PODERES EXTRANJEROS: el requisito de equivalencia y el de suficiencia. Reseña y comentario de la polémica RDGRN de 17-4-2017.

(JDR)

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

* TEXTO COMPLETO EN BOE

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* RESUMEN POR BASILIO AGUIRRE

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* RESUMEN EN EXTRACTO (Por J. DELGADO)

* SUPUESTO DE HECHO:

“escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo”.

* CALIFICACION DEL REGISTRADOR

(Extracto): … “aunque el citado Notario manifiesta que se le ha exhibido el nombrado poder, y da juicio de suficiencia de las facultades del apoderado, el mismo no deja constancia en la forma y a los efectos prevenidos en la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de la Jurisdicción Voluntaria; el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica Internacional en Materia Civil; los artículo 10.11 y 11 del Código Civil; y en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario; que con anterioridad al otorgamiento de la citada escritura y respecto del poder reseñado, se ha cerciorado de los extremos siguientes: 1.–Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. 2.–Que la autoridad extranjera ha intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trata, y surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen. 3.–Que el poder incluye juicio de conocimiento y fe de capacidad del otorgante, en forma análoga a la requerida en la legislación española. 4.–Que el hecho o acto contenido en el documento es válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho Internacional privado. No quedando, por tanto, acreditado de forma adecuada la equivalencia del documento público otorgado en Reino Unido con la Legislación española”.

* RECURSO (de la notaria autorizante)

“La notaria recurrente disiente de dicha afirmación. En su opinión, resumidamente, el juicio sobre su validez o no de ese poder en España lo realiza el notario, ex artículo 98 de la Ley 24/2001.”

* RESOLUCION DE LA DGRN:

Nota: El hilo argumental de la resolución va intercalando sin demasiado orden argumentos jurídicos que parece que apoyan la calificación registral y otros que parece que la contradicen. En este resumen, se transcriben a continuación los fundamentos jurídicos esenciales de la resolución, pero, por razones didácticas: agrupados según apoyen o contradigan la calificación registral.

* ARGUMENTOS Y PÁRRAFOS A FAVOR DE CONFIRMAR LA CALIFICACION REGISTRAL

*

1.- El documento extranjero ha de cumplir el requisito de equivalencia

“… Como ha reiterado este Centro Directivo, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).”

* 2.- El registrador ha de calificar siempre el cumplimiento de dicho requisito de equivalencia

“… El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario).

* 3.- El juicio o informe de equivalencia es completamente distinto del juicio de suficiencia

 

… Este juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001

Diferencias:

*

3.1 .- Porque el juicio de equivalencia se refiere a la actuación de la autoridad extranjera (qué hace, dice y acredita el autorizante del documento) mientras que el de suficiencia se refiere a qué dice el otorgante del poder

“… A tales efectos, no será tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera donde se ha de centrar la aplicación de llamada regla de equivalencia de funciones“

*  3.2.- Porque el notario español tiene obligación inexcusable de emitir el juicio de suficiencia pero no de emitir juicio de equivalencia

“… Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario tiene la obligación inexcusable de emitirla (artículo 166 del Reglamento Hipotecario y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero”

… ” la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública ni compete en exclusiva al notario español, lo que resulta del todo lógico si, como se ha reiterado, la autoridad española no está obligada a conocer el derecho extranjero.”

* 3.3.- Porque la acreditación de la equivalencia se puede hacer dentro o fuera del propio instrumento público, por cualquier funcionario competente o por otros medios de prueba

… “La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba

* 4.- La reseña de los elementos identificadores del documento extranjero es necesaria, pero no suficiente para acreditar la equivalencia

“La reseña de los elementos identificadores del documento extranjero es necesaria, como queda expuesto, para acreditar el cumplimiento de los requisitos formales exigibles y su carácter auténtico, pero no puede confundirse con la acreditación de los requisitos materiales que permiten afirmar: «Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen».

 

* 5.- Si el notario emite su juicio de equivalencia, evita inconvenientes y retrasos

…  “Si el notario autorizante del instrumento público tiene conocimiento del mismo y desea facilitar su más eficaz circulación, nada impide que incorpore al mismo su juicio de equivalencia, evitando así los inconvenientes y retrasos inherentes cuando así no ocurre.”

 

* 6 .- Si el notario emite su juicio de equivalencia ha de hacerlo de modo expreso y motivado reseñando las circunstancias del caso y su conocimiento de la ley extranjera,   (y aunque no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, la propia DGRN sugiere una fórmula concreta).

