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....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

La DGRN insiste en la (errónea) DOCTRINA de que la acción hipotecaria se puede ejercitar en procedimiento ordinario.

Contenido:

LA DGRN SIGUE SOSTENIENDO QUE TRAS LA NUEVA LEC 2000, LA ACCIÓN HIPOTECARIA PUEDE SEGUIR EJERCITÁNDOSE POR EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO O POR PROCEDIMIENTO DECLARATIVO, COMO OCURRIA CON LA LEC 1881 DEROGADA.

A PROPÓSITO DE la Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia

* Dice la DGRN:

“El derecho real de hipoteca sujeta directa e inmediatamente un bien inmueble, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación en cuya seguridad fue constituida (artículo 104 de la Ley Hipotecaria). Consecuentemente, si la obligación es incumplida el acreedor puede dirigirse directamente contra el bien hipotecado y realizar su valor a fin de resarcirse con su importe. El ejercicio de esta acción real puede llevarse a cabo mediante el procedimiento ejecutivo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que para los bienes hipotecados prevén los artículos 681 y siguientes. El acreedor puede igualmente realizar el valor del bien hipotecado extrajudicialmente ante notario (artículo 129 de Ley Hipotecaria).

Nada obsta sin embargo para que el acreedor, ante el impago de la deuda garantizada con hipoteca, decida no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental). Así resulta de las previsiones de la Ley Hipotecaria (artículos 126 y 127), como de las de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tanto en la Ley de 1881 como en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, no imponen una restricción al respecto. Así lo ha considerado la doctrina de este Centro Directivo tanto con arreglo a la antigua ley como a la vigente (Resoluciones de 3 de febrero de 1992, 10 de diciembre de 1997 y 26 de julio de 1999, y Resoluciones de 18 y 25 de febrero de 2014 y 17 de julio y 14 de diciembre de 2015, respectivamente).

 

* COMENTARIO CRITICO (JDR)

 

ARGUMENTOS DE LA DGRN para admitir que el acreedor, para ejecutar la acción real hipotecaria, puede decidir “no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental)” :

 

* PRIMER ARGUMENTO DE LA DGRN.- Que “Así resulta de las previsiones de la Ley Hipotecaria (artículos 126 y 127)”

 

COMENTARIO: Este argumento es falso, o por decirlo más suavemente, no es cierto. Basta leer los artículos 126 y 127 para comprobar que no contienen previsión alguna al respecto.

El art 127 no aborda en absoluto la cuestión.

Y el art 126 lo único que dice que tangencialmente pueda referirse a la cuestión ahora debatida es que “Cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil se persiguieren bienes hipotecados, y éstos hubiesen pasado a poder de un tercer poseedor, podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte de crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por Notario.”

Al hablar de “juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil” no está diciendo nada concreto, sino remiténdose a lo que disponga la Ley de Enjuiciamiento Civil (que en el momento en que se redactó el art 126 LH era la LEC del año 1881 y ahora es la LEC del año 2000).

Por tanto, el primer argumento de la DGRN que pretende apoyarse en la redacción de los articulo 126 y 127 se desmorona solito.

 

* SEGUNDO ARGUMENTO DE LA DGRN.- Que “así resulta de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tanto en la Ley de 1881 como en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, no imponen una restricción al respecto.-“

 

COMENTARIO: este argumento también es falso, o por decirlo más suavemente, tampoco es cierto.

Sí era cierto que la LEC del año 1881 no ponía ninguna restricción al respecto. Y en ese marco legal sí resultaba acertado el criterio que entonces tenía la DGRN, de que podía ejercitarse la hipoteca por procedimiento de ejecución ordinario, y que en tal caso habría de tomarse anotación preventiva de embargo y (aunque esto ya era mas cuestionable) “hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario.”

En cambio, aunque la DGRN parezca negarse a verlo, es evidente que la LEC del año 2000 sí que puso clarísimas restricciones o prohibiciones a que la acción hipotecaria se pueda ejercitar como tal acción hipotecaria (acción directa contra los bienes hipotecados cualquiera que sea su poseedor) por un procedimiento declarativo o ejecutivo ordinario.

Y además, cuando la nueva LEC puso tales restricciones, no sólo lo hizo de modo claro, sino reiterado y contundente, y en diversos artículos perfectamente coordinados entre sí:

LEC Artículo 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados.

  1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título.

LEC Artículo 681. Procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca.

  1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.

LH Artículo 129. (redacción introducida por la LEC del año 2000)

La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.

Y añadió:

LH art 130 (redactado por la LEC del año 2000) “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”.

 

Por tanto, la nueva LEC del año 2000, a diferencia de la anterior del año 1881, sólo admitió que la acción hipotecaria, como tal acción real hipotecaria, se pudiera ejercitar por un único procedimiento judicial: “el procedimiento judicial regulado en Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.”

Por supuesto que el acreedor hipotecario, además de tener a su favor la acción real sobre el bien hipotecado cualquiera que sea su dueño o poseedor, tiene acción personal contra el deudor y puede ejercitar esa acción personal contra el deudor en un procedimiento declarativo, o incluso ejercitar en un ejecutivo “ordinario” la acción personal ejecutiva derivada de que su crédito está consignado en escritura pública, pero para que el ejercicio de tal acción personal afecte a terceros será preciso ordenar y anotar el embargo de los bienes, y sin mayor ni mejor rango registral que el de la propia anotación de embargo.

