INSTRUCCIÓN DE 13 DE JUNIO DE 2019, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, SOBRE EL DEPÓSITO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Y EL REFLEJO DEL MISMO EN LAS ESCRITURAS DE PRÉSTAMO Y EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

* I.- TEXTO ÍNTEGRO:  VER AQUÍ

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II.- COMENTARIO CRÍTICO (J. DELGADO)

* Resumen esencial:

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dentro del capítulo II sobre “Normas de protección del prestatario”,  al regular en el art 7 las “Obligaciones de transparencia en relación con los contratos”, impone que “los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley”.

Y que “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro (de condiciones generales) antes de empezar su comercialización” (Disposición final cuarta, de modificación de la Ley 7/1998).

La DGRN dicta ahora una “instrucción” pretendiendo, entre otras cosas, resolver las dudas sobre cómo han de calificar los registradores de la propiedad la falta de esa previa inscripción de una determinada estipulación de un préstamo hipotecario sujeto a la Ley 5/2019 en el Registro de condiciones generales de la contratación. (En lo sucesivo, RCGC)

En particular, y en esencia,  esta instrucción concluye diciendo cosas tales como las siguientes:

.- “En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente”

.- Que en la  “valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente”.

.- “En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la administración” pero que ello “no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario”.

* Con esta instrucción la DGRN hace surgir más dudas, y de mayor calado, que las que pretende resolver.

Por ejemplo:

* 1.- En cuanto al amparo normativo y competencial de esta instrucción:

¿Por qué la DGRN dicta una “instrucción” resolviendo “dudas” de calificación que ningún registrador le ha consultado (ni podría consultar porque lo prohíbe el art 273 LH) y que tampoco le ha consultado  el CGN ni el CORPME (que podrían hacerlo conforme al art 103 ley 24/2001), cuando el  art 260 LH tampoco faculta a la DGRN para dictar instrucciones de oficio en materias relativas a la calificación?

* 2.- En cuanto al curioso argumento que emplea para distinguir una condición general de otra negociada individualmente.

La ley 7/1998 dijo que “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”

Y que “el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.”

Y la ley 5/2019, al regular las “Obligaciones de transparencia en relación con los contratos”, impone que “los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley”.

Y que “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro (de condiciones generales) antes de empezar su comercialización”

¿Entonces por qué la DGRN dice, en cambio, que “ la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente”? (sic)

¿ Es que acaso la DGRN pretendiera liberar a los bancos de la carga de la prueba que les impone la ley de 1998 acerca de que una determinada cláusula “ha sido negociada individualmente” y con ello, de rebote, aplicando la presunción exactamente contraria a la que establece la ley, liberar a los bancos de la obligación que les impone la ley de 2019 de inscribir en el registro de condiciones generales todas las condiciones incluidas en un contrato predispuesto por el banco que éste no pruebe haber sido negociadas individualmente?

El razonamiento lógico y ajustado a la ley sería determinar primero si una estipulación es o no una condición general, aplicando los criterios y presunciones legalmente establecidos para ello,  y si se determina que lo es, exigir su inscripción en el registro de condiciones generales como requisito previo que afecta a la transparencia del contrato, por expresa decisión del legislador.

Pero para la DGRN el silogismo es exactamente el contrario: el que una estipulación no esté inscrita en el registro de condiciones generales por no coincidir con ninguna de las que lo estén es ya de por sí la prueba que permite prejuzgar y presumir que no es una condición general.

Y además pretende la DGRN que este criterio sea el seguido, no sólo por los registradores (que aun estando bajo su dirección no pueden ser “instruidos” sobre cuestiones que afecten a su calificación, que es legalmente independiente), sino incluso por los jueces, cuando dice que  “en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente” (sic)

Este silogismo que emplea la instrucción de la DG recuerda mucho, tanto en su inconsistencia como en cuál es la parte negocial a la que favorece, a aquel “golazo” que las entidades financieras consiguieron colar hace muchos años, no ya a un órgano meramente administrativo sino al mismísimo legislador, de que “tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: … La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido” pero “se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras”. (sic)

Pues ahora, algo parecido: Si el criterio de la DGRN, que más bien resulta contra legem, se plasmara en un artículo con rango de ley, diría algo así como lo siguiente: “Las condiciones generales impuestas por las entidades financieras deben inscribirse en el registro de condiciones generales, pero si no están inscritas se presumirá que es porque no son condiciones generales”.