El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

* 7.- Si el notario aprecia la equivalencia, el registrador ha de calificar esa apreciación notarial y puede disentir motivadamente de ella.

… “En definitiva la declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo. En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.”

* ARGUMENTOS Y PARRAFOS A FAVOR DE REVOCAR LA CALIFICACION REGISTRAL:

* 1.- (y único) El juicio expreso de suficiencia ya implica por sí mismo que el poder es equivalente

“Lo que ocurre es que siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.”

“Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso (sin ser en este caso exigible conforme al artículo 98 de la ley 24/2001 por no ser poder otorgado ante el mismo notario), de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículo 60 de la ley de cooperación jurídica internacional). De lo contrario no sería suficiente.”

“… si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente”.

“Lo que no se puede pretender es que la autorización del instrumento implique la realización del juicio de suficiencia, pero sí que la realización del juicio de suficiencia implique la de equivalencia”.

“En el supuesto de hecho que da lugar a la presente, (…) expresamente contiene un juicio de suficiencia por lo que debe considerarse bajo responsabilidad del notario, que éste lo ha juzgado equivalente”.

* LA PARTICULARIDAD DE CASO CONCRETO OBJETO DEL RECURSO

“En el caso de este expediente (…) por diligencia posterior se afirma suficientes las facultades representativas acreditadas considerando que el poder «reúne a mi juicio los requisitos para ser considerado documento público por el ordenamiento español». …

* LA CONCLUSIÓN DE LA DGRN

“… En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.”

*

COMENTARIO: BREVE ANALISIS COMPARATIVO:

En un partido de tenis de alta competición, una vez finalizado, y conocido por tanto quién es el ganador, se suele ofrecer al público la estadística de puntos, juegos y sets , etc, de cada uno, para que quien no se conforme con saber sólo quién ha ganado, pueda analizar el partido en detalle y sacar sus propias consecuencias.

De modo análogo, de la anterior exposición, se desprende que:

* 1.- Desde el punto de vista de comparación cuantitativa:

.- Los argumentos a favor de confirmar la nota de calificación registral son muy numerosos.   Incluso resumiendo el resumen ya efectuado, cabe destacar que:

a.- El documento extranjero ha de cumplir el requisito de equivalencia

b.- El registrador ha de calificar siempre el cumplimiento de dicho requisito de equivalencia

c.- El juicio o informe de equivalencia es completamente distinto del juicio de suficiencia ( y se argumentan y detallan tales diferencias)

d.- La reseña de los elementos identificadores del documento extranjero es necesaria, pero no suficiente para acreditar la equivalencia

e.- Si el notario emite su juicio de equivalencia ha de hacerlo de modo expreso y motivado reseñando las circunstancias del caso y su conocimiento de la ley extranjera

f.- Si el notario aprecia la equivalencia, el registrador ha de calificar esa apreciación notarial y puede disentir motivadamente de ella.

.- Los argumentos a favor de revocar la calificación registral son sólo dos:

Uno de carácter general: Que el juicio expreso de suficiencia ya implica por sí mismo que el poder es equivalente

Y otro del caso concreto:  Que “en el caso de este expediente (…) por diligencia posterior se afirma suficientes las facultades representativas acreditadas considerando que el poder «reúne a mi juicio los requisitos para ser considerado documento público por el ordenamiento español».

* 2.- Desde el punto de vista de comparación cualitativa:

 

.- Cada uno de los argumentos “generales” favorables a la calificación registral va acompañada del respectivo razonamiento y fundamentación jurídica

 

.- En cambio, el único supuesto “argumento general” contrario a la calificación registral no parece ser una conclusión a la que se llega tras diversos razonamientos y fundamentos jurídicos, sino una afirmación repetida varias veces.

 

* 3.- Desde el punto de vista de la congruencia o falta de congruencia argumental.

Surgen numerosos interrogantes. Por ejemplo:

.- ¿Es congruente decir que la cuestión de la equivalencia se contempla y regula en unas normas (art 60 Ley 29/2015 y disp. adicional 3ª Ley 25/2015) y la de la suficiencia en otras (art 98 Ley 24/2001), pero luego intentar resolver la primera cuestión aplicando la normativa de la segunda?

.- ¿Es congruente decir que el notario español puede conocer o no conocer el derecho extranjero, y si lo conoce, puede considerar que se cumple o no el requisito de equivalencia del poder extranjero, o incluso no tomar ninguna decisión al respecto, pero luego afirmar que aunque el notario no haya dicho nada expresamente, hemos de deducir todo lo omitido de la mera existencia de un pronunciamiento notarial sobre otra cuestión distinta?

