VIVIR PARA VER: LA RESOLUCIÓN DE 18 DE ENERO DE 2023 (2ª) Y LA TÉCNICA DE LOS FORMULARIOS FRENTE A LA TÉCNICA JURÍDICA

* Resumen de la Resolución.–

La Resolución de 18 de enero de 2023 (2ª) se refiere a una escritura de venta en que una de las vendedoras es viuda y de vecindad civil aragonesa y vende su finca privativa, entendiendo la Resolución que no es necesario que se aporte certificación de defunción del esposo de la vendedora que figura en el asiento registral como casada en consorcio legal aragonés, como había exigido la registradora, porque dice la Resolución que el derecho expectante de viudedad no es derecho real inscribible, aunque añade que podría ser conveniente que se expresara en la escritura en “una buena técnica notarial”, pero entiende que no es defecto que no se exprese en la escritura ninguna aseveración sobre dicho derecho, bastando que se exprese en la escritura la mera manifestación de que la vendedora es viuda, configurando el derecho expectante como una derecho oponible a terceros sin necesidad de inscripción en el Registro, por ser una limitación legal.

Y a todo esto, manejando conceptos esenciales como son los de seguridad jurídica y oponibilidad como si todo ello estuviera al margen del Registro de la Propiedad y sólo al amparo de lo que pueda decidir un notario a través de lo que denomina “una buena técnica notarial”, concepto éste extravagante dentro del ámbito jurídico y más propio de los libros y manuales sobre formularios.

* Comentario crítico de la Resolución.–

La calificación de la registradora estaba plenamente fundada y no había ninguna razón para desviarse totalmente de la seguridad del tráfico, de la oponibilidad de derechos cuando están inscritos y de la inoponibilidad de lo no inscrito, en lugar de crear la máxima clandestinidad inmobiliaria y la falta de control registral del derecho expectante de viudedad aragonés, dejándolo todo a una cuestión evanescente de la que denomina “buena técnica notarial” como un talismán para la solución de los problemas, cuando se trata de un concepto “extrajurídico”, inexistente en la normativa legal y más propio de la técnica de los formularios, pues todo quedaría al arbitrio de cada notario.

El defecto que había puesto en su nota la registradora era del siguiente tenor:

“No aportarse certificado de defunción de don J. M. F. M., a los efectos de acreditar el cambio de estado civil de doña A. M. B. B., cotitular registral que según Registro aparece casada con el citado señor en régimen legal del consorcio aragonés y según escritura, como viuda; a los efectos de poder apreciar la inexistencia e inoperancia del derecho expectante de viudedad por fallecimiento de la referida esposa.”

Es una pena que la formulación de este defecto no haya sido confirmado por la DG, y que en lugar de ello se haya desviado de los “buenos principios de la Ley Hipotecaria y del Código Civil” en materia de seguridad jurídica, de oponibilidad e inoponibilidad de los derechos frente a terceros y de la evitación de la clandestinidad inmobiliaria y de las cargas ocultas, así como del adecuado control de la legalidad del tráfico a través de la calificación registral.

Lo más extraño de esta Resolución es la argumentación de la misma ya que alude a la seguridad del tráfico y a la oponibilidad de los derechos respecto a terceros, para luego aceptar la máxima clandestinidad inmobiliaria y la posible carga oculta de un derecho expectante del que predica la oponibilidad contra terceros pero considerándolo como una mera limitación legal. Y luego ya lo que resulta verdaderamente insólito es acudir a lo que denomina “una buena técnica notarial” como un posible paño caliente para dar salida al problema planteado, que no sirve ni para la seguridad del tráfico ni para el control de la legalidad ni para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad inmobiliaria, que son principios fundamentales de Derecho Civil e Hipotecario.

* Aquí hay varias cosas que conviene puntualizar y desmontar:

1ª) Ya que la Resolución hace referencia a la seguridad del tráfico, no habría estado de más relacionarla con lo que constituye su propia sede que la consideración de principio hipotecario fundamental del que derivan los demás principios resultantes del Código Civil y de la Ley Hipotecaria (artículos 606 CC y 13, 32 y 34 LH). Y si bien el derecho expectante de viudedad en su fase previa no tiene la determinación y concreción que tiene en la segunda fase de usufructo viudal, participa de su misma naturaleza y exige que se tomen soluciones para evitar la clandestinidad inmobiliaria y la carga oculta que en otro caso puede representar dicho derecho en el tráfico jurídico.

