a) Los servicios vinculados.

Según el artículo 17 de la LCI quedan prohibidas las prácticas de venta vinculada de préstamos, salvo el supuesto de pólizas de seguro de daños de la finca hipotecada, de seguro de amortización del préstamo o de otros seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, entendiéndose por servicios vinculados toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado.

No obstante, la autoridad competente de conformidad con el artículo 28 de la propia LCI, previo informe del Banco de España (cuando no sea la autoridad competente), de la Dirección General de Seguros o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, según proceda, podrá autorizar prácticas de ventas vinculadas concretas, cuando el prestamista pueda demostrar que los productos vinculados o las categorías de productos ofrecidos, en condiciones similares entre sí, que no se presenten por separado, acarrean un claro beneficio a los prestatarios, teniendo debidamente en cuenta la disponibilidad y los precios de los productos pertinentes ofrecidos en el mercado. En estos casos, el prestamista informará al prestatario de manera expresa y comprensible: a) que se está contratando un producto vinculado, b) del beneficio y riesgo de pérdidas, especialmente en los productos de inversión, que supone para el prestatario su contratación, y c) de los efectos que, en su caso, la cancelación anticipada del préstamo o cualquiera de los productos vinculados produciría sobre el coste conjunto del préstamo y el resto de los productos o servicios vinculados.

Será nulo y, por tanto, no inscribible, todo contrato vinculado al préstamo que, en perjuicio del prestatario, no cumpla con las exigencias previstas en la Ley, pero la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo que, en su caso, afecten a productos vinculados, no determinará la nulidad del préstamo.

En el caso de exigirse para la concesión del préstamo la firma de un seguro de daños o de amortización, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario y la aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo.

Esta última disposición, implica, en mi opinión, que no podrán establecerse bonificaciones para el caso de que los seguros se contraten con la propia entidad prestamista o con las Compañías que ésta sugiera, de tal manera que si el tipo de interés se fijara en una cifra o un diferencial a añadir al tipo de referencia, y luego se dijera que el mismo será aumentado en unos puntos o décimas si no se contratan los seguros ofertados por el prestamista, tales cifras de penalización no deberían inscribirse porque no podrán ser aplicadas si el cliente cambia de Compañía de seguros. Si, por el contrario, el tipo de interés se fija en un cifra o un diferencias a añadir al tipo de referencia, y luego se establecieran unas bonificaciones para el supuesto que se contrataran los seguros con el prestamista, como es factible que se contraten en el futuro con la compañías vinculadas al prestamista (normalmente inmediatamente después de la firma de la escritura de préstamo hipotecario) o con otras compañías de seguros distintas, tales bonificaciones deberán quedar inscritas para que el prestatario y el tercero conozca el derecho que les asiste, en el bien entendido que tal bonificación, en realidad, sería exigible en ambos casos.

* b) Los servicios combinados.

La LCI permite que el prestamista realice ofertas de ventas combinadas con el préstamo, entendiendo por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado.

Por tanto, en las prácticas combinadas, el prestamista debe realizar la oferta de los productos de forma combinada y por separado, de modo que el prestatario pueda advertir las diferencias entre una oferta y otra, e informar al prestatario de manera expresa y comprensible: a) que se está contratando un producto combinado, b) del beneficio y riesgos de pérdida, especialmente en los productos de inversión, que supone para el prestatario su contratación, incluyendo escenarios simulados, c) de la parte del coste total que corresponde a cada uno de productos o servicios, d) de los efectos que la no contratación individual o la cancelación anticipada del préstamo o cualquiera de los productos combinados produciría sobre el coste conjunto del préstamo y el resto de los productos o servicios combinados, y e) de las diferencias entre la oferta combinada y la oferta de los productos por separado.

De esta redacción se deduce que en este caso sí es posible establecer bonificaciones al tipo de interés o al diferencial pactado, por lo que los mismos deberán ser inscritos, cualquiera que sea la forma en que se hubieran configurado en el contrato. En cuanto a la cuestión de la necesidad de un efectivo suministro al prestatario de la información expuesta, para que puedan inscribir tales bonificaciones, dado que se trata de una cuestión de transparencia y que la misma debe, naturalmente, formar parte del “acta notarial previa”, queda excluida del control registral como ya se ha analizado en un apartado anterior, y deberá presumirse realizada con el otorgamiento de ésta.

* 6.- La cláusula de vencimientos anticipado.

 

Excede del propósito de este trabajo el análisis de toda la doctrina del Tribunal Supremo y de la DGRN sobre la admisibilidad o rechazo de las distintas causas de vencimiento anticipado que se suelen pactar en las escrituras de préstamo hipotecario, por lo que me limitare a desarrollar aquellas a las que se refiere la LCI que nos ocupa.

 

* 6.1.- El vencimiento anticipado por falsificación u ocultación de información.

El artículo 11.4 de la LCI admite como causa de vencimiento anticipado la falsificación u ocultación consciente por parte del prestatario de información sobre  su solvencia, por lo que tal cláusula, como por otra parte ya venía reconociendo la DGRN, es inscribible. Esta posibilidad es lógica si tenemos en cuenta que el párrafo número 3 del indicado artículo, transponiendo lo que se indica en el artículo 18.3 de la Directiva 2014/17, señala que en el supuesto de préstamos con garantía real, la evaluación de la solvencia no se basará predominantemente en el valor de la garantía que exceda del importe del préstamo o en la hipótesis de que el valor de dicha garantía aumentará, a menos que la finalidad del contrato de préstamo sea la construcción o renovación de bienes inmuebles de uso residencial.

Sin embargo, la LCI no admite, y debe rechazarse su inscripción, aquellas cláusulas que vinculen el vencimiento anticipado a una incorrecta evaluación de la solvencia por parte del prestamista o a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera simplemente incompleta.

* 6.2.- El vencimiento anticipado por impago de cuotas.  

