LA HIPOTECA EN GARANTÍA SÓLO DEL CAPITAL: POSIBLES DISTORSIONES SI NO SE TRATA ADECUADAMENTE EN EL ÁMBITO DEL REGISTRO

* INTRODUCCIÓN.

En principio, la hipoteca en garantía sólo del capital es inscribible conforme al principio de autonomía de la voluntad.

Ahora bien, como se ha puesto de relieve acertadamente por varios compañeros ello puede dar lugar a una serie de dificultades que exigen tomar determinadas actuaciones por parte de los registradores.

En este sentido, dicha hipoteca, si no se inscribe adecuadamente, puede dar lugar a una serie de distorsiones que afectan al correcto funcionamiento del sistema registral e incluso podrían producirse también consecuencias deplorables en el ámbito de ejecución de la misma.

Por tanto, para solucionar el problema hay que tener en cuenta los principios hipotecarios fundamentales como son: el de inscripción en su vertiente de inscripción constitutiva de la hipoteca que significa que lo no inscrito no existe; el de oponibilidad en el sentido de que sólo puede afectar a terceros lo que consta inscrito; el de inoponibilidad en virtud del cual lo no inscrito no puede perjudicar a tercero; el de prioridad, según el cual el que primero inscribe en el Registro prevalece sobre el que no ha inscrito o ha inscrito después; el de especialidad en su versión de principio de “claridad”, que alcanza también a la adecuada redacción de los asientos de modo que no produzca confusiones en el tráfico y en el proceso.

Ello nos lleva, como ya ha sido tratado por dichos compañeros, con diferencias de matices, a distinguir la forma de inscripción, la nota de despacho, las certificaciones y notas simples informativas y la calificación registral de los decretos de adjudicación y mandamientos de cancelación en relación con la ejecución hipotecaria.

* FORMA DE REDACCIÓN DEL ASIENTO.

La referida claridad del asiento registral exige en esto casos que la inscripción en el Registro deba comprender en  su redacción tanto lo que se ha inscrito como lo que no se ha inscrito, para que no queda ninguna duda acerca de los efectos del asiento registral.

De este modo en el cuerpo de la inscripción se ha de reflejar, evidentemente que la hipoteca es sólo en garantía del capital, así como los pactos que se refieran al mismo, pero también ha de reflejar que existe un pacto o una estipulación en virtud de la cual según conste en la escritura se pacta que los intereses ordinarios y según los supuestos, los de demora, costas, gastos y comisiones, no sean garantizados con la hipoteca. Ello exige que dentro del cuerpo del asiento y como parte de su contenido se incluya esa estipulación resultante de la escritura expresando: No son objeto de inscripción todas las referencias de la escritura a intereses ordinarios (y también en su caso, de demora, costas y gastos) teniendo en cuenta el pacto de la escritura en que se excluyen de la hipoteca todos esos conceptos, y en consecuencia, tampoco son objeto de inscripción las referencias en las cuotas de amortización a los intereses, que sólo se inscriben respecto a la parte de capital, y en cuanto al vencimiento anticipado, sólo se tiene en cuenta la falta de pago de las cuotas de capital.

Hay que reconocer que la práctica registral permitirá concretar de una forma más resumida estas expresiones como podría ser simplemente la de expresar que “no son objeto de inscripción las referencias de la escritura a intereses (y demás conceptos) por no estar garantizados con la hipoteca”.

Y luego, en la parte relativa al acta de inscripción, se dirá: “En su virtud inscribe el derecho de hipoteca sólo en cuanto al capital garantizado a favor de… conforme a lo expresado anteriormente” (o sin incluir los conceptos no garantizados por la hipoteca anteriormente expresados).

Lo importante es que quede meridianamente claro que no dé lugar a confusiones ni a que se pretenda colar luego en otros ámbitos conceptos no garantizados por la hipoteca, alegando su inclusión en la escritura pública y en el pretendido carácter accesorio de dichos conceptos.