.- ¿Es congruente decir que el requisito de equivalencia es completamente distinto de el de suficiencia, y que ambos son imprescindibles, pero que por la simple existencia un juicio notarial sobre la suficiencia del contenido de un documento ya se entiende acreditada la equivalencia de los efectos jurídicos del documento?

.- Análogamente, ¿sería congruente decir, que el juicio notarial sobre la identidad del compareciente y el juicio notarial sobre su capacidad natural son completamente distintos, y ambos imprescindibles, pero que por la simple existencia de un juicio notarial sobre la capacidad natural del compareciente ya se entendiera acreditada su identidad?

.- ¿Es congruente que se plantee un recurso concreto en el que sí que había un juicio notarial expreso sobre la equivalencia del poder extranjero (la notaria dijo expresamente por diligencia que “el poder «reúne a mi juicio los requisitos para ser considerado documento público por el ordenamiento español»), y que al resolverlo se acabe proclamando con carácter general que no hace falta un juicio notarial expreso sobre la equivalencia del poder extranjero?

.- ¿Es congruente reiterar constantemente que el registrador ha de expresar y motivar con detalle sus calificaciones jurídicas, como cualquier autoridad administrativa o judicial, y en cambio, decir ahora que el notario, cuando haya de hacer las suyas propias, sea quizá el único funcionario público que puede no sólo expresarlas sin motivar, sino incluso ni siquiera expresarlas, y que la demás autorizades, como registradores y jueces, han de inferirlas de otros pronunciamientos completamente distintos?

:.- Y, en definitiva, ¿Es congruente decir que el juicio notarial de equivalencia, cuando lo haya, ha de ser expreso, motivado y en todo caso revisable por el registrador, pero luego afirmar que el registrador no puede revisar ni cuestionar un juicio notarial ni cuando sea expreso y motivado, ni cuando sea expreso pero sin motivar, ni cuando ni siquiera sea expreso y por tanto no exista propiamente?

* PROBABLE VALORACION CRÍTICA POR NOTARIOS, REGISTRADORES Y EXPERTOS EN DERECHO COMUNITARIO E INTERNACIONAL PRIVADO:

Es muy probable que la conclusión de esta resolución sea valorada como un triunfo o éxito a celebrar por parte de muchos notarios, y en cambio sea criticada por muchos registradores, como ya está siendo criticada por otros juristas, y destacadamente por los especializados en derecho internacional privado.

* OTROS PRONUNCIAMIENTOS DE ESTA RESOLUCIÓN:

Lo que no se intuye tan claramente es quién va a celebrar o criticar otros pronunciamientos de esta resolución, que en lugar de expandir el alcance y efecto del juicio notarial de suficiencia del contenido de un poder, (como si fuera aplicable tanto a la suficiencia como a la equivalencia de cualquier documento nacional o extranjero),  lo confinan a sus estrictos términos (a) o incluso parece que lo reducen al mínimo imaginable (b), como resulta de los pronunciamientos que se reseñan y transcriben a continuacion:

* (a).- La competencia exclusiva del notario español acerca de juicio de suficiencia sólo es respecto de los poderes otorgados ante notario español

 Dice la resolución: “Es cierto, como afirma la recurrente, que el juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva al respecto ha sido reiteradamente reconocida (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20 de mayo de 2008, y la continua doctrina de esta Dirección General al respecto, por todas, Resolución de 14 de diciembre de 2016). Pero esto es así sólo respecto de los poderes otorgados ante notario español”.

* (b).- El juicio de suficiencia no es exigible al notario español cuando el poder no esté otorgado ante el mismo notario

“Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso (sin ser en este caso exigible conforme al artículo 98 de la ley 24/2001 por no ser poder otorgado ante el mismo notario), de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, …”   (sic)

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VALORACIÓN PERSONAL:

En nuestra opinión, esta resolución resulta poco afortunada porque por una parte contiene una magnífica y completa argumentación en favor de que la calificación registral ha de comprobar el imprescindible requisito de equivalencia del documento  extranjero para poder ser considerado documento auténtico en España, pero por otra tiene una incongruente conclusión para revocar la nota de calificacion que precisamente intentaba comprobar tal requisito.

El artículo 98 de la Ley 24/2001, presente y latente a lo largo de toda la redacción, partía y parte de un premisa clara y prevé una consecuencia jurídica.

La consecuencia jurídica, es decir, el alcance y efecto jurídico del juicio notarial de suficiencia del contenido de un documento de poder, (analizando las manifestaciones y voluntad del otorgante), es quizá la cuestión que más polémica, literatura jurídica y litigiosidad ha provocado en las últimas décadas en todo el derecho notarial y registral español, precisamente porque en algún modo afecta al deslinde competencial entre la función notarial y la registral.

