Inconvenientes jurídicos del acta de notoriedad como título previo del artículo 205 LH: Comentario crítico a la Resolución DG de 28 de julio de 2022 (5ª)

* Resumen de la Resolución de 28 de julio de 2022 (5ª).

La Resolución de 28 de julio de 2022 (5ª) continuando con el criterio mantenido por Resoluciones anteriores, admite como título público previo, el acta de notoriedad que se acompaña al título público inmatriculador del artículo 205 LH, que es una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, un acta de notoriedad relativa a ser notorio que el causante era tenido como dueño al menos un años antes del fallecimiento, considerando la Resolución que está cumplido el requisito de acreditación de título público previo del artículo 205 LH porque se remite a su doctrina anterior sobre el acta de notoriedad siendo suficiente que el causante sea tenido por dueño y no expresar la fecha  de adquisición, remitiéndose a las Resoluciones de 11 de junio de 2018 y 27 de abril de 2022 considerando cumplidos los requisitos porque el notario emite juicio de la “previa adquisición” y en cuanto a la fecha de la adquisición, fija el momento temporal indicando que el hecho es notorio desde hace más de un año, al menos, por lo que considera correcta la expresión utilizada por el propio notario.

* Comentario crítico a dicho Resolución.

Existen numerosos argumentos para demostrar que el acta de notoriedad no vale a los efectos de la aplicación del artículo 205 LH actual, según había puesto de relieve Joaquín DELGADO RAMOS (con su crítica a las Resoluciones sobre el acta de notoriedad “facilona”) y también el autor de este comentario, a los cuales se pueden añadir otros que reseñamos a continuación y que suponen, en opinión de este autor, inconvenientes jurídicos para la admisión del acta de notoriedad en estos casos:

1º) Constituye paradójicamente un argumento en contra de la admisión dentro del artículo 205 del acta de notoriedad, el que proporciona la presente Resolución de 28 de julio de 2022 (5ª), en contra de ella misma y de las anteriores, al admitir que sea suficiente para la inmatriculación del artículo 205 LH admitir como título previo un acta de notoriedad de que una persona es “tenida por dueño” de una finca.

Con ello, queda al descubierto por la propia Resolución que el acta de notoriedad no es suficiente para acreditar el dominio sino un simple hecho: el de que el transmitente es tenido por dueño.

La acreditación de que una persona “es tenida por dueño” no es lo mismo que un título público para la adquisición del dominio ni tampoco un título público para la acreditación de “la adquisición del dominio”, como se exige en el vigente artículo 205 LH. La adquisición del dominio requiere conforme al artículo 609 del Código Civil que exista un título de los que establece dicho precepto sin que baste acudir al subterfugio de acreditar que una persona es “tenida por dueña”. Si se examina la enumeración de modos de adquisición de dicho precepto, ninguno de ellos es que sea “modo de adquirir” el dominio que una persona sea tenida “por dueña”.

Distinta es la “posesión” que se puede tenerse en dos conceptos conforme al artículo 432 del Código Civil: “en el de dueño o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”. Y los artículos 438 y siguientes se refieren a los medios de adquisición de la “posesión”, que son distintos de la adquisición del “dominio” del artículo 609 CC, y los artículos 446 y siguientes del propio Código se refieren a los “efectos de la adquisición de la posesión” que nada tienen que ver con los efectos de la adquisición del dominio.

La posesión en concepto de dueño no es ni título para la usucapión ni siquiera presunción de título para la adquisición del dominio por usucapión ordinaria, pues según el artículo 1954 del Código Civil, “el justo título debe probarse; no se presume nunca”. Pero tampoco la presunción del artículo 448 del Código Civil se refiere a una “presunción de título de dominio” (véase Miquel en Comentarios del Código Civil del Ministerio de Justicia de 1982), sino a una “presunción de título de posesión”, lo que podría servir para los procesos de defensa de la posesión, pero nunca para el ejercicio de la acción reivindicatoria, que, según la jurisprudencia, exige aportar título de dominio, ni siquiera para la usucapión extraordinaria en el ámbito registral, pues sabido es que a efectos del Registro, no se puede admitir la alegación de usucapión, sino que debe ser declarada por sentencia firme.

