II.-  LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA

 

* 1.- ELEMENTOS SUJETIVOS:

 

* 1.1.- El hipotecante.

Ha de ser el titular del derecho objeto de hipoteca, y tener la libre disposición del mismo (art 1857 CC).  Tal derecho puede ser no sólo el de propiedad o dominio, sino cualquier otro derecho real enajenable, como se reconoce en el artículo 107 de la LH), con la amplitud que veremos en más adelante.

En todos lo supuestos el hipotecante precisa ser titular registral del derecho que pretende hipotecar, y tener la libre disponibilidad del mismo, aplicándose las reglas generales de capacidad jurídica y de obrar, y reuniendo los consentimientos necesarios si la titularidad no fuera exclusiva del hipotecante, sino compartida con otras personas, como en el caso de bienes o derechos gananciales.

Si su capacidad de obrar estuviera restringida judicialmente, como en el caso de los incapacitados o concursados, deberán intervenir la personas designadas para sustituir o completar la capacidad del hipotecante.

Si el hipotecante no opera por sí mismo, sino a través de mandatario o apoderado, se exige que el poder sea expreso o especial (art 1713 CC) y bastante (art 139 LH) y que conste en documento público  (art 1280 CC).

 

 

* 1.2.- El deudor de la obligación garantizada.

Lo más frecuente es que el hipotecante sea también el deudor de la obligación garantizada, pero nada impide que pueda no ser así, sino que se hipotequen derechos propios en garantía de deudas ajenas, en cuyo caso nos encontramos ante la figura del hipotecante no deudor, también llamado en ocasiones, aunque la expresión no nos parezca muy afortunada, fiador real.

 

* 1.3.- El acreedor de la obligación garantizada

Puede ser cualquier persona física o jurídica, pública o privada.

En el caso de que la titularidad de la obligación sea colectiva, como ocurre en los créditos solidarios, mancomunados o parciarios, el particular régimen de cotitularidad del crédito afectará de manera directa al régimen de cotitularidad y ejercicio del derecho real de hipoteca, como veremos a continuación.

 

* 1.4.- El adquirente y titular de la hipoteca. Pluralidad de titulares y régimen jurídico.

Por el principio de accesoriedad de la hipoteca (según el cual la hipoteca es una garantía accesoria de la obligación garantizada, y que sigue la suerte jurídica de esta última), el titular de la hipoteca será quien resulte ser titular de la obligación garantizada con ella, y en principio, en la misma forma, proporción y régimen jurídico en que lo sea.  Además, la transmisión de la obligación garantizada conllevará la transmisión de la hipoteca que la garantiza, y no es posible transmitir la hipoteca sin transmitir a la vez la obligación garantizada con ella.  Para expresar esa vinculación entre derecho de crédito y garantía hipotecaria, se habla de “crédito hipotecario”, que se transmite como un todo, conforme al articulo 149 de la LH.

 

Como señaló la Resolución de la DGRN de 1-3-1994 la hipoteca puede garantizar una obligación mancomunada a favor de varios acreedores, siempre que se determine la cuota correspondiente a cada uno, especificando su carácter solidario o mancomunado. Según la DGRN, pudiendo ser solidaria la titularidad del préstamo concedido, la misma suerte ha de correr la garantía hipotecaria, como subsidiaria de aquél que es. Y es indiferente la proporción en que cada acreedor ha entregado la cantidad prestada, pues ello solo afectará a las relaciones internas entre ellos, sin que deba trascender al contrato de préstamo ni a la inscripción de la hipoteca que lo garantice. (R. 15-2-2000 y R. 10-2-2003).