2ª) La Resolución desconoce también otro principio tan importante como el de seguridad jurídica que es el de “publicidad” que la legislación tradicional y la vigente asignan a la publicidad a través del Registro y de los principios derivados de ella que son los de oponibilidad del artículo 13 LH, inoponibilidad del artículo 32 LH y 606 del Código Civil y fe pública registral del artículo 34 LH, por no citar los demás principios todos ellos tendentes a conseguir la máxima claridad en el tráfico.

Frente a ello, la Resolución se inventa una oponibilidad frente a terceros derivada de la Ley entendiendo que el derecho expectante es una limitación legal que afecta por sí sola a los terceros, aunque no haya ni rastro de él en ningún asiento, ni sea controlable por el registrador a través de su calificación registral. Pero entonces se desvirtúa el principio de oponibilidad, porque de los artículos 13 y 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Código Civil, resulta que los derechos y limitaciones del dominio no inscritas no perjudican a tercero.

3ª) Las “limitaciones legales del dominio” son aquellas directamente resultan de la “publicación de la Ley” sin requerir ningún supuesto de hecho revelador de la existencia de las mismas. Se trata de las prohibiciones de disponer derivadas de la Ley y las limitaciones legales del dominio en el ámbito sectorial como podría suceder con las limitaciones urbanísticas o agrarias y en los retractos legales. Aun así, han de ser tenidas en cuenta por la calificación registral para que no se vulneren las mismas con ocasión de un acto jurídico. Y en muchos casos, se hacen constar en el asiento registral precisamente para reforzar la publicidad de las mismas, como ocurre en el ámbito urbanístico, agrario, expropiatorio, etc.

Y es que el hecho de que el derecho expectante de viudedad resulte del Código foral aragonés no le da un carácter de oponibilidad “erga omnes” SÓLO POR LA LEY frente a terceros que no hayan podido conocer su existencia en un negocio concreto, pues ocurre lo mismo que con los llamados “usufructos legales” (el del cónyuge viudo en el Código Civil o en cualquier otra normativa autonómica), que son “legales” en el sentido de que no derivan de un título testamentario y por tanto, de la voluntad del testador, sino que han de ser por los herederos por derivar de la Ley, lo mismo que ocurre con las legítimas que tengan la naturaleza de “pars bonorum”. Por eso el registrador, debe controlar a través de la calificación, que se respeten esos derechos. Pero si por cualquier causa no acceden a un asiento concreto ni hay rastro de su existencia para los terceros, éstos no deben soportarlos pues se aplica el principio de oponibilidad y el de inoponibilidad de los artículos 13 y 32 LH porque así resulta también de las reglas generales del Código Civil en materia registral y concretamente del artículo 606 LH.

4ª) Pasemos ahora a la naturaleza del “derecho expectante de viudedad” de la legislación aragonesa. La Resolución entiende que no es un derecho inscribible, pero el hecho de estar en la fase previa de “expectante”, no significa que tenga que ser desconocido para el Registro ni significa tampoco que pueda afectar a tercero si no está inscrito o indicado de algún modo en el asiento.

En el Registro de la Propiedad no sólo se inscriben los derechos reales típicos, sino también las “situaciones jurídicas de trascendencia real inmobiliaria” conforme al artículo 7 RH, y además, el objeto de la publicidad no tiene por qué venir siempre a través del asiento de inscripción, sino que para determinadas situaciones atípicas que todavía no afectan a un derecho concreto, caben otras formas de publicidad registral precisamente para evitar que operen las cargas ocultas.

El derecho expectante, aunque no haya alcanzado la fase de un derecho concreto sobre bienes determinados que es lo que ocurre cuando se convierte en “usufructo vidual”, tiene trascendencia real precisamente porque afecta a terceros, de modo similar a lo que ocurre con el derecho de reversión en la expropiación forzosa, que tiene también varias fases, o con el carácter reservable de los bienes, aunque éstos tengan una regulación específica en la legislación hipotecaria. En otros supuestos se prevén asientos o incluso menciones para los llamados derechos de modificación jurídica o potestativos que resultan del artículo 210.1.8ª de la Ley Hipotecaria. Pero otras veces, su publicidad puede resultar de determinadas circunstancias que se exigen para la práctica de los asientos, como ocurre en este caso con lo que dispone el artículo 51.9ª RH sobre la constancia del régimen económico matrimonial.