El artículo 24 de la LCI, en disposición que se reproduce literalmente en el nuevo artículo 129 bis de la LH y por remisión también en el nuevo artículo 693.2 de la LEC, establece, como norma que no admite pacto en contrario, pero solo aplicable a los préstamos a los que se refiere que son los mismos que constituyen el ámbito de aplicación de la Ley, el vencimiento anticipado legal de los préstamos hipotecarios a los que se refiere, en caso de impago grave de las cuotas por parte del prestatario.

En concreto, dichos artículos establecen que en los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física (por tanto cualquiera que sea el destino del préstamo en estos últimos casos) y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, cualquiera que sea la naturaleza de la finca hipotecada, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

  1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses; lo que puede interpretarse en el sentido que tanto la venta extrajudicial como el procedimiento de ejecución especial hipotecario sólo podrán ser utilizados en tal supuesto.

  1. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

1) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

2) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

3) En el caso de vencimientos a caballo, es decir, cuando la mora comience antes del transcurso de la primera mitad de la duración del préstamo, pero finalice, por el requerimiento de pago que se dirá, posteriormente, la solución lógica es aplicar el criterio de la consumación, o sea, la segunda regla.

  1. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En cuanto a las cantidades que hay que tener en cuenta para determinar el tanto por ciento necesario para provocar el vencimiento anticipado, entiendo que se deben computar tanto lo insatisfecho por principal como por intereses ordinarios, pero no lo intereses moratorios que deben excluirse del cómputo, forma de cálculo que tiene mucha importancia en sistemas de amortización como el francés.

Por último, en los tipos de préstamo a que se refiere ese párrafo del artículo 693.2 LEC, por tanto, no será necesario pactar el vencimiento anticipado como hasta ahora, sino que el mismo tendrá lugar ex lege cuando concurra el incumplimiento fijado en la Ley como mínimo necesario.

Para el resto de los préstamos hipotecarios, es decir, a los que no les es aplicable la LCI, ya tengan el carácter de préstamos de consumo o de préstamos de no consumo, el párrafo primero del citado artículo 693.2 de la LEC señala que “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo”.

Ahora bien, esa aparente libertad de pacto, en cuanto a la gravedad del incumplimiento de pago, creo que solo es predicable respecto de los préstamos hipotecarios en que no sea aplicable la normativa de protección de los consumidores en ningún ámbito. Es decir, será válido el vencimiento anticipado en caso de insatisfacción  de una sola cuota mensual sin que en estos supuestos opere, como hasta ahora, el requisito del impago de, al menos, tres cuotas mensuales. Pero respecto del resto de los préstamos hipotecarios a los que les sea aplicable la normativa general de consumo, al operar el control de abusividad de las cláusulas del contrato, no podrá pactarse el vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota (o fórmula similar), ya que esa cláusula ya ha sido declarada abusiva por el Tribunal Supremo. Por tanto, se debe buscar un criterio objetivo para determinar cuándo, en este tipo de préstamos, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas es inscribible y cuándo no.

Un criterio sería seguir exigiendo que el pacto se refiera al impago de tres cuotas mensuales o su equivalente, con base en la consideración de que ya ha sido declarado como no abusivo y suficientemente grave por el Tribunal Supremo (STS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016), sin que el TJUE haya puesto reparos a ello (STJUE de 26 de marzo de 2019 ), ya que se conserva, como parámetro de comparación, el impago de tres cuotas mensuales para que pueda tener lugar la ejecución parcial, solo respecto de las cuotas insatisfechas, del artículo 693.1 LEC, el cual no ha sido objeto de modificación.

Sin embargo, me inclinó por la aplicación también en estos supuestos de la nueva norma, antes transcrita, que establece como requisito el impago de, al menos, 12 o 15 cuotas mensuales, según que el incumplimiento tenga lugar en la primera mitad de la duración del préstamo o en la segunda mitad, en cuanto se trata de un criterio más conciliable con un efecto tan drástico como es el vencimiento anticipado de todo el préstamo, y porque la disposición transitoria primera 4º, a la que luego se aludirá, respecto de los préstamos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la LCI (aunque no se diga expresamente) anteriores a su entrada en vigor, sustituye legalmente las cláusulas de vencimiento anticipado, tanto las que lo referenciaban a un impago mensual como las que lo referenciaban a tres impagos mensuales (y por tanto, a priori, no abusivas), por la nueva norma.

No parece que en una relación de consumo, a pesar de la dicción de la norma y aunque no afecte a una vivienda, pueda mantenerse un criterio distinto en un tema de tanta transcendencia y, además, concurren otros dos argumentos para sostener la extensión del ámbito de esta nueva norma de vencimiento anticipado. El primero, que es razonable exigir menos impagos para poder proceder a la ejecución hipotecaria con el fin de lograr el cobro de cantidades ya vencidas en el devenir natural del contrato (aunque ello sea igualmente perjudicial para el prestatario), que para provocar el vencimiento anticipado de cuotas, en realidad no debidas todavía; lo que priva de fundamentación la utilización de ese parámetro de comparación. El segundo, que es doctrina del TJUE que las cláusulas de vencimiento anticipado, para superar el control de abusividad, deben modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, lo que no ocurre con un incumplimiento lineal de tres meses, siendo esta circunstancia calificable por el registrador dado el carácter objetivo del concepto “falta de modulación”, lo que lleva a tomar como parámetro de esa modulación, el único existente, que es la norma de referencia.

Como criterio comparativo, cabe señalar que en los principales Estado miembros de la Unión Europea[10], lo que existe en orden al vencimiento anticipado es, generalmente, una norma legal que de forma imperativa establece ese vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios en caso de impago de las cuotas mensuales que cada legislación determina, sin necesidad de pacto expreso en el escritura de préstamo hipotecario. La cuantía de estas cuotas insatisfechas deber ser: en Italia de, al menos, 7 meses; en Reino Unido de, al menos, 3 meses; en Francia no existe norma legal y el vencimiento se hace depender de lo pactado y de la apreciación judicial; en Alemania el impago debe ser del 2,5% del capital concedido, con un mínimo de 2 meses; y en Bélgica de, al menos, 3 meses.