 

Como señala la DGRN, la hipoteca, pese a ser un derecho real, presenta evidentes singularidades en los supuestos de titularidad colectiva, pues el carácter parciario (por cuotas), mancomunado o solidario del crédito determinará o condicionará la titularidad proindivisa, colectiva o solidaria de la hipoteca que lo garantice, de suerte que la fijación de cuotas será inexcusable en el caso de obligación parciaria, pero no en los otros dos casos (ver RR. 23-3-1994, 28-4-1999, 15-2-2000 y 10-2-2003). Aún así, la autonomía de la voluntad puede dar a la organización de una pluralidad de titulares del crédito unas características diferentes (ver R. 23-7-1999). Y esta singular titularidad puede a su vez determinar especialidades en el ejercicio de la acción hipotecaria, según varias posibilidades expresamente admitidas por la DGRN, tales como:

a.- La actuación aislada y unilateral de cada acreedor, que exigiría previa y necesariamente la fijación de cuotas entre ellos. En tal caso la ejecución promovida por uno de los acreedores parciarios se circunscribe a su cuota, quedando subsistente, y conservando su rango propio, la cota o parte del crédito correspondiente a los demás acreedores que no han ido a la ejecución (de suerte que su desenvolvimiento práctico es semejante al caso de varias hipotecas del mismo rango).

b.-  La aislada de cada acreedor pero vinculando a los demás, lo cual nos llevaría a la titularidad solidaria.

c.-  La actuación conjunta de todos los acreedores, si la obligación es indivisible por pacto expreso entre las partes. (R. 8-6-2011, R. 3-10-2014,  R. 6-10-2014 y R. 9-10-2014 R. 4-11-2019).

 

 

* 2.- ELEMENTOS OBJETIVOS:

La/s obligación/es garantizada/s

El derecho real hipotecado.

La distribución de la hipoteca por fincas.

La extensión objetiva a mejoras, edificaciones, agregaciones, etc. de la finca

La extensión respecto de la obligación garantizada

 

 

* 2.1. La obligación u obligaciones garantizadas.

 

.- Toda clase de obligaciones:

La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones (art 105 LH), “ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria” (art 1816 CC). Incluso puede ser una obligación futura.

Se prevé legalmente que la hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto, contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse. Y que si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el Registro el cumplimiento de la condición. Además, cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria.  (arts. 142 y 143 LH)

 

.- Una obligación o varias obligaciones:

Tradicionalmente es aplicable el principio de que una hipoteca solo puede garantizar una sola obligación, de modo que si se quieren garantizar varias obligaciones distintas era preciso refundirlas novatoriamente en una sola.

Pero más recientemente, y sobre todo a partir de la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se admite la hipoteca en garantía de varias obligaciones distintas que conserven su sustantividad y exigibilidad separadas.

Así, el articulo 12 LH contempla que  “en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración”.  Y de manera más específica, en el articulo 153 bis se admite que podrá constituirse hipoteca de máximo:

1. a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas
2. b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.

 

En cualquiera de estos dos supuestos, “será suficiente que se especifique … la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas”, pero haciendo constar en todo caso “la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, (que es algo distinto del plazo que puedan tener o llegar a tener las obligaciones garantizadas)  y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.

Este artículo 153 bis consagra la admisibilidad de la llamada hipoteca flotante, figura que, al igual que otras tan particulares como la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, o de créditos endosables o al portador, son objeto de análisis en otros capítulos de este libro.

 

 

* 2.2. El derecho real hipotecado.

El artículo 1874 CC admite con gran amplitud que puedan ser objeto de hipoteca tanto los bienes inmuebles (es decir, el derecho real de propiedad sobre un inmueble), como cualesquiera otros derechos reales inmobiliarios enajenables con arreglo a las leyes.

 

Cuando se hipoteque el derecho de propiedad, se admite con gran libertad que éste pueda recaer incluso sobre simples cuotas indivisas de una finca, o sobre bienes anteriormente hipotecados, o sobre bienes litigiosos, o sujetos a condiciones resolutorias expresas o a pacto de retroventa. En cada caso se prevén en el art. 107 LH determinadas especialidades para la propia hipoteca, acordes a la especial situación del derecho hipotecado.

