DICTAMEN: Tomando como fuente la doctrina contenida en los resúmenes de resoluciones de la DGSJFP publicados en la web regispro.es desde el año 2012, procedo a emitir el presente dictamen técnico-jurídico sobre el régimen jurídico de la vivienda habitual.

* TÍTULO I: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA VIVIENDA HABITUAL DE LA FAMILIA EN EL ÁMBITO CIVIL Y REGISTRAL

 

* CAPÍTULO I: LA AUSENCIA DE DEFINICIÓN ESTRICTA Y EL CRITERIO DE HABITUALIDAD

 

* SECCIÓN 1ª: El criterio civil y la continuación temporal

En el ordenamiento jurídico español, es un principio rector del matrimonio aquel según el cual los cónyuges deben fijar de común acuerdo el domicilio conyugal, al amparo del artículo 70 del Código Civil, tal y como indica la Resolución de 06-06-2025 (Registro de El Puerto de Santa María nº 1 – BOE 02-07-2025). Una vez fijada y establecida dicha residencia, la ley dispensa una tutela singular y muy cualificada sobre la vivienda familiar habitual, entendiéndose comprendida en esta protección tanto la vivienda meramente conyugal como aquella en la que, además de los cónyuges, convivan los hijos comunes o aquellos aportados al matrimonio, conforme señala la Resolución de 16-06-2020 (Registro de Albacete nº 1 – BOE 03-08-2020).

La normativa sustantiva carece de una definición material unívoca de lo que deba entenderse por “vivienda habitual”. No obstante, la doctrina administrativa establece que el concepto “habitual” no resulta equivalente de forma unívoca a “permanente”, pero, inexcusablemente, “denota un alto grado de continuación temporal”, de acuerdo con la doctrina fijada en la Resolución de 06-06-2025 (Registro de El Puerto de Santa María nº 1 – BOE 02-07-2025). Asimismo, en el Código Civil, se utiliza dicha expresión referida a “aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia”, preceptuado en su artículo 1406.4º, como reconoce la Resolución de 05-06-2023 (Registro de Álora – BOE 29-06-2023).

* SECCIÓN 2ª: Multiplicidad de residencias y casuística fáctica

“La falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual de la familia tiene como consecuencia práctica que la cuestión se suscite más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320”, según recuerda literalmente la Resolución de 06-06-2025 (Registro de El Puerto de Santa María nº 1 – BOE 02-07-2025). Para evaluar adecuadamente el cumplimiento de esta norma imperativa primaria, así como de las exigencias emanadas del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, resulta forzoso y necesario el análisis pormenorizado de cada caso concreto, tal como dictamina la Resolución de 29-10-2020 (Registro de Murcia nº 8 – BOE 25-11-2020).

Resulta innegable que “en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos”, y que, de modo adicional, resulta habitual que “uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo”, según la fundamentación literal contenida en la Resolución de 05-06-2023 (Registro de Álora – BOE 29-06-2023). Además, también “puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados”, conforme explicita la Resolución de 06-06-2025 (Registro de El Puerto de Santa María nº 1 – BOE 02-07-2025). Por tales razones, el domicilio individual de un cónyuge ostenta absoluta compatibilidad jurídica con la radicación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble distinto, consolidándose así una disociación material plenamente lícita.

 

* TÍTULO II: LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR: EL CONSENTIMIENTO DISPOSITIVO Y LA FUNCIÓN CALIFICADORA

 

* CAPÍTULO I: EL ARTÍCULO 1320 DEL CÓDIGO CIVIL COMO LÍMITE A LA LIBRE DISPOSICIÓN

 

* SECCIÓN 1ª: Ratio essendi del precepto protector

La salvaguarda del domicilio conyugal impone límites insoslayables en la capacidad de disposición. De forma taxativa, “entre las técnicas de tutela de la vivienda familiar figura la que establece el artículo 1320 del Código civil”, según afirma la Resolución de 16-06-2020 (Registro de Albacete nº 1 – BOE 03-08-2020). Esta exigencia limitativa supone que, independientemente del régimen económico del matrimonio, o de quién ostente en rigor la titularidad dominical del inmueble, los actos de disposición deben someterse al refrendo del cónyuge no titular.

