CERTIFICACIÓN REGISTRAL EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PLURALIDAD DE AFECTADOS POR LA EJECUCIÓN. RDG de 2 de noviembre de 2021.

La RDG de 2 de noviembre de 2021 (BOE 25/11), en su F.D. 6, contiene interesantes pronunciamientos sobre la certificación ejecutiva hipotecaria prevista en el art. 688 LEC, cuando del mandamiento que interesa la expedición no resulta que hayan sido demandados y requeridos de pago todos los afectados por la ejecución (deudor/hipotecante/tercer poseedor), separándose así el Centro Directivo de otras resoluciones anteriores. En efecto:

* 1.- INTERPRETACIÓN DOMINANTE.

Hasta ahora, podemos resumir la opinión mayoritaria, en base a la doctrina de la DG, diciendo que:

i) Tanto el deudor (sea o no propietario), como en su caso el hipotecante no deudor o el tercer poseedor inscrito antes de la demanda, deben ser demandados y requeridos de pago (art. 685.1 LEC). Si no consta dicho extremo en el mandamiento, procede denegar la expedición de certificación por falta de un presupuesto procesal que puede motivar la nulidad de procedimiento en curso. Si bien, en el caso del tercer poseedor, si no puede conocerse si la inscripción a su favor es anterior o posterior a la demanda (el año del nº de autos coincide con el año de la fecha del asiento), cabría pensar en emitir la certificación con la advertencia expresa de tal circunstancia, a efectos de que se amplíe la demanda y se proceda al requerimiento de pago omitido o se curse la oportuna notificación.

ii) La existencia de un tercer poseedor inscrito después de la demanda no entorpece la emisión del certificado, pues dicho interesado no ha de ser demandado ni requerido de pago, aunque sí debe ser notificado de la existencia de la ejecución ex art. 689.1 LEC, una vez expedida la certificación; siendo dudoso si tal notificación debe efectuarla el juez (como parece razonable) o el registrador (RDG de 23 de julio de 2011 -BOE 29/09-, entre otras).

* 2.- RDG DE 2 DE NOVIEMBRE DE 2021.

La DG, ante la negativa de emisión de certificación ejecutiva hipotecaria, por falta de demanda/requerimiento de pago al codeudor y al tercer poseedor anterior a la demanda, afirma: “Precisamente el contenido de la certificación de dominio y cargas determinará si debe efectuarse el requerimiento de pago al deudor omitido o al tercer poseedor de la finca, o si es suficiente su notificación posterior (…) La existencia de tercer poseedor o el hecho de que consten cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda, no impide la expedición de la certificación de cargas. Por el contrario, la expedición de certificación de cargas tiene como finalidad poner de manifiesto en el procedimiento la existencia de titulares o derechos en la finca, lo que determinará que por el Juzgado se proceda, según el caso, a su requerimiento o notificación, conforme se ha expresado (…) Y la observancia del cumplimiento de estos requisitos deberá ser objeto de calificación por el registrador cuando posteriormente se presente el correspondiente decreto de adjudicación”.

Siguiendo este criterio, parece que si existen varios afectados por la ejecución, basta demandar a uno de ellos, para luego, a la vista de la certificación que debe expedirse con la advertencia oportuna, proceder siempre judicialmente bien al requerimiento de pago, bien a la notificación ex art. 689.1 LEC en caso de tercer poseedor inscrito después de la demanda; quedando estos extremos sujetos a la calificación de la adjudicación.

* 3.- COMENTARIO A FAVOR.

El criterio propugnado por la RDG resulta defendible (con las importantes matizaciones que se dirán), si se aceptan los siguientes argumentos:

i) En la ejecución hipotecaria con pluralidad de afectados, se produce una situación de litisconsorcio pasivo necesario que impone que la demanda ejecutiva se dirija frente a todos ellos (art. 12.2 LEC). Tal litisconsorcio, al constituir un presupuesto procesal de orden público que afecta a la tutela judicial efectiva, puede ser estimado de oficio por el juzgador en cualquiera de las fases del procedimiento, a fin de que el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que puedan resultar interesados, en aras de mantener la veracidad de la cosa juzgada (SSTS 424/2007, de 12 de abril, y 394/2015, de 3 de julio, entre otras).

ii) La falta de litisconsorcio pasivo necesario puede ser apreciada de oficio por el órgano ejecutor al tiempo de la admisión de la demanda, a la vista del título inscrito o la certificación registral que la acompañe (art. 685.2 LEC). Si no es así, se requiere de pago a los demandados (art. 686.1 LEC), y cualquiera de ellos puede alegar la falta de litisconsorcio. Y en último término, será la certificación registral expedida al efecto la que manifieste la omisión procesal, para la oportuna subsanación judicial, ya de oficio, ya a instancia del actor.

iii) La certificación registral comunica al órgano ejecutor (y al ejecutante) la apreciación de la falta de litisconsorcio, para que se proceda judicialmente a la ampliación de la demanda, el requerimiento de pago o la notificación oportuna. Advirtiendo de que el incumplimiento de tal requisito será motivo para denegar en su día la inscripción del decreto de adjudicación.

iv) El requerido de pago con posterioridad a la demanda ostenta la misma situación procesal que el demandado inicialmente, a efectos de defensa: intervención en la subasta (art. 691 LEC); aplicación de sobrante (art. 692 LEC); oposición a la ejecución (art. 695 LEC); y legitimación para instar juicio declarativo (art. 698 LEC).

v) El art. 132 LH impone la demanda y requerimiento a todos los afectados, pero lo hace a los efectos del despacho de la adjudicación, sin exigir que tal requisito concurra al tiempo de la expedición de la certificación.

vi) De este modo, se permite el despacho registral y la continuación de la ejecución, sin perjuicio de la necesidad de completar los trámites procesales en tiempo oportuno.

* 4.- COMENTARIO EN CONTRA.

La expedición de certificación ejecutiva motiva necesariamente la extensión de nota al margen de la hipoteca ejecutada, alterando así el contenido del folio registral con importantes efectos. Entonces, si solo se demanda al deudor, y es el titular registral quien no ha sido demandado (hipotecante no deudor, tercer poseedor anterior a la demanda), surge el inconveniente del tracto sucesivo, que no permite rectificar el Registro, mediante la extensión de nota marginal, a espaldas del titular registral.

Visto así, procedería denegar la certificación si el titular registral no está demandado, y solo expedirla con advertencia si la falta de demanda se refiere al deudor no propietario. En contra, la RGD no aprecia el inconveniente de tracto sucesivo y accede a que se expida la certificación y se practique la nota marginal, a pesar de que el titular registral (tercer poseedor anterior a la demanda) no haya sido demandado ni requerido de pago, requisito que podrá cumplimentarse a posteriori.

En realidad, aun en el caso del tercer poseedor inscrito después de la demanda, tendría cabida el tracto sucesivo, si no fuera porque el art. 689.1 LEC prevé expresamente la emisión de certificado con nota marginal y la notificación posterior al titular, lo que supone una importante excepción de tracto.

Carlos Rivas. Registrador de Lorca 2.