 

También hay gran libertad cuando se hipoteque un derecho real distinto del dominio, pues la ley contempla muchas posibilidades, tales como la de hipotecar el derecho de usufructo, el de nuda propiedad, el de superficie, el de retracto convencional, las concesiones administrativas,  el aprovechamiento urbanístico, etc., conforme a nuestro sistema registral de “numerus apertus”.

 

Incluso se prevé la posibilidad de hipotecar un derecho expectante, que todavía no es propiamente un derecho real, pero está llamado a convertirse en el,  como ocurre con el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. En este caso, “una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados”.

 

* 2.3. La distribución de la hipoteca por fincas.

Debemos distinguir dos supuestos:

* 2.3.1. Cuando se hipotecan varias fincas a la vez.

En todo caso, cuando se hipotequen varias fincas (o derechos reales sobre varias fincas) a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder, de modo que no se podrá repetir contra cada finca con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectas y la que a la misma corresponda por razón de intereses, sin perjuicio de que, si la hipoteca no alcanzare a cubrir la totalidad del crédito, pueda el acreedor repetir por la diferencia contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su poder; pero sin prelación, en cuanto a dicha diferencia, sobre los que, después de inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho real en las mismas fincas. (arts. 119, 120 y 121 LH).

Además, pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de las fincas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Y si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre. [1]

 

* 2.3.2. Cuando la única finca hipotecada se divide posteriormente para formar varias fincas.

En tal caso, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. Si no se hace así, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.

 

* 2.4. La extensión objetiva a mejoras, edificaciones, agregaciones, etc.

 

Los artículos 109 y siguientes de la LH regulan qué extremos se entienden hipotecados junto con la propia finca, o a qué derechos accesorios o derivados de la finca se extiende la hipoteca misma, tales como las accesiones naturales, las mejoras y el importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.

Pero cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.

 

* 2.5. La extensión respecto de la obligación garantizada

 

La obligación garantizada consistirá en el pago de una cantidad de dinero determinada o determinable, en cuya composición habrá una parte que constituya el principal de la deuda, y otros conceptos pecuniarios accesorios que podrán o no devengarse en la práctica en función de las diversas vicisitudes por las que discurra la obligación principal misma, tales como el posible devengo de intereses, o de gastos de conservación de la garantía, o de costas de ejecución de la hipoteca.

 

Respecto de los posibles intereses, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. Y en ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.  Y para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme a los límites temporales anteriores el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados, pero esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella.  (art 114 y 115 LH).

 

Conforme a la doctrina de la DGRN no cabe englobar en una sola cantidad la responsabilidad por intereses ordinarios y moratorios, dado su diferente origen y naturaleza (véase R 20-5-1987 y posteriores concordantes). Además, no es inscribible el pacto de capitalizar los intereses pendientes al tiempo de la reclamación del principal, pues, sin prejuzgar la licitud del pacto de anatocismo en el plano obligacional, los intereses solo pueden reclamarse como tales dentro de los límites pactados y los legales, pero no como principal. Entender lo contrario podría hacer aumentar en términos imprevisibles la cifra de responsabilidad hipotecaria por este último concepto. (R. 20-5-1987).

 

Según la DGRN (R. 9-2-2001) la garantía por intereses puede pactarse: bien fijando un número de anualidades, que no podrá exceder de cinco, y que en conjunción con el tipo de interés previamente establecido determinará el máximo de responsabilidad por intereses, ajustado a las exigencias del principio de especialidad (art. 12 LH); bien fijando simplemente una cantidad máxima, pero en ningún caso dicha cantidad alzada puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo pactado (art. 220 RH), la determinación de éste es de todo punto inexcusable.

 

Es admisible que la hipoteca garantice intereses variables siempre y cuando puedan ser determinados en su día por un factor objetivo y se señale un límite máximo de la responsabilidad hipotecaria (R. 26-10-2016).