Por tanto con la presente Resolución se viene abajo no sólo su propia doctrina sino también la doctrina artificial creada por varias Resoluciones anteriores a la misma, que trataron de forzar los términos del artículo 205 LH y los antecedentes del mismo para incrustar dentro de dicho precepto lo que el mismo había descartado al excluir del artículo 205 LH el acta de notoriedad complementaria que preveía el derogado artículo 199 de la Ley Hipotecaria en su redacción anterior, sino también el artículo 298 RH que todas las Resoluciones y la doctrina sin excepción consideran que está derogado y es precisamente el que utilizaba la fórmula de admitir un acta de notoriedad acreditativa de que una persona “era tenida por dueña” que se utiliza en el caso de la presente Resolución.

Parece como si la propia Dirección General  no se hubiera dado cuenta, una vez más, de que el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, que todo el mundo considera “derogado” y también la propia Dirección General en numerosas Resoluciones, como no podía ser menos, es el que decía en uno de sus párrafos del apartado 1 que “el acta de notoriedad complementaria, tendrá por objeto comprobar y declarar la notoriedad de que el transmitente de la finca o fincas que se pretendan inmatricular es tenido como dueño de ellas a juicio del notario autorizante”.

2º) Si aceptamos que esa notoriedad, que, al parecer según señala el registrador, procede de la declaración de dos testigos que ofrece el requirente del acta (e incluso otros documentos que no tienen carácter jurídico a estos efectos), se limita a que el transmitente es “tenido por dueño” y que desde el punto de vista del Código Civil ello se refiere a la adquisición de la posesión y no a un modo de adquirir el dominio, entramos ya en un segundo argumento y es el del artículo 5 de la Ley Hipotecaria que “los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles”, y si se trata de integrar el acta de notoriedad acreditativa de que una persona es tenida por dueña dentro del mecanismo de los dos títulos públicos sucesivos que señala el artículo 205 LH se estará admitiendo que uno de los títulos que accederían al Registro sería simplemente acreditativo de la posesión. Lejos están aquellos tiempos en que se admitían los expedientes posesorios como títulos inscribibles de la posesión.

3º) En tercer lugar, el acta de notoriedad a efectos de la regulación del procedimiento inmatriculador actual del artículo 205 LH no sirve ni como “título de adquisición del dominio”, ni tampoco como “título de acreditación de la adquisición del dominio” por parte del transmitente del título inmatriculador. Y ello porque carece de la precisión en su contenido que exige el propio concepto de “título previo” para la inmatriculación, cuya función es precisamente la de que se pueda contrastar y comparar con el propio título inmaticulador para apreciar y valorar sus coincidencias o no.

Esa comparación o contraste entre título inmatriculador y título previo resulta del propio artículo 205 LH y de la doctrina misma de la Dirección General, hasta el punto de que cuando haya divergencias entre el título inmaticulador y el título previo, no cabe la inmatriculación del artículo 205 LH.

Pues bien, igual que habría que excluir la inmatriculación cuando no hay coincidencia en cuanto a los elementos personales y reales entre el título inmatriculador y el título previo, también hay que excluirlo cuando se pretende como título previo un acta de notoriedad que no sirve para determinar los detalles de la adquisición anterior que complementen con precisión el título inmatriculador, y que más que acreditar el título previo de dominio, lo que representa es que se pueda posibilitar la desvirtuación del verdadero título de dominio previo.