* 6.3.- La sustitución legal de las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado por impago de cuotas en la escrituras anteriores a la entrada en vigor de la LCI.

La disposición transitoria 1ª número 4 de la LCI dispone que “para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley (la exigencia del impago de las citadas 12 o 15 cuotas mensuales), salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”; circunstancia esta última que, en la práctica, es complicado que tenga lugar, pues los bancos actualmente suelen establecer el vencimiento anticipado en caso de impago de un número de cuotas que oscila entre 3 y 6 cuotas mensuales, y todavía existen muchas hipotecas inscritas en que se pactó el vencimiento anticipado en caso de impago de alguna o cualquier cuota.

En cuanto a cuál será el futuro de esta norma en términos de validez frente a la Directiva 93/13, es decir, si la sustitución de una cláusula, que potencialmente puede ser declarada abusiva, por una norma legal imperativa posterior, se ajusta a los postulados de la doctrina del TJUE acerca de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula contractual: la inaplicación de la misma con efectos ex tunc, sin posibilidad de su sustitución por una disposición nacional supletoria si el contrato puede subsistir sin dicha cláusula (sentencia TJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, asunto Kásler); hay que decir que dicha doctrina ha venido oscilando.

Así, la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, C-482/13 y acumulados (asunto Unicaja Banco), parece que no admitía la sustitución de la cláusula abusiva por  una norma imperativa posterior, al señalar que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 española (que sustituía una cláusula de intereses moratorios) no se opone al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 porque no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva de intereses moratorios, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula (apartado 39).

Sin embargo, la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, C-51/17 (asunto OTP Bank), claramente ha admitido, para un supuesto de préstamo multidivisa, la sustitución de una cláusula abusiva por norma imperativa posterior, al decir que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva no comprende “las cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional.” (apartado 70).

Por último, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2019 C-118/17 (asunto Dunai y Erste Bank), matiza que, aun en el caso de esa sustitución legal de una cláusula abusiva por una norma imperativa posterior, el juez debe poder anular el contrato si su mantenimiento es contrario a los intereses del consumidor por no permitir restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, porque la sustitución produce solo efectos es nunc (apartados 42 a 46, 54 y 55). En este sentido los apartados 42, 45 y 46 de dicha sentencia dicen que: “Si bien es cierto que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no impide que los Estados miembros hagan cesar a través de una medida legislativa el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, no es menos cierto que el legislador debe, en este contexto, respetar las exigencias que se derivan del artículo 6, apartado 1 de lesa misma Directiva”; “Se desprende de lo anterior que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una clausula relativa al diferencial de tipos de cambio, como la controvertida en el litigio principal, siempre que la apreciación del carácter abusivo de tal cláusula permita restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva”; “En segundo lugar y por lo que se refiere a las clausulas relativas al riesgo del tipo de cambio, es preciso señalar, en primer término, que el Tribunal de Justicia ya resolvió, en los apartados 65 a 67 de la sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring (C-51/17, EU:C:2018:750), que las consideraciones expuestas en el apartado 36 de la presente sentencia no significan que tales cláusulas también queden, en su totalidad, excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, ya que las modificaciones derivadas del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1 y del artículo 10 de la Ley DH 3 no pretendían dirimir exhaustivamente la cuestión del riesgo del tipo de cambio por lo que respecta al periodo transcurrido entre el momento de la celebración del contrato de préstamo de que se trata y el de su conversión a forintos húngaros en virtud de la Ley DH 3”.

De todo ello resulta que no se opone a la normativa europea la indicada sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por una norma imperativa que permite el mantenimiento del contrato que en otro caso se extinguiría, pero que si el juez nacional interpreta que el mantenimiento del contrato de préstamo, a través de la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado en caso de impago de alguna cuota, por la nueva norma imperativa sobre el número de impagos necesario para provocar el vencimiento anticipado del préstamo, expone al deudor a consecuencias especialmente perjudiciales para él, debe optar, una vez declarada abusiva la cláusula, por no sustituirla por la norma imperativa posterior y declarar la extinción del contrato.

Esta doctrina, si bien no se acopla del todo a la naturaleza de la cláusula de vencimiento anticipado (distinta a la de las cláusulas suelo, multidivisa o de intereses moratorios), reconduce la cuestión a la necesidad de apreciar si en la ejecución hipotecaria el deudor goza de especiales ventajas respecto de las condiciones de la ejecución ordinaria que sería la alternativa, lo que es objeto de análisis en el apartado siguiente.

* 6.4.- La situación de los contratos de préstamo cuyo vencimiento anticipado se hubiere producido antes de la entrada en vigor de la LCI: la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Junto a la indicada regla general de sustitución de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, la disposición transitoria 1ª número 4 de la LCI establece como excepción que “no será de aplicación este artículo a los contratos de préstamo cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

Con ello se trata de evitar una posible tacha de oposición de la citada disposición de sustitución de la cláusula abusiva por una norma imperativa posterior, respecto a la normativa comunitaria de protección de los consumidores, por parte del TJUE, en el convencimiento que tal sustitución solo sería compatible con la Directiva 93/13 durante la situación de latencia de la cláusula de que se trate, pero no cuando la misma ha operado o ha podido operar el vencimiento, aunque no se hubiera aplicado la misma en sus términos estrictos, dados los efectos ex nunc o desde el momento de la sustitución de la cláusula que tiene tal norma imperativa, como se ha expuesto en el apartado anterior.

Respecto a la situación en que quedan esos contratos de préstamo hipotecario, cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario (18 de junio de 2019), ya se encontraren o no en ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y ya estuviera ésta suspendida o no; se estará a lo que resulta de la esperada sentencia del TJUE, finalmente recaída del 26 de marzo de 2019 (asuntos C-70/17 y 179/17), que sanciona: “Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.