 

Respecto de los posibles gastos de conservación y costas de ejecución, habrá de fijarse una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria por cada concepto, teniendo en cuenta que, respecto de la  garantía de los gastos suplidos por el acreedor (conservación de la finca, seguro, contribuciones, impuestos, etc.) puede pactarse en forma separada, pero no incluirla en la garantía de gastos y costas, al no tener carácter procesal. (R 19-1-1996 y posteriores).

 

 

* 3.- ELEMENTOS FORMALES

 

* 3.1. Formalización:

 

Sabido es que la simple promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes (art 1862 CC) ,  y que las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca (art 1875 CC).

 

Caso distinto es el de las llamadas “hipotecas legales tácitas”, que más bien son supuestos legales en los que un bien queda afecto al pago de una obligación, con determinada preferencia de cobro, oponible a terceros, y sin necesidad de formalización ni inscripción registral.  Así por ejemplo, el artículo 78 de la Ley General Tributaria establece que “los tributos que graven periódicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro público o sus productos directos, ciertos o presuntos, el Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito sus derechos, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior.

 

Pero salvo estas excepciones impropias, el contrato de hipoteca ha de formalizarse por escrito entre hipotecante, que suele ser también el deudor de la obligación garantizada, y acreedor hipotecario.  Y deberá constar en documento público por exigencia del artículo 1280 CC.

Como regla general, ese documento público será la escritura pública notarial, tal como se prevé en el artículo 145 LH.  Pero no es el único documento público admisible a tales efectos.

Conforme al artículo 22 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los contratos de préstamo regulados en dicha ley [2]que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial.

 

La citada ley establece una regulación detallada de la fase precontractual con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.  [3]

 

Normalmente se otorgan en escritura pública tanto el consentimiento del hipotecante como la aceptación del acreedor hipotecario. Pero hay supuestos, como la hipoteca en garantía de los aplazamientos o fraccionamientos de la deuda tributaria (art 82 LGT), o en los demás supuestos previstos en la normativa que resulte de aplicación, en que se prevé que podrá constituirse voluntariamente por el deudor o ser exigida por la Hacienda pública la constitución de hipoteca especial. En tales casos, si la garantía se hubiese constituido unilateralmente, su aceptación se hará por el órgano competente mediante documento administrativo, cuyo contenido se hará constar en el registro correspondiente. (art 66 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación).

 

 

* 3.2. Calificación registral.

Como ocurre con todo documento presentado en el Registro de la Propiedad, y conforme al art 18 LH, los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción (del derecho real de hipoteca), así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

Conforme al artículo 258.2 LH el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

En caso de calificación registral favorable de las cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización. En particular “en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración” (art 12 LH).

 

En caso de calificación registral negativa del documento o de concretas cláusulas del mismo dicha calificación, (en la cual calificación negativa, conforme al articulo 19 bis, habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho, con expresa indicación de los medios de impugnación),  deberá notificarse al presentante y al Notario autorizante del título presentado y, en su caso, a la autoridad judicial o al funcionario que lo haya expedido. Igualmente deberá notificarse la calificación negativa de cláusulas concretas cuando la calificación suspensiva o denegatoria no afecte a la totalidad del título, el cual podrá inscribirse parcialmente a solicitud del interesado. En este caso, podrán practicarse asientos posteriores, siempre que no impidan en su día la inscripción de las cláusulas suspendidas o denegadas en el caso de que se recurra la calificación y se estime la impugnación. (art 322 LH).

 

Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.

 

* 3.3. Inscripción registral constitutiva

 

Conforme al art. 1875 CC “es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad”.

 

Tras haberse obtenido la calificación registral favorable del documento en que se formalice la hipoteca, la inscripción registral es, por tanto, constitutiva.