Así, podemos señalar varios supuestos en que al acta de notoriedad se le escapa toda precisión:

a) Sabido es que cuando hay una copropiedad o incluso una posible comunidad hereditaria (supuesto el de adquisición previa por herencia por parte del transmitente muy frecuente en la práctica), no todos los copropietarios o coherederos están en la posesión de la finca ni son tenidos como dueños en el limitado ámbito de la localidad o barrio correspondiente, sino que normalmente hay uno de ellos, el que vive más próximo o tiene más tiempo que es el que puede estar al tanto de la finca de que se trata. Pues bien, cabe perfectamente suponer que la persona que “es tenida por dueña” en ese ámbito pequeño de una localidad o incluso de una zona de la misma por unos testigos, no tenga que ser necesariamente el dueño de la finca, y si nos limitamos a admitir la notoriedad de que una persona sea tenida por dueña como elemento fundamental para la inmatriculación, el procedimiento caería por su base, si no se aclara nada sobre otros posibles coherederos.

b) Pero no es sólo el supuesto de la copropiedad o herencia con un poseedor “de facto” en concepto de dueño. Es que hay numerosos títulos previos de adquisición de propiedad que pueden contener sustituciones fideicomisarias (cfr. Resolución de 28 de julio de 2020) o prohibiciones o limitaciones de disponer que impedirían la inmatriculación, y que cualquier persona si sabe que lo soluciona todo con un acta de notoriedad de que es tenida por dueña, pueda prestarse a prescindir de ese título público previo y se podrían limitar a la socorrida acta de notoriedad que no puede llegar a esos extremos propios de los títulos públicos de adquisición dado que pueden no ser visibles por los sentidos.

c) También es relevante el supuesto de título previo que demostraría que la finca en un título se formó por segregación sin cumplir los requisitos legalmente previstos, pero que se podría prescindir de dicho título previo por algún interesado ante la imposibilidad o dificultad de obtener una licencia, lo cual debe impedirse a toda costa. Y en tal caso, si es que se forma por segregación, el título previo serviría para contrastar la descripción de la finca en dicho título con el título inmatriculador y además podrían existir datos que detectaran incluso que la finca ya estaba inmatriculada (cfr. los supuestos de las Resoluciones de 5 de febrero de 2021 -6ª- y sobre todo las recientes Resoluciones de 9 de marzo de 2022 -4ª- y 12 de julio de 2022 -4ª-).

d) Capítulo aparte, pero muy importante, merece el supuesto de los gravámenes y derechos reales que pueden recaer sobre la finca que se pretende inmatricular. En el título inmatriculador cabe perfectamente que no se incluyan las cargas en el apartado correspondiente, bien porque los interesados las desconocen o porque no tienen ningún interés en que se reflejen en él. Ahora bien, el título previo puede contener importante información sobre las cargas y derechos reales de la finca en el apartado de “cargas” que, si se prescinde de él, no surgen en un acta de notoriedad, no sólo porque pueden ser cargas invisibles a los ojos de los testigos o de determinados documentos, sino porque el acta de notoriedad no alcanza a ese extremo, dada la imprecisión en que se mueve el hecho de que una persona “sea tenida por dueña”.

Pero ocurre que para la inmatriculación de una finca es muy importante el tema de los cargas o derechos reales. Así, por ejemplo, en el artículo 205 LH se tienen en cuenta dichos derechos reales, si bien una vez realizada la inscripción, pues el precepto exige que se notifique a los titulares de las cargas o derechos reales, y ello tanto si resultan del título público inmatriculador como si resultan del título previo. Es más, aparte de la regulación del precepto, no estaría de más que bien sea en una reforma o a través de interpretación (aunque esto sería más discutible dada la regulación actual del precepto), en el caso de existir cargas relacionadas en el apartado correspondiente tanto del título inmatriculador como del título previo, se buscara algún medio para poder notificar la solicitud de inmatriculación a dichos titulares de cargas, para que pudieran tener la oportunidad de utilizar el apartado 2 del artículo 203 LH, aparte de poder impugnar la inmatriculación ya practicada durante los dos años de limitación de efectos de la misma. Pero sea de ello lo que fuere, y aunque no sirva la utilización de la analogía del artículo 203.1 LH, el argumento que aquí utilizamos subsiste: el acta de notoriedad no cubre suficientemente el apartado de las cargas que puede contener el título público previo que es el que directamente exige el artículo 205 LH y el que puede servir de base para hacer las notificaciones, aunque sean “a posteriori” que el registrador debe hacer a dichos titulares de derechos reales limitados según el propio artículo 205 LH.