Los efectos de esta sentencia y, en consecuencia, el sobreseimiento o la continuación de las ejecuciones hipotecarias suspendidas, o la aprobación o denegación del despacho de ejecución de las pendientes, dependerá, en última instancia, de la solución que el Tribunal Supremo dé a los dos presupuestos de la sustitución de la cláusula abusiva: a) si el contrato de préstamo o crédito hipotecario puede o no subsistir en caso de supresión de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas declarada abusiva; y b) de no poder subsistir el contrato, si la anulación del mismo que, partiendo de la existencia de un incumplimiento grave, implica seguir para el cobro de lo debido la vía ejecutiva ordinaria, previa una sentencia declarativa de resolución contractual, es más perjudicial para el consumidor que la ejecución hipotecaria.

Por razones de claridad expositiva en el análisis de la Ley de Crédito Inmobiliario, el comentario de esta importante sentencia del TJUE no se lleva a cabo en este apartado sino que se incorpora por separado en un anexo a este trabajo.

* 7.- La fijación del tipo para subasta.

 

El artículo 13 de la LCI dispone que los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo, y que la tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

Este artículo, que se encuentra situado en sede general, por lo que es aplicable tanto para el caso del  procedimiento de ejecución hipotecaria como a la venta extrajudicial, con la expresión “independientemente del prestamista”, a mi juicio, ha venido a modificar la doctrina actual de la DGRN (ver resoluciones de 14 de septiembre de 2016 y 6 de septiembre de 2017)[11] respecto del significado de la expresión “en su caso” del artículo 129.2.a) de la LH (que hoy una vez modificado sigue manteniendo) y del artículo 682.2.1º de la LEC (que por error no se ha modificado pero que se debe entender que lo está) que decían “que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”. Dicha doctrina consistía en distinguir según que el prestamista fuera una entidad de crédito de las autorizadas a titulizar a las que se refiere el artículo 2 de la citada Ley 2/1981, en cuyo caso la tasación debería ajustarse a los parámetros de la misma y ser realizada por una sociedad de tasación homologada; o, en su caso, por otras entidades o personas físicas dedicadas profesionalmente a la concesión de préstamos que se regulaban por la Ley 2/2009 o por personas físicas o jurídicas no profesionales, en cuyo caso la misma podría ser realizada por cualquier profesional o técnico competente en realizar tasaciones (ej. arquitectos, topógrafos, ingenieros, agentes de la propiedad inmobiliaria, etc).

Así, la disposición adicional 10ª de la LCI, en cuanto al régimen de valoración de bienes inmuebles hipotecados, concede al Gobierno un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley para reformar el régimen de homologación de aquellos profesionales que puedan realizar tasaciones de conformidad con lo previsto en el expresado artículo 13, plazo en el que el Ministerio de Economía y Empresa deberá evaluar la conveniencia de modificar la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, con la finalidad de incorporar, adicionalmente a las ya previstas, otras tipologías avanzadas de tasación. A este respecto se considera necesario incorporar como tasación válida la denominada tasación RICS (Royal Institution of Chartered Surveyors), que responde a los estándares establecidos por las normas europeas o internacionales de valoración EVS e IVS, y que es la habitualmente empleada en la tasación de grandes unidades inmobiliarias o de operaciones de carácter internacional con un gran número de activos inmobiliarios.

En lo tocante a la fijación del tipo para la subasta de la finca hipoteca para el caso de impago, la disposición final 1ª modifica el apartado 2.a) del artículo 129 de la Ley Hipotecaria relativo a la venta extrajudicial ha quedado redactado como sigue: “a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”, es decir, se eleva el tipo de subasta del 75% de la tasación oficial inicial al 100% de la misma.

 

Paradójicamente el artículo 682 de la LEC no se modifica de forma paralela respecto de la fijación del tipo de subasta para el procedimiento judicial directo de ejecución hipotecaria, por lo que dicho artículo sigue señalando que el mismo “no puede ser inferior al 75% del valor de tasación”, lo que dado que el tipo  de subasta en ambos procedimientos debe ser idéntico, crea el dilema de cuál de las indicadas normas debe prevaler. A este respecto creo que no debe caber duda acerca de que la voluntad del legislador ha sido  equiparar el tipo de subasta con la tasación y que ello lo ha sido a todos los efectos legales y procedimientos, pues a esa conclusión conduce tanto la lógica jurídica como la interpretación de las normas en pro del consumidor. En consecuencia, los registradores de la propiedad deberán exigir, para la inscripción del pacto que habilite dichos procedimientos de ejecución, que el tipo de subasta sea para ambos el mismo valor de la tasación, y ello tanto si se pactan ambos procedimientos en la escritura de préstamo hipotecario, como si solo se pacta el procedimiento judicial hipotecario.

Por último, señalar que, a pesar de haber sido varias las enmiendas presentadas en ese sentido, la redacción final de la LCI no ha modificado los artículos 670 a 671 de la LEC en cuanto al porcentaje mínimo de adjudicación de la finca a los rematantes o ejecutante, respecto del tipo de subasta fijado que figurara inscrito, que seguirá siendo el mismo (70% o 50%). Tampoco se ha aprobado la obligatoriedad de retasación de la finca, a voluntad del prestatario, en caso de adjudicación de la finca al ejecutante, con la finalidad de ajustar el precio el adjudicación al real valor de la finca en ese momento, requisito que algunos autores consideraban necesario por la interpretación del artículo 28.5 de la Directiva 2014/17 que se transpone, y con cuyo criterio disiento, pues dicho artículo solo obliga a los Estados miembros a dotarse de procedimientos que permitan lograr que se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria, lo cual se refiere al sistema de ejecución y subasta, así como a otros posibilidades de transmisión alternativas.

* 8.- Particularidades de las hipotecas multidivisa.

 

El artículo 20 de la LCI dispone que en los contratos de préstamo inmobiliario que se denominen en moneda extranjera el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa conforme a lo dispuesto en este artículo. Dicha moneda alternativa será: a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo,  o b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.

El prestatario optará por una de estas dos alternativas en el momento de solicitar el cambio, y el tipo de cambio utilizado en la conversión será el que se encuentre vigente y publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión, salvo que contractualmente se haya establecido otro sistema.

Los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del derecho reconocido en el apartado anterior. Esta posibilidad no será aplicable a los prestatarios consumidores.