* LA DIFERENCIA CON EL SUPUESTO DE PERMUTA DE OBRA FUTURA O DE VENTA CON PRECIO APLAZADO SIN GARANTIZAR CON CONDICIÓN RESOLUTORIA.

Sabido es que el artículo 13 RH prevé respecto a la redacción de las inscripciones de permuta a cambio de obra futura sin garantizar con condición resolutoria ni hipoteca, que se exprese “de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta” y que “en el acta de inscripción y en la nota al pie del documento se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción”.

Esta norma reglamentaria es aplicable por analogía al supuesto de venta con precio aplazado sin garantía de hipoteca o condición resolutoria.

Pues bien, esta norma no es exactamente aplicable al supuesto de hipoteca pactada sólo en cuanto al capital, al menos a lo relativo a que se haga constar “de forma escueta en el cuerpo del asiento” los intereses y demás conceptos que no se inscriben.

Y ello porque en el caso de la contraprestación por obra futura o precio aplazado sin garantía, aparte de que se exige que conste en el asiento la contraprestación según el artículo 11 LH, y aquí no hay ninguna norma concreta sobre ello, el fundamento de hacer constar esa contraprestación es el principio de CAUSALIDAD o CONSENTIMIENTO CAUSAL, con la finalidad de que el acto exprese la causa onerosa. Por tanto, en ese caso es imprescindible que se exprese en forma escueta la contraprestación, pero en el supuesto que nos ocupa, se trata de conceptos accesorios de la hipoteca, y no sólo eso, sino que por voluntad de las partes se contiene en la escritura “un pacto o estipulación o mención que excluye expresamente dichos conceptos de la hipoteca”, por lo que dicho pacto forma parte de la escritura que se presenta a inscripción, y en consecuencia, lo que es necesario en este caso, no es expresar escuetamente los conceptos no garantizados, sino dejarlos en absoluto silencio registral, pero ese silencio es en cuanto a “su contenido”, pero no debe existir silencio en cuanto a la voluntad de las partes de no incluirlos en la garantía hipotecaria. De ahí que en este caso, el principio de especialidad o claridad del asiento exige expresar: 1º) Lo que es  inscribible, es decir, la garantía sólo del capital; 2º) Lo que no es inscribible, es decir, que ni la garantía real ni en consecuencia la inscripción, quedan incluidos en la inscripción de la hipoteca.

Si se expresan esos conceptos en la inscripción, aunque sean para después en el acta excluirlos, lo cierto es que quedarían ahí mencionados en el asiento, sin que exista ninguna cobertura para proceder de ese modo, no existiendo ninguna analogía; y se trataría de un asiento que daría publicidad registral aunque sea menor o por la puerta de atrás a tales conceptos, a pesar de que lo procedente es silenciar su contenido, y llamar la atención de que no son objeto del asiento, aunque sí lo sean objeto de la escritura pública. Ni se debe dar en el Registro ninguna pista que produzca confusión y pueda luego colarse en otros ámbitos los conceptos no incluidos en la hipoteca pero sí en el contrato otorgado en escritura pública.

* LAS CUOTAS DE AMORTIZACIÓN Y EL VENCIMIENTO ANTICIPADO.-

Como se ha reconocido por alguno de los compañeros que vienen tratando esta cuestión, la exclusión de los intereses ordinarios de  la hipoteca, afecta también a las cuotas de amortización del sistema francés que comprenden la parte de capital y la de los intereses y cuyo impago puede dar lugar a vencimiento anticipado. Y ello porque si se inscriben sin más las cuotas de amortización sin especificar nada más, habrán entrado por la puerta de atrás y en forma encubierta los intereses, y todavía más, se habrá dado eficacia a un pacto de vencimiento anticipado por falta de pago de las cuotas de amortización, a pesar de que el artículo 25 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario y el 129 bis de la Ley Hipotecaria, establecen unos requisitos de cuantía respecto al incumplimiento de cuotas o plazos impagados que no podrían ser aplicados directamente en ese caso, pues dichos preceptos se refieren a “prestamos garantizados CON HIPOTECA”, por lo que no se puede admitir un vencimiento anticipado en estos casos, cuando en la escritura de constitución de hipoteca se pacta que los intereses quedan excluidos de la hipoteca.

