* RESUMEN DEL ARTICULO:

Los documentos privados relativos a bienes inmuebles con simple legitimación de firma siguen siendo documentos privados. Si los legitima un notario español son ilegales y si lo hace un notario extranjero son inadmisibles en España.

Comentario crítico de la doctrina de la DG, reiterada por ejemplo en la resolucion de la DGSJFP de 19-11–2020 REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: PODER OTORGADO FUERA DE ESPAÑA Y JUICIO DE SUFICIENCIA Y EQUIVALENCIA.B.O.E. 7-12–2020 Registro de Vélez-Málaga nº 2.

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* RESUMEN DEL CRITERIO DE LA DG

La DG siempre ha tenido claro que no sería inscribible una transmisión otorgada en escritura pública autorizada por notario español utilizando un documento privado de poder con firma legitimada por notario español, porque ese poder, además de estar prohibido legitimar su firma, no es un documento público como exige el art 1280 CC.

Pero pareciera que, exprimiendo al límite y apuntalando a cualquier precio la supuesta conquista de la preeminencia del notario español sobre el registrador español en materia de calificación de la representación (art 98 Ley 24/2001), la DG proclama que si la transmisión estuviera otorgada en escritura pública autorizada por notario español (documento de cuantía arancelaria) utilizando un documento privado de poder con firma legitimada por notario extranjero, (documento sin cuantía arancelaria) entonces sí que es inscribible, y sin que el registrador pueda siquiera objetar lo obvio: que ese poder sigue sin ser un documento público, como exige el art 1280 CC y el propio art 98 de la ley 24/2001.

* COMENTARIO CRÍTICO:

La DG aparenta fundamentar su criterio en la aplicación de la Ley 29/2015, pero lo hace forzando o contraviniendo su sentido.

* Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Artículo 60. Inscripción de documentos públicos extranjeros.

“Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen.”

* Los documentos privados con firmas legitimadas por notario español o extranjero, siguen siendo documentos privados.

Sólo tiene carácter de documento público la propia diligencia notarial de legitimación de firma, pero no el contenido más o menos amplio que preceda a esa diligencia notarial, el cual contenido, además, ha podido ser añadido, manipulado o rectificado con posterioridad a la propia diligencia de legitimación de firma, pues la intervención notarial legitimando una firma no garantiza ni siquiera la integridad del documento.

Se da la circunstancia de que los notarios españoles tienen expresamente prohibido legitimar las firmas de “los documentos comprendidos en el artículo 1280 del Código Civil, o en cualquier otro precepto que exija la escritura pública como requisito de existencia o de eficacia” (Art 258 Reglamento Notarial). Por tanto, tienen prohibida la legitimación de firmas de “los poderes que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero”, y de “los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles”.

Es posible que haya notarios extranjeros que según la ley de su país tengan permitido hacer lo que el notario español tiene expresamente prohibido (por ejemplo, legitimar firmas de documentos privados que pretendan conferir apoderamientos para la transmisión de derechos reales inmuebles, o que pretendan directamente transferir derechos reales sobre inmuebles” , pero seguirían siendo documentos privados.

* A esos documentos con legitimación de firma por notario extranjero no se les puede aplicar el articulo 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional, dado que no cumplen sus requisitos:

1.- El primer requisito es que sean “documentos públicos”, y no lo son, sino privados.

2.- El segundo es que “la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento”, y en las simples legitimaciones de firmas el notario no interviene para nada en la confección del contenido del documento, sino que el documento se le presenta ya confeccionado y completamente redactado.

3.- El tercer requisito es que el notario extranjero que legitima las firmas de un documento privado lo haga “desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate “, y no es el caso, ya que las funciones equivalentes que desarrolla el notario español son, según el articulo 17 bis de la Ley del notariado, las siguientes:

.- dar fe de la identidad de los otorgantes

.- de que a su juicio tienen capacidad y legitimación

.- de que el consentimiento ha sido libremente prestado

.- y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.

Y en la mera legitimación de firmas, el notario extranjero, como mucho, cumple la primera función (dar fe de la identidad del firmante), pero ninguna de las demás, que son esenciales.

La legitimación de firma ni siquiera da fe de que el notario o el firmante se hayan leído el contenido que antecede a la estampación de la firma, ni menos aún de que entiendan su contenido que incluso puede estar redactado en idioma que no conozcan, ni acredita la integridad del documento (pues nada garantiza que la firma legitimada en el último folio de un documento se refiera a los folios anteriores, ni que el contenido de cualquiera de los folios no hay sido objeto de alteraciones posteriores a la legitimación de la firma)

* Tampoco se les puede aplicar a los poderes con legitimación de firma por notario extranjero el articulo 98 de la Ley 24/2001,

pues éste articulo sólo se refiere a documentos auténticos, y la mera legitimación notarial de firma de un documento privado no convierte el contenido del documento privado en auténtico, (sólo se autentica la firma, no el contenido que antecede a la firma)

Artículo 98. Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario.
1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

2. La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario.

* CONCLUSIÓN:

El notario español tiene prohibido legitimar firmas de documentos privados de poderes relativos a bienes inmuebles (art 258 del Reglamento Notarial) y tiene prohibido autorizar escrituras en la que la representación alegada no resulte de un documento público (art 98 Ley 24/2001) sino de un documentos privado de poder con firma legitimada, tanto si la legitimación de firma la ha hecho un notario español (incumpliendo la prohibición expresa), como un notario extranjero.

* ALGUNOS COMENTARIOS NOTARIALES:

* Notario Francisco Rosales

(https://www.notariofranciscorosales.com/legitimacion-de-firma-ante-notario/)

“el documento privado con firma legitimada notarialmente, sigue siendo documento privado, …. Ello priva al documento de la fuerza probatoria de los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que no hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. En este sentido, ni implica juicio de la capacidad del que firma el documento, ni que el firmante entienda dicho documento, … nada protege una legitimación notarial de firmas frente a los vicios de consentimiento (por ejemplo cabe legitimar la firma de un borracho, pero no autorizarle una escritura).”

* Notario Ramón Doria

(https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/opinion/critica-a-la-legitimacion-de-firmas-sin-recabar-consentimiento/)

“si en la Notaría se limitan a presenciar las meras firmas o a compararlas con otra indubitada, es decir si limitan su actuación fedataria a una simple legitimación de firmas, entonces no le son de aplicación los beneficios de firmeza confirmatoria … carecen de la fuerza probatoria de un Documento Público”

“La simple legitimación notarial de firmas es una “aberración pura y dura de nuestra verdadera función. Aberración porque supone una apariencia de fe pública sin serlo”… y porque “dan a la firma legitimada” … un “barniz confirmatorio de legalidad y consentimiento que lejos de beneficiar a la función fedataria la tilda cuando menos de confusa y posiblemente ineficaz. Es decir, esa prostitución fedataria perjudica gravemente la verdadera función recabadora de consentimientos libremente prestados porque dicha apariencia de eficacia sin serlo es una rebaja en la calidad del servicio y ello a la larga redunda en la desaparición del servicio. …

“Si no se acomete la abolición de las legitimaciones o se establece de consuno entre todos los países un estricto numerus clausus de casos, seguiremos resbalando hacia la ficticia y descafeinada fe anglosajona donde se equipara el hecho de presenciar firmas al ejercicio de recabar consentimientos.”