4º) Aparte de todo lo anterior, quedan en pie todos los argumentos que había utilizado la doctrina contraria a admitir la inmatriculación a partir de un acta de notoriedad. El más relevante es que la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, representa un cambio total de los procedimientos inmatriculadores, de tal modo que se redactan de nuevo cuño los mismos sin tener en cuenta las flexibilizaciones que contenía la normativa anterior dictada en una época en la que más del 60% de las fincas no había accedido al Registro, lo que nada tiene que ver con la situación de 2015 y de la actualidad, lo que lleva a reforzar los procedimientos de inmatriculación, sin perjuicio de subsistir grados entre ellos en cuanto a requisitos y efectos. Y desde esta perspectiva o de cualquier otra perspectiva sobre el cambio de procedimientos, lo que no cabe desde el punto de vista interpretativo es que, existiendo una regulación expresa del acta de notoriedad complementaria en la legislación anterior, si la nueva prescinde de ella, no puede acudirse al milagro de resucitar de nuevo ese acta de notoriedad complementaria.

5º) El argumento de las Resoluciones anteriores que reitera la presente Resolución pretendiendo que si cabe como título público previo una “sentencia declarativa”, también debe caber un “acta de notoriedad”, olvidando que la sentencia declarativa se produce a partir de una prueba definitiva sobre el dominio de la finca en un procedimiento judicial, porque, además, la sentencia es “título inscribible” a efectos del Registro, conforme al artículo 3 LH y demás concordantes de la misma y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que es evidente que puede servir como “título público de adquisición del dominio” PREVIO al título inmatriculador cuando a ella le falte el título previo para poder inmatricular la finca. Incluso el artículo 204.5º LH admite la sentencia como título inmatriculador directo si cumple determinados requisitos, cosa que no es posible que lo sea el acta de notoriedad.

6º) Tampoco es argumento de peso entretenerse en la diferenciación entre “título público previo para la adquisición del dominio” y “título público previo para la acreditación de la adquisición del dominio”, que vienen manejando varias Resoluciones anteriores y también la presente Resolución, pero debidamente analizada la cuestión, no se trata de un tema menor pues lleva precisamente a lo contrario de lo que se pretende a través de la admisión del acta de notoriedad Y es que ni siquiera vale ese argumento, pues como resulta claramente de la lectura del párrafo 1º del artículo 205 LH, hay dos “verbos” en dicho párrafo, el verbo “acrediten” y el verbo “haber adquirido la propiedad de la finca”. Y es muy forzado desde el punto de vista gramatical entender que las palabras “también mediante título público” que vienen a continuación, se refieran al verbo “acrediten” (o sea forzando a que “acrediten también mediante título público” cambiando el orden de los verbos), en lugar de la interpretación gramatical en relación con el verbo más próximo que es la de considerar que se trata de “haber adquirido el dominio también mediante título público”. En otro caso, el precepto tendría que decir “acrediten también mediante título público”. Pero no, porque el verbo más próximo a “también mediante título público” es “haber adquirido” en contra de lo que pretenden las Resoluciones.

En todo caso, la exigencia de dos títulos públicos de adquisición sucesivos concuerda con el fundamento del artículo 205 LH en sus orígenes (y no en las derivaciones posteriores) en que se trataba de ir más allá de la prueba de la acción reivindicatoria en un proceso entre partes, para conseguir que no sólo haya un título de adquisición de propiedad sino que se base en otro título previo de adquisición de la propiedad, a modo de “doble título público”, evitando que se exijan tres o más títulos públicos previos anteriores, pero al menos dos.

