* SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 671/2018

28 de noviembre de 2018

* TEXTO ÍNTEGRO:

http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNAL%20SUPREMO/DOCUMENTOS%20DE%20INTER%C3%89S/TS%20Civil%20Pleno%2028%20noviembre%202018.pdf

* EXTRACTO:

* El TS CONSULTÓ SOBRE SU PROPIO CRITERIO AL TSJU:

Como dice la sentencia, “Una de las preguntas que se formulaban al TJUE versaba sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la fijación como criterio para el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de un 2% el tipo de interés remuneratorio.

La otra se refería a la conformidad con el Derecho de la UE de las consecuencias que este Tribunal Supremo había extraído de la nulidad de la cláusula de interés de demora por abusiva, que consistían en la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo. Se había criticado esta solución con el argumento de que suponía una integración de la cláusula abusiva contraria a la doctrina sentada por el TJUE desde la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C618/10, caso Banesto.”

* EL TSJU ACEPTA COMO VÁLIDA LA DOCTRINA DEL TS:

Pues bien, “- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 7 de agosto de 2018. En su fallo, y en lo que aquí interesa, dispuso: «[…]

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio. »

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato».

En concreto, dicha sentencia del TJUE utilizó, entre otros, los siguientes argumentos:

Fundamentos:

76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C‑94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma. »

77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule».

* POR ESO EL TS SE RATIFICA EN SU CRITERIO JURISPRUDENCIAL:

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

* COMENTARIO JDR: Sobre el tratamiento y calificación registral de esos intereses ordinarios que se siguen devengando cuando el deudor incurre en mora:

Según el TS y el TJUE, cuando se anula por abusivo el tipo pactado para los intereses demora, lo que ocurre es que se está anulando es sólo el recargo o exceso que esos intereses de demora supongan respecto de los intereses ordinarios, y que, por ello, los intereses que se devengan cuando el deudor incurre en mora NO son intereses de demora que se devenguen como tales intereses de demora pero reduciendo su importe al mismo tipo porcentual con que se venían devengando los intereses ordinarios, sino que son los mismos intereses ordinarios que se siguen devengando, como tales intereses ordinarios, sin recargo adicional alguno, pero ahora en el periodo de tiempo en que el deudor se encuentra en mora.

A mi juicio, todo esto es una forzada construcción conceptual, que retuerce y violenta la puridad de los conceptos, y que sólo tiene por objetivo conseguir, como de hecho sorprendentemente consigue, que no se vea y considere como lo que realmente es: una integración (prohibida) de los intereses de demora nulos por abusivos. (Nunca pensé que el TJUE iba a respaldar esta artificiosa construcción conceptual del TS español.)

Pero, “si aceptamos pulpo como animal de compañía”, hay que aplicarle las normas aplicables “a los animales de compañía”.

Es decir, que a esos supuestos “intereses ordinarios” que se van a seguir devengando como tales intereses ordinarios durante el periodo en que el deudor está en mora, hay que aplicarles la regulación propia de los intereses ordinarios, y ello supone, en la legislación hipotecaria:

1.- Respecto de su cuantía: Que en un prestamo hipotecarios su importe sólo podrá hacerse efectivo frente a terceros si no supera la cantidad hipotecariamente garantizada para los intereses ordinarios, y si la supera, el exceso no puede pretender acogerse a la cantidad garantizada para los intereses de demora, pues, según el TS y el TJUE, no lo son.

2.- Respecto del tiempo durante el cual se devengan con efectos frente a terceros: Del mismo modo, sólo se podrán reclamar frente a terceros esos intereses “ordinarios” que se hayan devengado durante el periodo de tiempo máximo en que estén garantizados como intereses ordinarios que son, y que, conforme al art 114 de la LH, será el pactado e inscrito, sin que pueda exceder de cinco años.

Por ejemplo:

Préstamo de 100.000 euros al 5% de interes ordinario fijo, y 10% de interés de demora, garantizándose hipotecariamente un año de intereses ordinarios y cuatro años de intereses de demora.

Consecuencia: El interés de demora se considera nulo por abusivo, ya que excede en más de dos puntos porcentuales al tipo del interés ordinario. Por lo tanto, tambien será nula, o cuando menos, no podrá tener efecto alguno, su cobertura hipotecaria.

Si el deudor no paga su deuda, sólo se le pueden aplicar intereses ordinarios al 5% hasta que pague lo que debe, pero nunca intereses de demora.

Si se ejecuta la hipoteca, existiendo terceros (titulares de dominio o de cargas posteriores a la hipoteca) y se adjudica la finca, por ejemplo al banco ejecutante por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha cantidad serán 100.000 euros de principal y cinco años de intereses ordinarios al 5% (que son 25.000 euros), y costas, pero el banco adjudicatario tendrá que consignar a disposición de los acreedores posteriores) toda la cifra de intereses que exceda la cobertura hipotecaria específica para los intereses ordinarios (es decir, como sólo estaba garantizado 1 año de intereses ordinarios, tendrá que consignar los 20.000 euros correspondientes a los cuatro años restantes, que no están garantizados).

Los registradores de la propiedad, como encargados por la ley de velar por la legalidad y el respeto a los derechos de terceros registrales, hemos de velar para que el banco prestamista (y/o el juzgado) no pretendan utilizar la garantía hipotecaria de los intereses de demora para dar cobertura frente a terceros a lo que, según el TS y el TJUE no son intereses de demora, sino “intereses ordinarios” devengados durante el periodo de demora.

Como antes decíamos: “si admitimos pulpo como animal de compañía”, habrá que aplicarle las normas aplicables a los “animales de compañía”. ¿O no?.