Los prestamistas tiene la obligación de informar periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por el Ministerio de Economía y Empresa, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión. La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en todo caso cuando el valor del importe adeudado por el prestatario o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 por ciento del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de préstamo y el euro vigente en la fecha de celebración del contrato de préstamo.

Expresamente se establece en el número 5 del citado artículo 20 que las disposiciones que ésta contiene se deberán poner en conocimiento del prestatario a través tanto de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), como del contrato de préstamo; y que si el contrato de préstamo no contiene disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario respecto a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento, la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.

El incumplimiento de cualquiera de las exigencias y requisitos previstos en este artículo, incluida, en su caso, la no constatación expresa en la escritura de préstamo de toda esta normativa, determinarán, en favor del prestatario consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa y la no inscripción de la escritura de hipoteca, y permitirán al prestatario solicitar la modificación del contrato de modo tal que se considere que el préstamo fue concedido desde el principio en la moneda en la que este percibiera la parte principal de sus ingresos.

Esta última norma será aplicable a todos  los contratos multidivisa vigentes a la entrada en vigor de la LCI, así como, en mi opinión, a todo tipo de préstamos que tengan carácter de consumo, porque la protección frente a un préstamo tan especial, como es el referenciado a moneda extranjera, pertenece a una categoría autónoma, excediendo del simple ámbito de aplicación de esa Ley.

* VII.- OTRAS REFORMAS.   

 

* 1.- El Registro de Condiciones Generales de la Contratación

Este Registro de Condiciones Generales de la Contratación se encuentra regulado en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de noviembre, de Condiciones Generales de la Contratación, y en su Reglamento 1828/1999 de 3 de diciembre, y se encuentra a cargo de los Registro de Mercantiles y/o de Bienes Muebles. La LCI trata de potenciar este Registro, como mecanismo que contribuya a favorecer la transparencia y la seguridad jurídica en la contratación con consumidores. Esta transparencia se intenta que se haga efectiva, en este ámbito, con dos medidas principales:

a) La inscripción o depósito “obligatorio” de las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario recogido en el artículo 7 de la LCI y en el reformado artículo 11.2 de la LCGC (disposición final 4ª ). La Ley habla indistintamente de inscripción por parte de los prestamistas de las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha LCGC (art. 7.1 LCI), y de depósito por duplicado, de los modelos de  formularios de los préstamos y créditos hipotecarios en que se contengan, a instancia de cualquier interesado (art. 11.2 LCGG), depósito que se establece con carácter obligatorio para el prestamista en el Registro “antes de empezar su comercialización”.

Ello plantea dos cuestiones, la primera, determinar de qué realmente se está hablando, si de inscripción propiamente dicha de las condiciones generales en el Registro, en cuyo caso estarían sujetas a la calificación registral; o de mero depósito, en cuyo caso no habría calificación ni exclusión de las cláusulas presuntamente abusivas por parte del registrador encargado. Me inclino por este segundo criterio ya que el único efecto jurídico previsto legalmente a ese depósito, es el de comienzo del plazo de  la cinco años de la prescripción de las acciones colectivas de cesación y retractación (art. 19 Ley 7/1998 de CGC) y no, por ejemplo, la no inscripción y nulidad de las contrarias a la Ley o abusivas según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La calificación del Registrador encargado del Registro de Condiciones Generales quedaría limitada a los requisitos formales que se impongan legalmente para poder hacer tal depósito.

Por otra parte, la exigencia de que “el depósito debe realizarse antes de la comercialización del préstamo o crédito a que responda cada modelo”, implica que su no depósito constituye un defecto que impide la inscripción del préstamo o crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad. Pues bien, para que el Registrador de la Propiedad pueda controlar ese “depósito previo”, se hace necesario, en primer lugar, el acceso telemático o interconexión del mismo al Registro de Condiciones Generales de la Contratación; en segundo lugar, que el depósito de los modelos se haga asignándole un número propio y, por último, que ese número de identificación de cada modelo se haga constar en las respectivas escrituras de préstamo hipotecario para un adecuado cotejo de su depósito y contenido. A este respecto debe tenerse en cuenta que según el artículo 83 reformado de la LGDCU son nulas de pleno derecho las condiciones generales incorporadas de modo no transparente.

La segunda cuestión radicar en determinar cuál es el contenido del indicado depósito que, a mi juicio, deberá comprender no solo los distintos modelos de préstamo y crédito con sus diferentes variables, sino también los modelos de FEIN asociadas al mismo. Por último, entiendo que tal depósito debe hacerse telemáticamente, como ya permite el artículo 10 del citado Reglamento 1828/1999, para lo que deberá habilitarse una adecuada plataforma de presentación y establecerse la obligatoriedad de que el depósito lo sea de modelos con campos “estructurados” que permitan también el control informático de la coincidencia del modelo depositado y el contenido contractual;  regulación que debería incluirse en el Reglamento de la LCI o bien llevarse a cabo mediante una reforma del propio Reglamento del RCGC.

Respecto a la publicidad de este Registro de CGC, el artículo 7.2 de la LCI establece que las condiciones generales de la contratación deberán estar disponibles en el mismo, entiendo que mediante procedimiento telemáticos y con link de remisión respecto de cada tipo de cláusulas a las correspondientes sentencias firmes inscritas que se refieran a la misma, lo que debería regularse en el correspondiente Reglamento. Además se establece que las condiciones generales también deberán estar disponibles en la página web de los prestamistas que, en caso de no disponer de dicha página web, las tendrán gratuitamente a disposición de los prestatarios y potenciales prestatarios en sus establecimientos abiertos al público.

b) La remisión de oficio de las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales de nulidad, cesación o retractación, recogida en los artículos 521.4 de la LEC (disposición final 5ª) y artículo 11.4 de la LCGC (disposición final 4ª). El primero de dichos artículos señala que las sentencias firmes dictadas en juicios derivados del ejercicio de acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio, se entiende que obligatoriamente, por el órgano judicial competente al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción.