“La finalidad del artículo 1320 del Código Civil no es otra que la de evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente”, según cita y recuerda expresamente la Resolución de 02-03-2023 (Registro de Madrid nº 45 – BOE 22-03-2023). La técnica tuitiva, en puridad, “se articula a través de esa exigencia del consentimiento de ambos cónyuges: tanto de aquel que ostenta la titularidad sobre la vivienda o la titularidad del derecho sobre ella como del otro cónyuge”, tal como advierte la Resolución de 29-10-2020 (Registro de Murcia nº 8 – BOE 25-11-2020).

* SECCIÓN 2ª: El consentimiento restringido y exclusivo de los cónyuges

Es fundamental delimitar el elemento subjetivo requerido normativamente para otorgar validez al negocio jurídico. “El consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos”, según determina la Resolución de 18-02-2021 (Registro de Valencia nº 9 – BOE 10-03-2021). Cualquier conato de intromisión negocial por parte de los descendientes queda proscrito, puesto que “la oposición de los hijos que convivan con sus progenitores y con los demás hermanos en esa vivienda, incluso aunque sean mayores de edad, es irrelevante por completo”, al tenor literal de la Resolución de 02-03-2023 (Registro de Madrid nº 45 – BOE 22-03-2023). “La Ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva ya el otro cónyuge o haya fallecido ya”, enfatiza de igual modo la Resolución de 18-02-2021 (Registro de Valencia nº 9 – BOE 10-03-2021).

 

* CAPÍTULO II: EL REFLEJO REGISTRAL EX ARTÍCULO 91 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO

 

* SECCIÓN 1ª: Exigencia de manifestación expresa y concreta

Desde la vertiente estricta de la seguridad jurídica preventiva y para blindar la impermeabilidad registral ante actos claudicantes, “con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige –para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento de ambos cónyuges, o en su caso autorización judicial supletoria– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así”, según expresa la Resolución de 05-10-2021 (Registro de Barcelona nº 11 – BOE 03-11-2021).

Habida cuenta de las innegables dificultades inherentes a la labor calificadora para constatar una circunstancia fáctica de tal calibre, el Reglamento impone esta declaración negativa que ampara la legalidad del acto. “Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral”, argumenta textualmente la Resolución de 16-06-2020 (Registro de Albacete nº 1 – BOE 03-08-2020).

* SECCIÓN 2ª: Proscripción de cláusulas genéricas, imprecisas o de mero estilo

El mandato hipotecario repele cualquier fórmula retórica que no aborde indubitadamente el fondo de la cuestión patrimonial. “No puede entenderse que la referida norma del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, en cuanto exige una manifestación específica sobre un hecho concreto (que la finca no sea vivienda habitual de la familia), quede cumplida con la genérica afirmación de que los vendedores no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación»”, advierte con meridiana claridad la Resolución de 05-10-2021 (Registro de Barcelona nº 11 – BOE 03-11-2021). En la misma línea de exigencia formal, “con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas”, establece la Resolución de 28-07-2021 (Registro de Barcelona nº 11 – BOE 06-08-2021).

 

* CAPÍTULO III: SUPUESTOS EXCLUIDOS Y LÍMITES A LA APLICACIÓN DE LA NORMA TUTELAR

 

* SECCIÓN 1ª: Disposición sobre la nuda propiedad

“No todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual”, declara la Resolución de 18-02-2021 (Registro de Valencia nº 9 – BOE 10-03-2021). Si se respeta el uso material, no rige el veto tuitivo. Por ende, “la disposición y enajenación de derechos que no impliquen la limitación del uso de la vivienda, han de entenderse fuera del supuesto contemplado por la norma. En el concreto supuesto de este expediente, se dispone de la nuda propiedad, manteniéndose «la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de la vivienda» por lo que no se conculca la finalidad práctica de esta norma, que es impedir que los actos unilaterales del cónyuge titular con carácter privativo puedan provocar el desalojo del hogar familiar”, según consolida la mencionada Resolución de 18-02-2021 (Registro de Valencia nº 9 – BOE 10-03-2021).