En cambio, la premisa para que procediera la aplicación del precepto era y es clarísima: que el documento que se le aporte al notario para acreditar la representación alegada sea un documento auténtico. (Lo que exige analizar, no las manifestaciones del otorgante, sino las competencias jurídicas y el alcance y efectos de las daciones de fe del autorizante).

Lo llamativo es que ahora, en esta resolución, en la que precisamente lo que se cuestiona y hace falta demostrar es si concurre o no esa esa premisa (si el documento extranjero ha de ser considerado documento auténtico), se incurre a nuestro juicio en la llamada “peticion de principio” de dar por demostrado lo que era necesario demostrar, incluyendo la premisa en la conclusión, y utilizando la conclusión como único argumento para aparentar demostrar que concurre la premisa.

En efecto: para intentar demostrar si el juicio de suficiencia ya implica por sí sólo el de equivalencia se utiliza como único argumento, aunque repetido varias veces, el afirmar precisamente que el juicio de suficiencia ya implica por sí sólo el de equivalencia.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda es de que esta resolución no ha venido a reducir, sino a aumentar la polémica en cuanto a la interpretación, no sólo de la conclusión, sino ahora también de la premisa, del ya de por sí muy polémico artículo 98 de la Ley 24/2001.

Esperemos que la propia DGRN, o los Tribunales de Justicia, o el propio legislador aclaren y pacifiquen cuanto antes la cuestión.

*

*

APÉNDICE: Otras reflexiones (a propósito de los poderes británicos o anglosajones en general).

A bote pronto, y al hilo de la resolucion comentada, en la que los poderes estaban otorgados ante notarios británicos, surgen una serie de aparentes paradojas, o cuando menos cuestiones curiosas:

1.- Es curioso que un registrador español dude fundadamente de que un poder británico esté a la altura de la plenitud de efectos jurídicos que produce un poder autorizado por notario español. Y que en cambio, sea una notaria española la que recurre para quitar la razón al registrador y que el poder británico y el español se consideren tan obviamente equivalentes que no sea preciso ni decirlo expresamente, ni motivarlo en modo alguno.

2.- Es curioso que algunos notarios españoles estén celebrando esta resolución como un triunfo en su particular pulso –antinatura- con los registradores españoles en la interpretación práctica de alcance y efectos del juicio de suficiencia del articulo 98 Ley 24/2001, y no lamentando una posible degradación de la primacía de la función notarial española en su natural competencia comercial frente a otros notarios extranjeros.

3.- Es curioso que ahora pueda resultar que un poder ante notario británico tiene mayor y más directa e incuestionable fuerza probatoria que un poder ante notario español, pues sólo el segundo tiene matriz o protocolo, y por tanto, conforme al articulo 1220 del Código Civil, basta que alguien impugne la copia autorizada del poder notarial español para que pierda su fuerza probatoria hasta haber sido debidamente cotejada con su matriz.

4.- Es curioso que en el caso resuelto por la resolución, en el que tanto la parte vendedora como la compradora comparecen representados por poder otorgado ante notario británico, se hayan tomado la molestia de otorgar el documento final de compraventa ante notario español cuando por el mismo principio de equivalencia de formas, funciones y efectos, bastaba con que lo hubieran otorgado directamente ante notario británico, ahorrándose los costes de la escritura española, e incluso, de los poderes británicos.

5.- Será curioso ver, en otros casos en los que efectivamente se otorgue la escritura de compraventa directamente ante notario británico, y se inscriba directamente en un registro sin intervención de notario español alguno, cómo, entonces sí, probablemente habrá notarios españoles que buscarán argumentos para defender que esa escritura británica no tiene equivalencia de efectos con la española.

6.- Será curioso, llegado el caso, ver cómo una escritura británica de venta de un bien concreto a favor de una persona concreta y por un precio concreto, se somete a un juicio de equivalencia más expreso, riguroso y severo que un poder británico en virtud del cual se puedan otorgar muchas ventas, de muchos bienes, a las personas y en los precios y condiciones condiciones que libremente decida el apoderado durante toda la vigencia indefinida del poder.

7.- Es curioso, en fin, que ahora que el Reino Unido se autoexcluye del proceso de armonización europea y del principio de libre circulación servicios, mercancías, personas, capitales y documentos entre todos los estados de la Unión, sea cuando por vía indirecta se le abren las puertas en España a los documentos notariales británicos, o en general, anglosajones, antes tan cuestionados en nuestro país.