Por tanto, los requisitos establecidos por dichos artículos deben aplicarse exclusivamente a los plazos mensuales relativos a capital y en la cuantía que los preceptos señalan sin incluir los intereses.

* LA NOTA DE DESPACHO DE ESTAS HIPOTECAS EN GARANTÍA SÓLO DE CAPITAL.

Una vez que hemos visto que el asiento de inscripción comprende en el cuerpo de la inscripción lo que se inscribe y lo que no se inscribe, se comprende que la nota de despacho debe expresar lo mismo, es decir, que se ha inscrito la hipoteca sólo en garantía del capital y que no han sido objeto de inscripción las referencias a intereses ordinarios (y en caso intereses de demora y costas, gastos y comisiones) conforme al pacto de la escritura de exclusión de estos conceptos.

* LA PUBLICIDAD FORMAL EN ESTOS CASOS.

La forma de extensión del asiento lleva consigo que tanto en las certificaciones registrales como en las notas simples informativas se incluya en relación con la hipoteca, lo relativo a que la inscripción es sólo respecto al capital y que la inscripción no comprende los intereses ordinarios (y en su caso, demora, gastos, costas y comisiones) en virtud del pacto de exclusión de dichos conceptos de la hipoteca según la escritura de constitución. Y por lo mismo, en la certificación de dominio y cartas, se expresará lo mismo, incluso subrayándolo adecuadamente para evitar que luego se pretenda la inscripción de la adjudicación y cancelación de cargas indebidamente.

La fórmula que se utilice a estos efectos puede ser más o menos expresiva de acuerdo con la forma de redacción del asiento por la que se haya optado en su momento.

* LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN DE ESTA HIPOTECA EN GARANTÍA SÓLO DEL CAPITAL.

Ya sabemos que el artículo 130 LH, con referencia al procedimiento de “ejecución directa” pero aplicable también al procedimiento de venta extrajudicial (que es también de ejecución directa, aunque no judicial) dice que sólo pueden ejercitarse como “realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.

Por tanto, habría base para denegar la inscripción del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación si se hubiera utilizado para la ejecución comprendiendo los intereses y demás conceptos no garantizados. No se trata sólo de una ejecución en contra de lo que consta en el asiento, sino con grave perjuicio para el deudor o consumidor que no cuenta con la utilización del procedimiento para obtener el pago de esos conceptos y también para los terceros que tienen prioridad sobre esos conceptos no garantizados.

Eso por lo que se refiere a los procedimientos de ejecución directas, pero con independencia del artículo 130 LH, hay base para entender que en este caso de PACTO CON EXCLUSIÓN DE INTERESES DE LA HIPOTECA, no cabe ningún procedimiento de EJECUCIÓN DE UNA HIPOTECA QUE NO EXISTE para esos conceptos. Y ello porque el artículo 1875 del Código Civil y 145 y 159 de la Ley Hipotecaria la inscripción de hipoteca es CONSTITUTIVA y determina el nacimiento de la hipoteca, que en consecuencia no existe en el ámbito civil y procesal por decisión tanto del deudor como del acreedor, sin que puedan luego ir contra sus propios actos de constitución.

Para obtener la ejecución respecto a esas cantidades no garantizadas por el derecho real, sólo cabe utilizar el procedimiento de EJECUCIÓN ORDINARIA en virtud de la escritura pública como título de ejecución, pero sin incluir la HIPOTECA en virtud del mismo título. Y lo mismo ocurre respecto al PROCEDIMIENTO DECLARATIVO ORDINARIO pues la ejecución del mismo no podría incluir la ejecución de una hipoteca inexistente para esos conceptos no garantizados.

Por tanto, si se utiliza la ejecución ordinaria, no podría admitirse ningún nexo, ni conexión, ni nota marginal respecto a la hipoteca que continuará sin ejecutar en virtud de ese procedimiento, sin perjuicio de que en su momento, si no hay terceros ni asientos posteriores, podría plantearse la posibilidad de cancelación en virtud de la ANOTACIÓN DE EMBARGO propia de la ejecución ordinaria, pero sin efectos respecto a otros asientos registrales.