Por su parte el artículo 11.4 de la LCGC aclara que serán objeto de inscripción las ejecutorias firmes en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior (demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativas), las cuales “obligatoriamente” se remitirán al Registro de Condiciones Generales.

Por último, conviene señalar que también debería haberse considerado obligatoria la anotación preventiva de la interposición de las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa previstas, y las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general (voluntarias según el art. 11.3 LCGC de 1998); por cuanto su eficacia publicitaria tiene una enorme importancia en materia de transparencia al advertir al consumidor que se está discutiendo y pendiente de resolver, en la instancia que sea, acerca de la legalidad de unas determinadas condiciones generales que le pueden afectar de alguna forma.

Es cierto que la interposición de esas acciones colectivas o individuales paralelas no  suspende, por prejudicialidad civil, el ejercicio de sus propias acciones individuales contra las mismas cláusulas, salvo que el prestatario se adhiera al ejercicio de tales acciones (SSTJUE de 14 de abril de 2016, asuntos C-381/14 a C-385/14,  y de 26 de octubre de 2016, asuntos C-568 a C-570, y STS de 25 de marzo de 2015), y que las sentencias desfavorables para el consumidor recaídas en los juicios consecuencia de dicha interposición no le perjudican (SSTS 127/2017 de 24 de febrero, 334/2017 de 25 de mayo, y 357/2017 de 6 de junio); pero también lo es que el prestatario puede estar interesado en adherirse al ejercicio de esa acción colectiva, y que las sentencias favorable para el consumidor recaídas en tales juicios le benefician en el sentido que la regla general será que el juez que conozca de las suyas “deberá apreciar el carácter abu­sivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia estimatoria” (STS 367/2017 de 8 de junio), y que solo podrá sentenciar en sentido contrario cuando concurran “circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede con­siderarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusivi­dad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación sobre la acción individual”..

Por último, la presentación de los testimonios y mandamientos judiciales debería hacerse también por vía telemática que, en caso de su carencia por la sede judicial respectiva, podría suplirse por una presentación del correspondiente de los mismos por vía fax, incorporando un Código Seguro de Verificación incorporado, de lo cual ya existen hoy en día proyectos. Esta presentación por medio de fax, con CSV, deberá estar exenta de la exigencia de consolidación con la presentación del testimonio o mandamiento en papel, y su contenido ser objeto de tratamiento informático por parte de la oficina registral de tal manera que sea factible una adecuada publicidad telemática interactiva en los términos antes señalados.

* 2.- La subrogación activa de la Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

 

Como consecuencia de la imputación a la entidad prestamista de los gastos de notaría, registro de la propiedad, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados (art. 14 LCI), la disposición final 3ª de la LCI ha modificado el régimen de la subrogación activa en los préstamos y créditos hipotecarios por voluntad del prestatario, recogido en el artículo 2[12] de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, al objeto de repartir tales gastos, en su caso, entre el primer prestamista y la entidad subrogante. Las principales innovaciones del nuevo régimen de subrogación son las siguientes:

1.- Se suprime la obligación de la entidad subrogante de subrogarse en todos los créditos y/o préstamos hipotecarios de que fuere titular el primitivo acreedor sobre la misma finca registral, ya que ello supondría el pago de una gran cantidad de gastos al acumularse los de varios préstamos hipotecarios, con lo que queda abierta la posibilidad, que la anterior norma evitaba, la subrogación solo en el préstamo hipotecario de mejor rango, con el consiguiente perjuicio para el banco subrogado que perderá de facto la garantía sobre los otros créditos sin recibir compensación alguna por parte de la entidad subrogante.

2.- El prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al banco subrogado, concretamente en la parte de dichas sumas que corresponda al préstamo pendiente amortización. Para calcular el importe que corresponde como compensación, se aplicarán las siguientes reglas: a) En el caso del impuesto pagado por la cuota de actos jurídicos documentados, se deberá efectuar la liquidación del impuesto que correspondería a una base imponible integrada por la cantidad total garantizada entendiendo por tal la constituida por el importe del préstamo pendiente de amortización en la fecha de la subrogación y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. b) En el caso del resto de gastos, se deberá prorratear la liquidación de dichos gastos entre la suma del importe del préstamo y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido.

3.- Se suprime el derecho de enervación de la subrogación por parte del prestamista subrogado u original mediante la oferta vinculante de las mismas condiciones financieras que el banco subrogante hubiere realizado, sustituyéndolo por  la facultad que se concede al antiguo acreedor de realizar una oferta vinculante de nuevas condiciones financieras, las que quiera y sin necesidad de igualar la oferta de la entidad financiera subrogante, que el prestatario es libre de aceptar o rechazar.

4.-  Se modifican los plazos del procedimiento de subrogación que pasan a ser de 7 días naturales desde la notificación notarial (ahora no se dice expresamente que deba ser de este tipo pero la necesidad de su fehaciencia parece imponerlo) de la oferta vinculante de la entidad subrogante a la entidad subrogada, para que ésta presente el certificado de la deuda pendiente, y si lo presentaré, se le concede un nuevo plazo de 15 días naturales para que presente la contraoferta de condiciones financieras.  Transcurrido ese plazo de 15 días naturales sin que el deudor haya formalizado con la antigua entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación con la entidad financiera subrogante.

Creo que esta nueva regulación de la subrogación de un acreedor por voluntad del deudor, va a suponer, de forma indirecta, una vinculación de los clientes con las entidades financieras que les otorguen los primeros créditos hipotecarios, y la muerte lenta de este derecho del prestatario, único en la Unión Europea, y que tanto éxito tuvo hasta la aparición de la crisis económica nacional.

* 3.- El recurso extraordinario de revisión.

La disposición transitoria 3ª de la LCI establece un régimen especial en los procesos de ejecución hipotecarios en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para cumplir con las exigencias de las sentencias del TJUE de 29 de octubre de 2015 (asunto C-8/14, BBVA) y de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus). Estas sentencia habían considerado contrario al principio de efectividad de la normativa sobre protección de los consumidores que la posibilidad de formular un nuevo incidente de oposición por abusividad, respecto de aquellos prestatarios a los que no se hubiera concedido esa opción y en aquellos procedimientos que no hubieran culminado con la puesta en posesión de la finca al acreedor ejecutante, se hubiera notificado a éstos por su publicación en el BOE (norma de la disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013), señalando que tal notificación acerca del nuevo derecho que le asiste se debía realizar de forma individual al deudor.

