JOSE MANUEL GARCIA GARCIA: Precisiones y puntualizaciones a la Resolución de 19 de octubre de 2022 (1ª) sobre el reconocimiento de dominio y la fiducia “cum amico”

Precisiones y puntualizaciones a la Resolución de 19 de octubre de 2022 (1ª) sobre el reconocimiento de dominio y la fiducia “cum amico”

Resumen de la Resolución.– La Resolución de 19 de octubre de 2022 (1ª) se refiere a un supuesto en que determinados interesados pretenden la inscripción de un reconocimiento de dominio basado en una fiducia “cum amico” para obtener la rectificación del dominio de una finca inscrita a nombre de un comprador y de su esposa como finca ganancial, pretendiendo ahora después del transcurso de 42 años desde la fecha de la inscripción en 1980 de esa compraventa y 44 años desde la fecha de la escritura de compraventa otorgada en 1978, que se rectifique esa inscripción y se inscriba la finca ganancial como adición de la herencia del padre de ese comprador fallecido en 1985 en virtud de escrituras de reconocimiento de dominio otorgadas en 2022, y la presente Resolución, a pesar de las argumentaciones del recurrente respecto a que bastaba la mera declaración entre el supuesto gestor y el representado, a modo de representación indirecta, llega a la conclusión de que no se puede prescindir de la persona que figura como cotitular registral de una finca ganancial, porque “en el supuesto concreto, figura como titular registral quien en el momento de la compraventa era esposa del comprador, por lo que, aun habiéndose producido divorcio, es una de las «interesadas» cuyo consentimiento es necesario para el reconocimiento de dominio. Por otra parte, no se ha acreditado que en la liquidación de la sociedad de gananciales de ese matrimonio se produjera una adjudicación de los derechos fiduciarios objeto de este expediente. Por tanto, se hace necesario el consentimiento de ella.” Ahora bien, aparte de ello, la Resolución hace una serie de declaraciones sobre el reconocimiento de dominio, la fiducia cum amico y la representación indirecta, que merecen crítica desfavorable, como la merecieron ya por parte de otros autores y del autor de este comentario otras Resoluciones anteriores.

COMENTARIO.- En principio, nada que objetar a la exigencia por parte de esta Resolución del necesario consentimiento de la esposa que aparece como cotitular registral de la finca inscrita como ganancial por título de compraventa desde el año 1980 para incluirla ahora en 2022 como adición de una herencia del año 1985.

Es más, la exigencia de intervención y consentimiento de dicho excónyuge no sólo es imprescindible, sino que debería reconocerse que podría al mismo tiempo dar luz acerca de lo sucedido en este caso después de 44 años, como por ejemplo, su posible o eventual reconocimiento de si la liquidación de gananciales como consecuencia del divorcio que tuvo lugar en este caso se prescindió o no de incluir la finca inscrita como ganancial, y si partieron o no de que era privativa del marido (hijo del causante) o del padre de éste, según los supuestos relativos a los pagos realizados por la adquisición de la finca.

En todo caso, con independencia de esa cuestión, a la que también se aludirá más adelante, lo que resulta criticable de la presente Resolución es que siga una línea doctrinal sobre los reconocimientos de dominio por razón de la invocación de una pretendida fiducia cum amico y sobre los efectos de la representación indirecta no suficientemente acreditada, reiterando la doctrina de Resoluciones anteriores, como las  las de 6 de julio de 2006 (1ª y 2ª), 13 de junio de 2018 (2ª), 20 de julio de 2018 (1ª), 19 de febrero de 2020 (4ª) y 30 de noviembre de 2021 (2ª) y prescindiendo de la doctrina más antigua y clásica de la Dirección General en esta materia.

Frente a ello, hay que insistir ahora, respecto a las declaraciones de la presente Resolución que emite al margen de la solución que ofrece en este caso, en la misma crítica que ya hizo sobre esta cuestión a la Resolución de 13 de junio de 2018 -2ª-, Joaquín Delgado Ramos (Regispro de 3 de julio de 2018), y también el autor del presente comentario (en Rnet de 4 de julio de 2018) así como Pedro Ávila Navarro y Juan José Pretel en otros comentarios de Rnet.