* SECCIÓN 2ª: Disposiciones realizadas por persona divorciada

En los casos en que la convivencia matrimonial haya devenido extinta por ministerio de la ley, las prescripciones referidas mutan sustancialmente. “Las normas antes citadas (artículos 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario) no son aplicables respecto de actos dispositivos realizados por persona divorciada”, preceptúa la Resolución de 29-10-2020 (Registro de Murcia nº 8 – BOE 25-11-2020). Además, “tampoco se exige tal manifestación para todo acto de disposición realizado por una persona divorciada en previsión de que sobre la vivienda sobre la misma se haya constituido a favor del excónyuge el derecho de uso que contempla el artículo 96 del Código Civil. Dicho derecho deberá estar debidamente inscrito para que perjudique a terceros”, conforme explicita la referida Resolución de 29-10-2020 (Registro de Murcia nº 8 – BOE 25-11-2020) y la de 05-06-2023 (Registro de Álora – BOE 29-06-2023). Por consiguiente, no pesando sobre la finca registral inscripción o anotación alguna relativa a dicho derecho de uso familiar ex artículo 96 CC, el registrador debe ceñirse al principio registral de la titularidad plena y libre del disponente.

* SECCIÓN 3ª: Obras en fase de construcción

La aptitud física y estructural del inmueble constituye requisito inexcusable sine qua non. Tratándose de la edificación y constitución de hipoteca, la Resolución de 06-06-2025 (Registro de El Puerto de Santa María nº 1 – BOE 02-07-2025) analiza el caso en el que “uno de los cónyuges declara una obra, en fase inicial de su construcción, sobre un terreno privativo y manifiesta… que va a constituir su vivienda habitual”. La Dirección General decreta objetivamente que “esa declaración relativa al destino futuro de la vivienda cuya construcción -in fieri- se declara no justifica la exigencia expresada por el registrador sobre la intervención del otro cónyuge asintiendo la constitución de la hipoteca, pues se trata de una finca que, en el momento del otorgamiento de la escritura, no es apta para constituir vivienda habitual”, resolviendo de este modo mediante la Resolución de 06-06-2025 (Registro de El Puerto de Santa María nº 1 – BOE 02-07-2025).

 

* TÍTULO III: EL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR EN PROCESOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO

 

* CAPÍTULO I: CONFIGURACIÓN DOGMÁTICA Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE USO EX ARTÍCULO 96 CC

 

* SECCIÓN 1ª: Naturaleza estrictamente familiar

El derecho tuitivo emanado de las situaciones de crisis de pareja encierra perfiles singulares frente al derecho patrimonial clásico. “Al abordar la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil, lo procedente es considerarlo como un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, ya que ésta es una clasificación de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda”, tal como ilustra y ratifica de forma constante la Resolución de 11-03-2024 (Registro de Vitoria nº 5 – BOE 11-04-2024) y la Resolución de 28-11-2023 (Registro de Getafe nº 2 – BOE 19-12-2023).

* SECCIÓN 2ª: Disociación de la titularidad e interés protegido

“Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo”, arguye literalmente la Resolución de 28-11-2023 (Registro de Getafe nº 2 – BOE 19-12-2023).

Además, “el derecho de uso sobre la vivienda familiar integra, por un lado, un derecho ocupacional, y, por otro, una limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial”, indica la Resolución de 06-07-2023 (Registro de Madrid nº 24 – BOE 26-07-2023).