* 3.- En cuanto al alcance y consecuencias de la falta de previa inscripción en el RCGC de las condiciones generales:

Para no dejar ningún cabo suelto, la DGRN viene a “instruir” a los registradores de la propiedad en el sentido de que para el caso residual de que la propia entidad financiera reconozca que sí que estamos ante una condición general no inscrita o para el caso en que los registradores, subsdiariamente, consiguieran demostrar que, por su utilización reiterada, estamos ante una condición general no inscrita,  tampoco será defecto para la inscripción registral de la hipoteca el que la entidad financiera no haya cumplido el requisito previo de transparencia que impone la ley de inscribir  tales condiciones generales en el registro de condiciones generales de la contratación, el cual registro no solo es uno de los instrumentos para hacer efectiva la transparencia que persigue la nueva ley de 2019, sino que como ya dijo la exposición de motivos de la ley que lo creó, aunque “descafeinado”, en 1998 es un “Registro que se estima sumamente conveniente como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley”.

* 4.- ¿Cómo puede la DGRN poner en duda que una norma sobre la transparencia del contrato es una norma que afecta a la transparencia del contrato?

Comienza la DG diciendo que hay duda entre dos interpretaciones posibles y que a ella corresponde resolver tal duda:

1.- “De acuerdo con una de ellas, el depósito es una obligación del prestamista cuyo incumplimiento … tendría como único alcance el sancionador.”

2.- “La otra interpretación sostiene que la ausencia del depósito afecta a la transparencia del contrato de préstamo”

En realidad, la principal duda que surge al leer esta instrucción sería la siguiente:

Si la norma que impone la inscripción previa de las condiciones generales en el RCGC está incluida en el capítulo titulado “Normas de protección del prestatario”, y además el propio articulo lleva como encabezado el de “Obligaciones de transparencia en relación con los contratos”, ¿cómo puede siquiera dudar la DG de de que el incumplimiento de esta obligación “afecta a la transparencia del contrato de préstamo”?

¿Y, sobre todo, cómo puede, no solo dudarlo a efectos didácticos, sino acabar por negarlo en sus conclusiones?

* 5.- ¿Cuánto tiempo se necesita para  dar un paso hacia adelante, y cuánto para darlo hacia atrás?.

Se han tardado nada más de 20 años (desde la ley de 1998 a la de 2019) en conseguir que, por los nuevos vientos de protección de consumidores que afortunadamente nos vinieron de Europa, una norma hiciera por fin obligatoria la inscripción de las condiciones generales de contratos financieros en el registro de condiciones generales.

Sin embargo,  cuando por fin tenemos esa norma y además con rango de ley, que viene a desempolvar y potenciar dicho registro y su utilidad para la protección de los consumidores, se ha tardado muy poco en conseguir que, (tres días antes de que entre en vigor la nueva ley, y sin que nadie, -que se diga-, haya formulado consulta alguna al respecto ni exista habilitación legal para dictar de oficio instrucciones en materia de calificación registral), nos encontramos con una instrucción del mismo Centro Directivo del que depende el Registro de Condiciones Generales de la Contratación que en la práctica viene a desactivar ese pretendido avance en materia de transparencia y protección de consumidores de productos financieros.

* 6.- ¿Una nueva decepción?

Parece que nos encontramos ante una nueva decepción para los consumidores. Y también decepción para los registradores de la propiedad que, por sus atribuciones legales y régimen de organización, son y están llamados a ser la autoridad pública plenamente independiente especialmente idónea para desempeñar un papel esencial y efectivo en la protección pre-judicial y preventiva a la parte más débil del contrato.

Y una nueva alegría para todos los interesados, por unas u otras razones, en desactivar y desacreditar todo lo que podría ofrecer la función registral, tanto al servicio del registro de condiciones generales de la contratación, como al servicio del registro de la propiedad, para la protección efectiva a los consumidores.