En concreto, Joaquín DELGADO RAMOS en «¿Representación indirecta o más bien uso de testaferros? Resumen y crítica de la RDGRN de 13 de junio de 2018»,  aparte de señalar la desacertada técnica de no tener en cuenta los requisitos esenciales del contrato sobre sujetos y objetos, prescindiendo de la intervención de los vendedores y de formalizar la nueva transmisión que implica, dice que la interpretación DG podría respaldar e incluso fomentar el uso de testaferros en la contratación, pues la representación indirecta no es más que el uso de los mismos; podría respaldar e incluso fomentar la falsedad en documento público (declara falsamente ante notario que uno interviene en su propio nombre y luego reconoce que tal manifestación es falsa pues en realidad intervino en representación indirecta de otro); podría facilitar el alzamiento de bienes pues el comprador para quitarse los bienes a sus nombre y ponerlos a nombre de otro y burlar así los embargos de acreedores ya ni siquiera tiene que otorgar una transmisión, sino inventarse que cuando él compró en realidad lo hizo en representación indirecta de otro; podría facilitar una manera de burlar la legislación sobre identificación del titular real para prevenir el blanqueo de capitales; podría ayudar a burlar cuando sea aplicable normativa que exige que el comprador tenga determinados requisitos (así viviendas protegidas); podría ayudar a burlar a la otra parte negocial que quizá aplicó un trato más favorable a quien contrató con ella y que no hubiera aplicado este trato o quizá hubiera contratado con tercero distinto; podría defraudar a la Hacienda Pública en numerosos impuestos (transmisiones, patrimonio, IBI, incremento del valor de los terrenos), pues la DG entiende que no hay dos transmisiones).

Además, por mi parte, en el comentario crítico a dicha Resolución de 13 de junio de 2018 (2ª) en Rnet de 4 de julio de 2018 ya dije entre otras consideraciones, que valen también como crítica a la presente Resolución: «La DG ahora en la presente Resolución para aplicar su doctrina ha tenido que desdecirse respecto a muchísimas Resoluciones anteriores, como son las de 15 de abril de 1999, 2 de septiembre de 2004, 28 de noviembre de 2013, 29 de noviembre de 2013, 24 de abril de 2014 ¿Cómo es posible dar el salto hacia atrás, cuando tenía a su alcance todas las Resoluciones con sus argumentos? Ninguna de estas Resoluciones reconoce en el ámbito registral (porque no había prueba sino simple manifestación «cum amico») la representación indirecta y la fiducia cum amico, y además utiliza importantes argumentos…El problema no es ése, es la cuestión de la PRUEBA de la representación indirecta y de la fiducia CUM AMICO en el ámbito registral, y naturalmente, las Sentencias que se nos citan siempre se dictan sobre la base de que se ha probado en el caso planteado la representación indirecta y que se ha probado la fiducia cum amico…No cabe manifestar la causa al mero arbitrio, ni que una compraventa ya petrificada en un asiento registral no fue tal, sino que fue un mandato, un préstamo, una sociedad, un arrendamiento y así hasta el infinito. EL DERECHO, se ha dicho muchas veces, ES LA PRUEBA. Y el Derecho Hipotecario y los principios hipotecarios y el Derecho Procesal también se basan en la prueba, incluso la documental pública en el ámbito registral.

Pero volviendo a la presente Resolución de 19 de octubre de 2022 (1ª) es que, además, falla también todo lo relativo a una posible acreditación de los pagos tanto de los que se produjeron en relación con el acto adquisitivo inicial como, en defecto de ello, la posible acreditación de quién o quiénes han satisfecho a lo largo del tiempo los diferentes pagos que motiva la titularidad de una finca, como son los pagos por impuesto de IBI, las cuotas de comunidad de comunidad de propietarios, los de seguros, los de posibles reparaciones a lo largo del tiempo, etc. A ello podría sumarse la prueba que pueda resultar de la escritura de liquidación de gananciales a que antes se ha hecho referencia.