 

* CAPÍTULO II: IMPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y TEMPORALIDAD

 

* SECCIÓN 1ª: Fijación de límites temporales al derecho inscrito

“Tratándose de derechos de vida limitada, como es el derecho de uso, una de las circunstancias que debe concretarse por los interesados es su duración o término, ya sea esta fija o variable”, conforme asevera la Resolución de 11-03-2024 (Registro de Vitoria nº 5 – BOE 11-04-2024). La perpetuidad es extraña a su configuración constitutiva.

* SECCIÓN 2ª: Tratamiento diferenciado en función de la filiación

“Puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial, en el marco del Derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto– que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho”, recoge exhaustivamente la Resolución de 24-07-2024 (Registro de León nº 3 – BOE 09-10-2024). De este modo, “sólo cuando no existen hijos o éstos son mayores es necesario fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar”, como rubrica la Resolución de 28-11-2023 (Registro de Getafe nº 2 – BOE 19-12-2023). En suma, “el carácter esencialmente temporal de este derecho implica que el mismo no pueda ser atribuido con carácter indefinido”, ratifica la Resolución de 06-07-2023 (Registro de Madrid nº 24 – BOE 26-07-2023).

 

* CAPÍTULO III: APLICACIÓN RIGUROSA DEL TRACTO SUCESIVO

 

* SECCIÓN 1ª: Bienes de titularidad ajena o societaria

El ordenamiento jurídico imposibilita el gravamen sin la anuencia o participación procedimental del verus dominus. “El derecho de uso de la vivienda familiar no puede inscribirse si el bien está inscrito a favor de un tercero que no interviene en el procedimiento, por falta de tracto, pues, de otro modo, se quebrantaría el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de derechos e intereses legítimos y proscripción de la indefensión”, estipula la Resolución de 12-03-2024 (Registro de Pozuelo de Alarcón nº 2 – BOE 11-04-2024). “No cabe la posibilidad de inscribir el derecho de uso sobre la vivienda familiar fijado en el convenio regulador de los efectos del divorcio cuando la finca sobre la que se establece el derecho está inscrita a nombre de persona distinta de los cónyuges”, reafirma la Resolución de 20-06-2019 (Registro de Madrid nº 40 – BOE 17-07-2019).

* SECCIÓN 2ª: Coincidencia de la titularidad exclusiva en el cónyuge usuario

Cuando concurren sobre un mismo sujeto la condición de dueño pleno y beneficiario del derecho de uso, la doctrina registral exige depurar asientos innecesarios. “Cuando el cónyuge a quien se atribuye la guarda y custodia de los hijos es al tiempo propietario de la vivienda familiar y adjudicatario del derecho de uso, debe entenderse que el haz de facultades que este último genera a favor de su titular… quedan comprendidos o subsumidos en la propia titularidad dominical sobre la finca”, según asienta doctrinalmente la Resolución de 04-10-2023 (Registro de Baeza – BOE 02-11-2023) y la propia Resolución de 06-07-2023 (Registro de Madrid nº 24 – BOE 26-07-2023).

 

* TÍTULO IV: LA VIVIENDA HABITUAL EN LA CONTRATACIÓN HIPOTECARIA Y FASES EJECUTIVAS

 

* CAPÍTULO I: MANIFESTACIÓN EXPRESADA EN EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA HIPOTECA

 

* SECCIÓN 1ª: Requisitos del artículo 21.3 y 129.2 de la Ley Hipotecaria

El legislador ha configurado la constatación de la naturaleza de la vivienda como una garantía estructural indeclinable en la redacción notarial. “El mandato legal recogido en el art. 21 LH se extiende, por tanto, a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal acerca de la intención de atribuir o no el carácter habitual a dicha vivienda. Es trascendente esta circunstancia porque la inscripción de tal carácter, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará la normativa aplicable a la vivienda en caso de embargo y ejecución subsiguiente”, expone con exactitud la Resolución de 10-05-2022 (Registro de Bilbao nº 6 – BOE 01-06-2022) y en términos análogos la Resolución de 24-05-2022 (Registro de Adeje – BOE 14-06-2022).