 

Y una vez inscrita la hipoteca, momento en el que queda constituida y nace a la vida jurídica, siendo ante todo un derecho real de realización de valor susceptible de ejercitarse a través de un procedimiento que sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art 104 LH), “el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.

 

Es decir, el derecho real de hipoteca sólo existe si se inscribe, sólo desde el momento en que se inscriba, y sólo con contenido que el registrador haya inscrito tras superar la calificación registral, es decir, con exclusión de todas las estipulaciones que sean contrarias a normas imperativas, o contrarias a las exigencias de la transparencia contractual, o abusivas.

 

Recordemos que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho” (art 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación).

 

La importancia de la calificación registral y la inscripción constitutiva como forma de protección eficaz de la parte más débil del contrato.

 

Por todo lo expuesto, la calificación registral de las cláusulas ilegales,  no transparentes o abusivas puede y debe ser, y es, un freno de gran eficacia frente a tales abusos, en el marco de un sistema de inscripción constitutiva del derecho real de hipoteca, donde las estipulaciones cuya inscripción se deniegue por el registrador no podrán ser ejecutadas. Y precisamente por eso, los que se sienten “perjudicados” por la calificación registral, que siempre opera en favor del consumidor, (sobre todo las entidades financieras predisponentes y los notarios autorizantes de contratos predispuestos por aquéllas), no solo recurren contra dichas calificaciones concretas, sino que han promovido y conseguido la aprobación de normas y la implantación de doctrinas interpretativas en una estrategia organizada tendente a intentar desactivar el ámbito y la independencia de la calificación registral.

.- Lograron, hace ya casi dos décadas, y con éxito absoluto, convertir en prácticamente inoperante al registro de condiciones generales de la contratación, en el que no existe siquiera calificación registral de fondo.

.-  Han intentado, sin conseguirlo, acabar con el principio de inscripción constitutiva y el de calificación por registrador territorialmente predeterminado, y no elegible libremente.

.- Consiguieron implantar durante años la doctrina “vinculante” de que las estipulaciones financieras no debían ser calificadas, sino transcritas en la inscripción, bajo amenaza de sanción disciplinaria al registrador desobediente.  [4]   Afortunadamente, la calificación registral ha sobrevivido a tales ataques, y sigue siendo un pilar fundamental en la defensa de los intereses generales, y en particular, de los de la parte deudora e hipotecante que suele ser la más débil de contrato.

[1] Conforme a la doctrina de la DGRN,  (ver R de 5-3-2020) la mera distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las varias fincas hipotecadas, ex art. 119 LH, no significa que igualmente se distribuya el crédito y que con ello se constituya una hipoteca independiente sobre cada una de las fincas, de manera que se pueda exigir al acreedor la cancelación parcial cuando así convenga al deudor (art. 1169.1 CC); sino que solo cuando el acreedor así lo haya aceptado expresamente, el pago por el deudor de una cantidad equivalente a la responsabilidad de una finca obligará a aquél a cancelar la hipoteca sobre ésta (arts. 1172 CC y 124 LH); ahora bien, cuando existan terceros poseedores sí podrán estos reclamar la cancelación parcial (arts. 120 y 121 LH).

 

[2] 1. La ley 5/2019, según su articulo 2,  “será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

1. a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
2. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

 

[3] En particular, la Ley 5/2019 regula la información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios, la obligación de los prestamistas de inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998 las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación, y la información precontractual de los préstamos inmobiliarios que habrá de ser personalizada para cada caso mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que se recoge en el Anexo I.   Y se ocupa la ley de la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material, exigiendo formalizar un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario para que el notario verifique la documentación precontractual y proporcione el asesoramiento descrito en el articulo 15. En caso contrario no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo. Y si pese a ello se autorizara la escritura, los registradores no la inscribirán (art 22)

 

[4] Vease DELGADO RAMOS, J “La calificación registral frente a las cláusulas y prácticas abusivas. Tácticas para hundirla y argumentos para sostenerla.” En www.regispro.es