No se puede olvidar tampoco cuando se pretende articular una doctrina sobre la prueba de la fiducia cum amico, que puede referirse tanto a adquisiciones más antiguas como a otras más  recientes, la cuestión relativa a la procedencia de los fondos empleados en la adquisición. Desde luego que tratándose de una adquisición por compraventa del año 1978 inscrita en 1980, como ocurre en este caso, sería muy difícil tratar de probar la procedencia de los fondos. Pero no se puede descartar, frente a una doctrina que da vía libre a la fiducia cum amico por la mera declaración, que hay otros supuestos de adquisiciones más recientes en que no debería prescindirse de dicha acreditación, sobre todo cuando se trate de adquisiciones posteriores al año 2006, en que entró en vigor la normativa sobre acreditación de la procedencia de los fondos en virtud de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, en que se modificaron los artículos 21.2 y 254.3 de la Ley Hipotecaria y el artículo 24 de la Ley del Notariado. Además, debe tenerse en cuenta que si se pretende configurar como acto inscribible la declaración de fiducia cum amico, ésta representa una modificación o extinción del dominio inscrito para sustituirlo por otro, lo que, en principio, entra dentro de los supuestos de dichos preceptos que aluden a los actos de modificación o extinción del dominio. Y si, por tratarse de adquisiciones muy antiguas como la del presente supuesto, existen otras posibilidades de acreditación no ya de la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, pero sí de los pagos realizados en relación con el inmueble a lo que se ha hecho anteriormente referencia, deberían incorporarse a la documentación que se aporte, pues si el pretendido “fiduciario cum amico” ha venido realizando de modo reiterado a lo largo de los años pagos correspondientes a una titularidad de dominio pleno, mal puede hablarse de fiduciario, y en cambio, si hay acreditación de que dichos pagos han sido realizados por otras personas, como por ejemplo en este caso los coherederos, habría mayor base para articular dentro del procedimiento registral una fiducia cum amico, siempre que, además, hubiera otras pruebas resultantes de la escritura de liquidación de gananciales, en un sentido o en otro, e incluso de las declaraciones que pudiera hacer el vendedor, que es el que también podría tener elementos suficientes acerca de quién le ha pagado por la venta de la finca (siendo parte del negocio que se pretende modificar o revelar), al menos en supuestos en que la cuestión se planteara respecto a compraventas más recientes. Pero de todo ello prescinden las Resoluciones en que se apoya la presente Resolución.

A todo lo cual hay que añadir que en el caso ahora planteado, a falta de otras pruebas, es bastante inverosímil plantear en el ámbito del procedimiento registral una rectificación de una inscripción que tuvo lugar hace más de 42 años (y de una escritura de compraventa de hace más de 44 años), sin acudir al procedimiento judicial de rectificación de inscripción conforme al artículo 40.d) LH, o bien, sin plantear una transmisión a estas alturas fuera del ámbito judicial tal como exigía la teoría clásica de la representación indirecta respecto a los efectos reales y no meramente obligacionales, con el cumplimiento de todos los requisitos fiscales y registrales, pues, como diría Joaquín Delgado Ramos en el citado comentario, no es momento de que todo pueda pasar por “testaferros” sin acreditación alguna. O en forma alternativa a esas posibilidades, aportar una serie de pruebas sobre pagos anteriormente indicadas, que son cotidianas como las de los pagos derivados de la propiedad continuada de las fincas, y que sólo corresponden a un propietario y no a un mero fiduciario.

Todo menos producir este desorden en el ámbito registral sin base probatoria ni indicio alguno de la supuesta fiducia “cum amico”, pues si así fuera, ya valdría todo para rectificar las inscripciones registrales consolidadas por el transcurso del tiempo y por los actos propios de los interesados.

En los casos en que hubiera un silencio estruendoso de los interesados durante tantos años debería excluirse dar “vía libre” a cualquier declaración sobre fiducia “cum amico” sin ninguna base probatoria en el ámbito registral.

Lo que tampoco resulta convincente desde la perspectiva de esta Resolución y de las anteriores a las que sigue la misma, es la cita de varias Sentencias del Tribunal Supremo reconociendo la eficacia de la fiducia “cum amico”, pues ello sólo pone de relieve la diferencia entre el procedimiento judicial, en que el Juez valora todas las pruebas presentadas, y el procedimiento registral, en el que, al menos en el presente caso, sólo existe la inscripción registral con presunción de exactitud y salvaguardia de los Tribunales conforme a los artículos 1.3º, 38.1º y 40.d) LH.

Por último, no debe olvidarse tampoco que la doctrina tradicional de la Dirección General anterior a la de las últimas Resoluciones, era la de señalar los límites en el ámbito registral a la representación indirecta y a la fiducia cum amico cuando no estuviera suficientemente acreditada, tal como resulta de las Resoluciones de 15 de abril de 1999 y 2 de septiembre de 2004, entre otras y que constituyen un cuerpo de doctrina más acertada acerca de las cuestiones planteadas en la presente Resolución.

José Manuel García García, 16 de noviembre de 2022