Por otro lado, ya se ha indicado que, aunque se interpretara que de lo que se trata es de “acreditar la adquisición del dominio también por título público”, un acta de notoriedad referida a “hechos”, no sirve tampoco para “acreditar la adquisición del dominio” sino la mera posesión en concepto de dueño como ocurre en el supuesto de la presente Resolución y ello sólo en el ámbito limitado de una localidad o de una zona de ella.

Por último, no se puede olvidar que el Tribunal Supremo, de acuerdo con la Constitución, no admite que puedan introducirse procedimientos administrativos, notariales o registrales, por vía reglamentaria porque ya han sido objeto de declaración de nulidad. Cuanto más, si se pretenden introducir por vía de una Resolución de un organismo administrativo como es la Dirección General, pues los procedimientos de inmatriculación ya están regulados en la Ley Hipotecaria, entre ellos el del artículo 205 LH, sin que pueda introducirse dentro de él otro procedimiento notarial incrustado al mismo, pues el acta de notoriedad no es meramente un documento sino todo un procedimiento con diferentes fases y resolución final que no está en la Ley incorporado al artículo 205 LH por lo que no cabe introducirlo ni por vía reglamentaria ni por vía interpretativa.

En este sentido, cabe recordar en primer lugar la Sentencia TS Sala 3ª de 22 de febrero de 2000, que anuló numerosos artículos del Reglamento Hipotecario que regulaban el procedimiento de recurso gubernativo precisamente porque no podían ser regulados los procedimientos a través de reglamentos; y en segundo lugar, la Sentencia TS Sala 3ª de 20 de mayo de 2008 que anuló el acta de notoriedad prevista en la reforma del Reglamento Notarial por el RD 45/2007, y concretamente anuló el último párrafo del artículo 209 del Reglamento Notarial, que pretendía que “por acta de notoriedad podrán ser legitimados hechos y situaciones de todo orden…y que “la declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior”.

La Ley 13/2015, de 24 de junio, modificó profundamente los medios inmatriculadores, entre ellos el del artículo 205 LH, y aunque introdujo el acta notarial para determinados procedimientos como son los del artículo 201.1, 203 y 208 LH (pero supeditados al mismo tiempo a la necesidad de inscripción y de la correspondiente calificación registral), excluyó el acta de notoriedad complementaria del título público del artículo 205 LH, al exigir doble título “de dominio o de acreditación del dominio”, pero sobre todo que todos esos procedimientos basados en el acta notarial según dichos artículos, como ha recordado repetidamente la propia DG, no implican que se trate de “actas de notoriedad”, sino de unos expedientes en los que se acredita no son hechos notarios sino “derechos” a través de lo que resulta de la correspondiente tramitación y aportación de pruebas y demás garantías, nunca para referirse a la acreditación de la posesión, ni siquiera a la posesión en concepto de dueño.

A todo lo anterior, no está de más recordar que la doctrina de la Dirección General sobre el acta de notoriedad del artículo 205 LH surge a través de un “obiter dictum” en la Resolución inicial de 19 de noviembre de 2015, que nada tenía que ver con el caso planteado en ella y que luego ha servido de argumento repetitivo para las Resoluciones posteriores, por lo que no puede decirse que el origen de la doctrina de la Dirección sea muy convincente a través de ese “obiter” inicial que puede calificarse como “obiter preparatorium” porque se estableció con vistas a su consolidación posterior por otras Resoluciones sucesivas en una vía meramente administrativa, como ha venido sucediendo en este caso y en el que insiste una vez más la criticable Resolución de 28 de julio de 2022 (5ª) objeto del presente comentario.

José Manuel García Garcia, 18 de octubre de 2022