* SECCIÓN 2ª: Novación del Préstamo Hipotecario

La exigencia inicial puede decaer o avivarse en sede de novaciones en atención al alcance de la modificación crediticia. “Respecto del cumplimiento de los referidos artículos 21.3 y 129.2 de la Ley Hipotecaria en la constitución de hipoteca sobre una vivienda… si, no tratándose de una escritura de constitución de hipoteca sino de una escritura novatoria debe expresarse si la finca hipoteca constituye o no la vivienda habitual. La respuesta ha de ser negativa, conforme al criterio mantenido por este Centro Directivo… a menos que afectara específicamente al requisito de que se trate”, dictamina la Resolución de 15-12-2021 (Registro de Getafe nº 2 – BOE 29-12-2021) e insiste la Resolución de 28-10-2021 (Registro de Palafrugell – BOE 23-11-2021). No obstante, si se pacta o altera el cauce de la ejecución extrajudicial, las cautelas legales reverdecen: “es indudable que en la escritura novatoria se modifica el pacto de sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la finca hipotecada, por lo que debe cumplirse lo establecido en el artículo 129, apartado 2.b), de la Ley Hipotecaria”, declara la Resolución de 22-11-2022 (Registro de Murcia nº 3 – BOE 12-12-2022) y consolida la Resolución de 30-01-2024 (Registro de La Rinconada – BOE 08-03-2024).

 

* CAPÍTULO II: INCIDENCIAS DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN

 

* SECCIÓN 1ª: Porcentajes de adjudicación bajo el artículo 671 LEC

El ordenamiento procesal interviene fuertemente en la salvaguarda económica frente al acreedor cuando se produce el remate judicial sobre el domicilio principal. “Conforme a la interpretación ponderada que este Centro Directivo hace del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «si se tratara de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta»”, tal y como se asienta de manera rotunda en la Resolución de 20-07-2020 (Registro de Valencia nº 17 – BOE 05-08-2020) así como en la precedente Resolución de 13-06-2018 (Registro de Tacoronte – BOE 25-06-2018).

 

* TÍTULO V: ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO DE LA VIVIENDA FAMILIAR (ARTÍCULO 144.5 RH)

 

* CAPÍTULO I: PROTECCIÓN FRENTE A EMBARGOS EN EJECUCIÓN SINGULAR

 

* SECCIÓN 1ª: Exigencia de notificación

De acuerdo a la doctrina administrativa, “conforme al artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario «cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado»”, afirma textualmente la Resolución de 03-05-2022 (Registro de San Lorenzo de El Escorial nº 2 – BOE 27-05-2022) y en idéntico sentido la Resolución de 23-12-2021 (Registro de Canovelles – BOE 04-01-2022).

* SECCIÓN 2ª: Límite funcional del control registral

La actuación registral frente a embargos judiciales guarda prudente distancia ante constancias fácticas oscuras y no verificadas tabularmente. “Este Centro Directivo ha manifestado que el registrador sólo puede rechazar la anotación del embargo en aplicación del art. 144.5 RH cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello. Mas si tal carácter no resultare del Registro, no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido”, arguye claramente la Resolución de 12-06-2019 (Registro de Torrent nº 2 – BOE 09-07-2019) y ratifica la Resolución de 18-03-2021 (Registro de Madrid nº 14 – BOE 28-04-2021). Es decir, no compete a la calificación registral presumir la condición de habitualidad para bloquear la traba judicial si dicha circunstancia familiar no resplandece fehacientemente de los folios a su cargo.

(El presente dictamen recoge con estricta fidelidad objetiva el cuerpo doctrinal que dimana de la Dirección General sobre el régimen legal y registral de la vivienda habitual, sus límites sustantivos y las garantías formales inquebrantables que salvaguardan su estatus en el tráfico jurídico inmobiliario).