La nueva regulación del “recurso extraordinario de revisión” dispone que en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la LCI, en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013 hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo (10 días) para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este nuevo plazo se declara preclusivo y se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario;  notificación que deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, lo que va a complicar notablemente la labor de los juzgados.

Aunque no se indique por la reforma, entiendo que ese mismo plazo sería aplicable respecto de la posibilidad de interponer recurso de apelación a la resolución judicial desestimatoria de la oposición a que se refiere la disposición transitoria 4ª del Real Decreto Ley 11/2014 que modifica la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil en el sentido que el apartado 4 del artículo 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que concede al prestatario recurso de apelación contra el auto que desestime la oposición a la ejecución por causa de abusividad de una cláusula; disposición transitoria que concedía al deudor, en los procedimientos de ejecución iniciados antes de su entrada en vigor que no hubieran culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, la posibilidad de entablar dicho recurso de apelación en un plazo que empezaba a regir desde la publicación de la norma en el BOE.

La formulación del incidente de oposición a que nos referimos tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso de ejecución hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, se dispone que este nuevo plazo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciéndose como excepciones a su utilización: a) que en su día se hubiera notificado personalmente al ejecutado la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición por abusividad; b) que se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013; c) que se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015; o d) cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de todas las cláusulas contractuales, porque en tal caso la resolución que dictó sobre esta materia goza de fuerza de cosa juzgada, según declaró la citada sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus).

Desde el punto de vista de la inscripción de los testimonios de los decretos de adjudicación derivados de una ejecución hipotecaria anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, es decir, del 18 de junio de 2019, cuya disposición transitoria 3ª impone el citado nuevo plazo para la alegación del incidente de oposición por abusividad, si consta en el registro de la propiedad que la vivienda subastada constituye el domicilio habitual del hipotecante; será necesario que en el indicado testimonio judicial se indique que se ha dado posesión del inmueble al adquirente antes de dicha entrada en vigor, o, alternativamente, que en ese procedimiento de ejecución hipotecaria concurren alguno de los supuestos de exclusión, antes enunciados, de este nuevo recurso extraordinario de revisión.

Esta regulación del “recurso extraordinario de revisión” implica, si el adjudicatario de la finca hipotecada no ha tomado posesión del inmueble y no concurren las circunstancias de excepción de su aplicación, que su resolución final pueda provocar el sobreseimiento de la ejecución con posibles efectos destructivos de la eficacia de la adjudicación, quedando el decreto de adjudicación dictado en su día en situación análoga a la de las sentencias firmes pendientes de un posible recurso de rescisión a instancias del rebelde (art.502 y ss y 524-4 LEC). Pues bien, como ya señaló la DGRN (ver resoluciones de 11 de octubre y 18 de diciembre de 2013 y 9 de enero y 22 de julio de 2014) para el plazo preclusivo concedido por disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013 que ahora se modifica, el tratamiento registral de los testimonios de adjudicación resultantes de decretos dictados en procedimientos ya iniciados al entrar en vigor la Ley 5/2019, si la fecha del decreto de adjudicación es anterior al 14 de julio de 2019  (fecha en la que terminará el citado plazo preclusivo para interponer el recurso y su plazo de notificación), debe ser el mismo de las citadas sentencias firmes dictadas en rebeldía, es decir, que sólo pueden –previa solicitud expresa- ser objeto de anotación preventiva en tanto no se certifique por el órgano judicial que han trascurridos los plazos para la interposición del recurso de revisión sin haberse interpuesto el mismo, o que ejercitado por el prestatario fue desestimado.

* VIII.- CONCLUSIÓN FINAL.

Sin dejar de reconocer los aspecto positivos de la reforma llevada a cabo por Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019, que se han puesto de manifiesto a lo largo de la exposición, a mi juicio, la nota más destacada de la misma es el confusionismo que ha presidido su elaboración, especialmente entre sus dos objetivos principales, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea 2014/17, de 4 de mayo, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, y la adaptación de nuestra normativa de consumidores a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia. Este confusionismo ha llevado al legislador a regular, como si solo pertenecieran al ámbito de lo que se ha venido a denominar “crédito inmobiliario o residencial”, materias como la transparencia material y los requisitos o límites de determinadas cláusulas financieras que, en realidad, pertenecen también al ámbito, más general, de la contratación con consumidores dentro del marco de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; lo que provoca un vacío legal respecto de una parte importante de los préstamos y créditos hipotecarios con consumidores que deberá ser llenado por los tribunales.

Esta circunstancia, unida a la vaguedad de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 sobre la posibilidad o no seguir la ejecución hipotecaria en caso de declararse nula por abusividad la cláusula de vencimiento anticipado, a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 sobre el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas, a las importantes cuestiones prejudiciales ante el TJUE que se encuentran pendientes de resolver o que probablemente se planteen en el futuro sobre determinados postulados de la LCI como, por ejemplo, acerca de la eficacia de la denominada acta notarial previa de transparencia material; no parece que sirvan para dotar al tráfico jurídico hipotecario de la necesaria seguridad jurídica que el mercado reclama.

Tampoco va a contribuir a esta seguridad jurídica el hecho de haberse eludido la regulación de algunas importantes cuestiones pendientes, a las que se hizo alusión en la introducción, o la insuficiente regulación del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que quizá no sea aventurado afirmar que en un futuro, no muy lejano, los préstamos y créditos hipotecarios con consumidores se acabarán contratando mediante la firma de modelos oficiales predispuestos por la propia autoridad competente, con las únicas particularidades relativas a su cuantía, diferencial del tipo de interés y plazo. La prohibición de las cláusulas suelo, las normas sobre imputación de gastos y, en especial, la previsión recogida en la disposición final 15ª.1.d) de la Ley de Regulación de los Contratos de Crédito Inmobiliario ya están preparando el camino.