Por tanto, es claro que desde la entrada en vigor de la LEC 2000, el legislador suprimió la posibilidad (que sí existía en la LEC del año 1881) de ejercitar la acción hipotecaria como tal acción real a través de un procedimiento declarativo o a través de un procedimiento ejecutivo que no sea el de ejecución directa contra bienes hipotecados con las con las especialidades que se establecen en su Capítulo V del Titulo IV de la LEC.

Y sin embargo, la DGRN no ha querido ni quiere ver lo obvio, sino seguir aplicando la idea de que la LEC de 1881 no ponía restricción alguna a que el acreedor eligiera el cualquier procedimiento que le gustara, y entender que la nueva LEC 2000 sigue sin “poner ninguna restricción al respecto”, cuando es evidente que sí que las puso.

 

 

* TERCER ARGUMENTO DE LA DGRN.- Que “Así lo ha considerado la doctrina de este Centro Directivo tanto con arreglo a la antigua ley como a la vigente.

(Resoluciones de 3 de febrero de 1992, 10 de diciembre de 1997 y 26 de julio de 1999, y Resoluciones de 18 y 25 de febrero de 2014 y 17 de julio y 14 de diciembre de 2015, respectivamente).”

COMENTARIO: este argumento es “cierto” (que no acertado), pues cierto es que la doctrina de la DGRN ha sido en este punto la misma con la antigua ley y con la ley vigente.  Pero precisamente lo que ocurre es que con la antigua ley la doctrina de la DGRN era perfectamente acertada, y en cambio, con la nueva ley, empeñarse en mantener esa misma doctrina resulta claramente ilegal, o por decirlo más suavemente, claramente contrario a derecho.

 

 

* COMENTARIOS ADICIONALES:

 

* 1.- Sobre que la hipoteca es un derecho de realización procesal y de inscripción constitutiva:

La LEC del año 2000 fue clarísima en dos extremos claves, y que plasmó con claridad meridiana reformando la LH para proclamar dos cosas importantísimas:

Primera: Que la hipoteca es un derecho real de garantía que sólo puede ejercitarse en un determinado procedimiento judicial. (art 129)

Segunda: Que en ese único procedimiento judicial “sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”. (art 130)

Por todo ello, resulta sorprendente en extremo la doctrina de la DGRN de seguir aplicando criterios y razonamientos que utilizaba cuando estaba vigente la LEC del año 1881 y no ver y reconocer que la nueva LEC que derogó la anterior  sí que cambió radicalmente de criterio e impuso “restricciones” clarísimas sobre cuál es la via procedimental para ejercitar la acción hipotecaria.

Por otra parte, este empeño de la DGRN en admitir que la acción hipotecaria se pueda seguir ejercitando en un procedimiento declarativo o en un ejecutivo ordinario, (además de contario a derecho por constituir una forma de vulnerar la primera proclamación de que la hipoteca es un derecho real de garantía que sólo puede ejercitarse en un determinado procedimiento judicial), podría constituir también una forma de vulnerar la segunda gran proclamación de que en ese único procedimiento judicial “sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”, pues el art 130 sólo se refiere al procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados (el único que admite la ley), y no a otros procedimientos que indebidamente (y por tanto peligrosamente) admite la DGRN.

* 2.- Sobre la contradicción evidente e intrínseca en que incurre el planteamiento de la DGRN.

Como ya se comentó en otra entrada en regispro.es) la DGRN incurre en una contradicción evidente en su propio razonamiento, pues la errónea proclamación de la DGRN de sostener que caben otras vías distintas de ejercicio de la acción real hipotecaria, en el fondo, en el fondo, está confirmando lo contrario, (como aquí se defiende),  pues si para ejecutar la hipoteca por procedimiento ordinario es preciso el embargo y la anotación del mismo, es claro que tal  embargo y anotación sólo es posible si en ese momento el bien es propiedad del deudor, pero no si ya lo ha transmitido a tercero, o si nunca fue suyo.

Esto prueba que lo que se estaría  ejercitando en ese procedimiento ordinario es sólo la acción personal del acreedor frente al deudor, y no la acción real hipotecaria (que recordemos, es la que sujeta el bien al pago de la deuda cualquiera que sea el propietario de aquél).

Y que esa acción personal, como es obvio, no tiene oponibilidad frente a terceros, salvo la que le aporte, si se practica, la anotacion del embargo de la finca.

Y  siendo ello así, esa accion personal no tiene más rango y oponibilidad frente a terceros que la que resulte de la anotación misma, y no de la inscripción previa de la hipoteca.

Por tanto, insisto, no considero acertada ni conforme a derecho la doctrina  de la DGRN de admitir la ejecucion hipotecaria fuere del cauce permitido en la nueva LEC, practicando anotación de embargo y poniendo  nota al margen de la hipoteca expresiva de la posterior anotación de embargo para intentar conseguir así, indebidamente, que ésta, además de ejercitarse por un cauce no permitido, tenga la prioridad que sólo a aquélla corresponde.

 

* 3.- Sobre la “venta extrajudicial”

 

 Lo de si la “venta extrajudicial” ha sido o no ha sido, y si es hoy o no es un procedimiento de ejecución o de ejercicio de la acción real hipotecaria, y sus vicisitudes constitucionales, legales y reglamentarias, es materia aparte, de cierta complejidad, y que he abordado en otros trabajos y que no procede ahora abordar aquí. Como diría un castizo: eso de la ejecución o venta extrajudicial es “pa echarle de comer aparte”.

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