En consecuencia, el registrador no podrá inscribir el decreto de adjudicación ni el mandamiento de cancelación de cargas, si se ha utilizado inadecuadamente un procedimiento que es totalmente INCONGRUENTE respecto a una hipoteca que no está inscrita respecto a esas cantidades. Y con independencia de ello, seguro que los abogados de los deudores también iban a pedir la nulidad del procedimiento, pero estamos ahora ante una actuación registral de calificación que debe actuar con independencia de lo que decidan o no los abogados de las partes, pues aquí también están en juego los terceros e incluso la nulidad del procedimiento en perjuicio del consumidor.

Lo único que podría ser objeto de ejecución por el procedimiento de ejecución directa y extrajudicial en esos casos a través de la hipoteca es la parte impagada del CAPITAL atendiendo también a los requisitos de vencimiento anticipado por impago del CAPITAL, y no de los demás conceptos.

* EL ACTA NOTARIAL DE FIJACIÓN DEL SALDO PREVIA A LA EJECUCIÓN.

Ya se ha mencionado por algunos compañeros el acta notarial de fijación de saldo que sería defectuosa si incluyera saldos relativos a impagos de intereses y otros conceptos  no garantizados.

Lo que ocurre es que ese acta notarial quizá no aparezca en la documentación judicial presentada en el Registro, pero es probable que en los antecedentes del decreto se haga referencia los conceptos por los que se ejecuta la hipoteca, y de ahí podrían obtenerse datos para calificar negativamente los documentos aunque no esté el acta notarial de fijación del saldo.

* LA CUESTIÓN DE LA BUENA FE EN ESTOS CASOS.

El atormentado requisito de la buena fe, que es un concepto muy favorable para el sistema registral cuando se entiende e interpreta adecuadamente (para evitar fraudes y estafas), también puede resultar contraproducente cuando los civilistas y los que no son civilistas se empeñan en interpretara de modo desmesurado, no sólo exigiendo que se produzca una diligencia excesiva que sólo está prevista en la legislación hipotecaria para el supuesto de usucapión del artículo 36 LH, sino aplicando también desmesuradamente la buena o mala fe al conocimiento o desconocimiento de aspectos OBLIGACIONALES de los negocios.

Es claro según la jurisprudencia que cuando un tercero en la doble venta que se ha anticipado en la inscripción frente al otro comprador, no tiene buena fe si conoce la existencia de la compraventa anterior no inscrita, incluso aunque se trate de una venta en período obligacional por faltarle la tradición. Pero fuera de ese supuesto, no puede aplicarse en la buena fe el conocimiento de PACTOS MERAMENTE OBLIGACIONALES.

Y máxime en el caso que nos ocupa en que se trataría de un CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE INTERESES Y OTROS CONCEPTOS que no se han inscrito precisamente porque las partes han pactado su exclusión de la hipoteca en la propia escritura de constitución.

Precisamente la BUENA FE del tercero se produce en este caso por el CONOCIMIENTO DEL PACTO DE EXCLUSIÓN DE LA HIPOTECA de los conceptos no garantizados por la misma, que son conceptos totalmente ajenos al Registro y al DERECHO REAL DE HIPOTECA, y en que además, se produce claramente un supuesto de BUENA FE HIPOTECARIA, basada en el conocimiento del propio Registro respecto a que NO HA SIDO INSCRITO LO RELATIVO A INTERESES precisamente porque hay un PACTO DE EXCLUSIÓN DE LA HIPOTECA de esos conceptos contenido en el propio negocio o escritura pública de constitución.

Estas son mis opiniones. Espero nuevas investigaciones en la misma línea no la mía, sino la que han patrocinado los compañeros de los que ha partido esta idea de tener mucho cuidado con esta nueva hipoteca sólo en garantía del principal.

31 de enero de 2023

José Manuel García García