Precisamente, la presente Resolución trata de apoyarse en la 21 de septiembre de 2021 (1ª) para negar que se deba hacer constar en el asiento el régimen económico matrimonial en estos casos, pero esta Resolución y también la de 2 de febrero de 2022 (1ª) declararon que no era necesaria ninguna constancia sobre el derecho expectante ni el régimen económico matrimonial consorcial aragonés de una heredera que pretendía la inscripción de su título de herencia, porque eso ya se calificaría –decían esas Resoluciones- en el momento del acto dispositivo que diera lugar en el futuro al derecho expectante de viudedad. Nada de ello tiene en cuenta la presente Resolución, en la que lo que se plantea es precisamente ese momento del acto de disposición por una persona de vecindad civil aragonesa, tal como señaló la nota calificadora.

En todo caso, esa doctrina de esas Resoluciones (que son mucho menos nocivas que la exagerada Resolución que ahora se comenta) tampoco es convincente, pues van claramente en contra de lo dispuesto en el artículo 51.9ª RH, ya que el derecho expectante de viudedad deriva del régimen económico consorcial aragonés, por lo que la expresión de este régimen en la inscripción de una adquisición es fundamental para que luego pueda calificarse la protección de dicho derecho en el momento de un acto dispositivo posterior.

Pero lo que resulta de una incongruencia enorme es que esta Resolución que ahora se comenta cite la de 21 de septiembre de 2021 (1ª), que precisamente obviaba la constancia del régimen foral aragonés, porque decía que ya se calificaría el derecho expectante derivado de dicho régimen cuando se produjera un acto dispositivo, y ahora resulta que la presente Resolución, que se enfrenta a un acto dispositivo respecto a un bien de persona que dice estar viuda, no permite que la registradora califique si está o no en juego un derecho expectante de viudedad cuando del asiento registral resulta la derivación del derecho expectante de viudedad, al constar que estaba casada en régimen consorcial aragonés.

Por tanto, hay un contrasentido en esta Resolución, que es el que en el fondo determina que haga tabla rasa de todos los principios hipotecarios derivados de la seguridad jurídica y de la publicidad registral, pues si se entiende que en el momento en que un heredero de vecindad civil aragonesa inscribe su adquisición hereditaria no debe expresar el régimen económico matrimonial como exige el artículo 51.9ª RH cuando dicho régimen pueda afectar a través del derecho expectante a los actos o contratos futuros, porque se dijo que ello ya se tendrá en cuenta en el momento del acto dispositivo (como dijeron las Resoluciones de 21 de septiembre de 2021 y de 2 de febrero de 2022), y luego no se tiene en cuenta la posibilidad de calificación en el momento de un acto dispositivo (como esas Resoluciones preveían, pero no ésta que ahora se comenta), se llega a la clandestinidad y a la carga oculta máxima en materia de derecho expectante de viudedad.

5ª) Pero lo que ya da lugar al absurdo total es cuando la Resolución, que en el fondo está reconociendo que algo no marcha bien en su doctrina sobre este problema, dice que esto puede resolverse a través de “UNA BUENA TÉCNICA NOTARIAL” sobre la expresión del derecho expectante de viudedad, pero sin que constituya DEFECTO la omisión del mismo. Evidentemente, el consejo que da la Resolución a efectos de una “buena técnica notarial” no sirve absolutamente para nada en el ámbito jurídico, pues en primer lugar deja al arbitrio de cada notario seguir o no es buena técnica notarial expresando el posible derecho expectante de viudedad. Pero es que, además, la buena técnica notarial no constituye ni fuente del Derecho, ni es exigible, porque es una cuestión de FORMULARIOS NOTARIALES, pero no reuelve el problema de SEGURIDAD JURÍDICA Y DE OPONIBILIDAD que sólo la atribuyen a los asientos del Registro de la Propiedad las normas JURÍDICAS vigentes, y concretamente la Ley Hipotecaria y el Código Civil a través de los preceptos citados.