Se extracta el siguiente párrafo: “Como punto de partida, hemos de ser conscientes de la importantísima función protectora que puede y debe desempeñar la calificación registral de las cláusulas abusivas, y de la altísima eficacia de tal protección, por una serie de características que se enuncian a continuación:

.- Es un funcionario público predeterminado por la ley, y no elegible por los interesados, pues al tener el registrador una jurisdicción territorial determinada, (el distrito hipotecario), todos los prestamos hipotecarios sobre inmuebles de su distrito están sometidos a su calificación registral. Aquí no cabe lo de que “si el registrador suspende la inscripción de una estipulación, se cambia de registrador”.

.- Es un funcionario público independiente, que califica conforme a la ley y bajo su responsabilidad directa, sin estar vinculado por criterios o directrices de órganos superiores, sin perjuicio del posible recurso de los interesados contra su calificación.

.- Su calificación es automática, pues se produce siempre y en todo caso en que se presenta a inscripción un contrato de hipoteca.

.- La protección que proporciona al consumidor se produce en el primer momento, cuando se acaba de firmar el préstamo hipotecario y de presentar a inscripción.

.- Es gratuita para el consumidor: los registradores sólo devengan sus aranceles legales y reglamentarios cuando inscriben (y son a cargo del banco adquirente de la hipoteca) pero no cuando suspenden la inscripción del titulo mismo, o de estipulaciones concretas del mismo por ser abusivas.

.- Siempre juega a favor del consumidor y nunca en su contra.

.- Invierte la carga procesal: si el registrador suspende o deniega la inscripción de una determinada estipulación, es el banco el que tiene la carga procesal de impugnar la calificación registral.

.- La calificación registral negativa es plenamente efectiva en su papel protector del consumidor: en virtud del principio de inscripción constitutiva, sólo existe el derecho de hipoteca desde el momento y en la medida en que haya sido inscrito, y las estipulaciones no inscritas no se podrán ejecutar.

De entre tales características, las dos esenciales son las primeras (es un funcionario público predeterminado por ley y no elegible por los interesados, y además, independiente de vinculación jerárquica al criterio de otro órgano, salvo por vía de recursos) y la última (en virtud del principio de inscripción constitutiva, lo no inscrito no existe ni puede ejecutarse).

Y por eso precisamente, los enemigos de la calificación registral, – que no son sólo las entidades financieras- , tienen muy claro que son esos mismos rasgos esenciales los que necesitan dinamitar para conseguir desactivar la función registral de defensa de los consumidores.

Para alcanzar ese objetivo, claramente impopular si se expresara abiertamente, es necesario utilizar refinadas estrategias de demagogia y manipulación de la opinión pública, con argumentos para conseguir que los ciudadanos y consumidores, por quienes vela la calificación registral, la perciban no como lo que realmente es – un servicio público utilísimo para los consumidores- , sino como un obstáculo o rémora que merece suprimirse o limitarse. Veamos cómo:

.- Frente al carácter predeterminado del registrador competente, se intenta implantar la “libre elección de registrador”, so pretexto de que eso conviene supuestamente a la agilidad del tráfico jurídico.

.- Frente al carácter independiente de su calificación, se pretende implantar la vinculación jerárquica a los criterios de un órgano superior, so pretexto de acabar con calificaciones registrales “extravagantes”.

.- Frente al principio de inscripción constitutiva de la hipoteca, – sólo se puede ejecutar lo calificado positivamente e inscrito- se pretende acabar con el carácter constitutivo de la inscripción para conseguir que también se puede ejecutar lo no inscrito o se pretende acabar con la calificación registral misma de modo que el registrador no califique, sino que transcriba íntegramente las condiciones generales y estipulaciones del contrato.

Y estas tácticas se han empleado – y se siguen empleando- con bastante éxito en diversos momentos de nuestro devenir legislativo.