Madrid a 15 de abril de 2019

Ángel Valero Fernández-Reyes

Registrador de la Propiedad de Madrid 22

* NOTAS:

[1] Sobre esta cuestión, como en tantas otras, la Comisión Europea tiene una visión parcial del ordenamiento jurídico español, pues no tiene en cuenta que la necesidad de esa caución queda excluida legalmente en los supuestos en que el prestatario tiene derecho a los beneficios de la justicia gratuita (la mayoría de supuestos en que su situación no le permitiría pagar la caución), el cual según el artículo 6-5 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, incluye dentro del contenido material de este derecho: “5. Exención del pago de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos”. Por otra parte, un importante grupo de Juzgados de Primera Instancia españoles,  apoyándose en el artículo 4 bis de la LOPJ (transcrito en el punto 2 de este apartado), aplican directamente la interpretación que de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE tiene el TJUE, y otorgan de oficio efectos suspensivos a la apelación por desestimación de la causa de oposición por abusividad, sin exigir caución; y, por último, en supuestos residuales, en que los deudores solicitantes de la suspensión de la ejecución no se encuentran en situación económica familiar que les haga merecedores del beneficio de justicia gratuita, la práctica procesal consiste en la exigencia de unas cauciones simbólicas, una vez ponderada la situación económica del prestatario.

[2] A este respecto la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 señala, resumidamente, que si el juez que conoce de la ejecución no ha reflejado en el auto despachando la ejecución que ha examinado todas las cláusulas del contrato y ha motivado adecuada y suficientemente la admisión de las que aplique, el prestatario podrá solicitar que las actuaciones procesales se retrotraigan a ese momento. De ello se concluye que el juez que conozca de un procedimiento accesorio podría también entrar a analizar, de oficio, aquellas cláusulas, que no hubieran sido examinadas anteriormente, aunque el consumidor no las hubiere alegado en el momento procesal oportuno.

[3] Se trata de un supuesto en el que una persona jurídica constituida con el objeto de producir y suministrar electricidad, al margen de su actividad  principal, tiene una política de personal que busca atraer y retener a sus trabajadores ofreciéndoles ciertas ventajas y prestaciones sociales. Una de ellas es un plan de acceso a la vivienda mediante el cual la Compañía eléctrica contrata con sus empleados al objeto de concederles préstamos en condiciones ventajosas que les permitan adquirir una vivienda.

[4] Se trata de un supuesto en el que una Institución de enseñanza concede créditos a sus alumnos, los cuales deben ser  devueltos  sin interés por cuotas periódicas, y cuya concesión tiene por finalidad el pago de viajes de estudios y otras actividades organizadas por la propia entidad prestamista.

[5] Así, la resolución de 31 de octubre de 2017 señala que: “En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse, como se ha explicado anteriormente, en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes De la misma manera, si la persona que firma el contrato de garantía tiene la condición de profesional del ramo, ello no afectará a la condición, en su caso, de consumidor del prestatario del contrato principal ni, por supuesto, excluirá el control de abusividad de sus cláusulas ni el resto de la normativa que le fuere aplicable. Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art. 1826 del CC), el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los artículos 1832 y 1833 del Código Civil, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (art. 1852 CC). No lo serían, a sensu contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación. Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o  garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del  resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación”.

[6]  A este respecto la DGRN, en resoluciones de 7 y 13 de julio de 2015 y 22 de julio, 13 de septiembre y 24 de noviembre de 2016, ha manifestado que  las exigencias impuestas al acreedor no entidad de crédito en la constitución de préstamos hipotecarios (inscripción en el Registro especial y suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval alternativo) son también predicables del cesionario de un crédito hipotecario, pues, razona el Centro Directivo, que una de las finalidades de la Ley 2/2009 es cubrir las responsabilidades en que el acreedor pueda incurrir frente a los consumidores, y es claro que estos perjuicios pueden generarse no solo al constituir el préstamo por falta de información y transparencia, sino también durante toda la vida de éste por mor de una incorrecta gestión del crédito.

[7] Según el artículo 27 de la Orden Ministerial EHA 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección de los clientes de servidos bancarios, estos tipos oficiales son los cinco siguientes: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro. c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años. d) Referencia interbancaria a un año (Euribor). e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

[8] Así se ha declarado expresamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014.

[9] Así, esta sentencia del Tribunal Supremo señala que: “El estándar de validez o transparencia de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I-2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo.”; y esas dos exigencias se cumplen en la escritura de préstamo hipotecario que causa el presente supuesto.

[10] Fuente: Informe de KPMG de 2017 sobre los “Procedimientos de ejecución hipotecaria en Europa” elaborado para  la Asociación Española de Banca.

[11] Con ello, dado que se mantiene la expresión, parece que deberá volverse a la interpretación de la resolución de 7 de octubre de 2015, según la cual la nueva redacción del art. 682.2 LEC no debía entenderse como una referencia al art. 2 de la Ley 2/1981, de Mercado Hipotecario, de modo que solo en las hipotecas constituidas a favor de las entidades en dicho artículo enumeradas fuera necesario la tasación, sino que la referencia debía entenderse hecha al artículo 4 de la Ley 2/2981, de suerte que la tasación por entidad homologada será necesaria en todas las operaciones “de préstamo o crédito cuya finalidad sea financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la constitución, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad, así como cualesquiera otros préstamos o créditos garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condiciones que se establezcan en la propia Ley 2/1981, sea cual sea su finalidad”, es decir, independientemente de la personalidad del prestamista y de su aptitud legal o voluntad de emitir títulos hipotecarios.

[12] El artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, queda con la siguiente redacción: “Requisitos de la subrogación. El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil. La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique  a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar. La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora. Entregada la certificación y durante los quince días naturales siguientes a esa fecha, la entidad acreedora podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes.  Durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación. Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación. Para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. En ningún caso, la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago.  En caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.

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