REGIS PRO. es

_______Contenidos útiles para la práctica registral._______Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad y Notario)

TITULAR:

RESUMEN RR DGSJ (propiedad) BOE ABRIL 2021 completo.

mensual, RESOLUCIONES DGRN, RESÚMENES PROPIEDAD-Basilio Aguirre

Contenido:

Indice destacado:

* BOE 22-4-2021:

 

* 23-2–2021 DERECHO FORAL GALLEGO: PARTICIÓN DE HERENCIA POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de Vigo nº 3.

 

El hecho de que sea el acto de calificación el que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo legal, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la misma supondría indefensión para la recurrente. Por ello, debe rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos. El momento procedimental, único e idóneo, en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria) sin que, por consiguiente, hayan de ser tenidas en cuenta las que pueda introducir en su informe.

Respecto de la cuestión relativa a la designación de contador-partidor dativo, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, dispone que «En ningún caso podrá realizarse el sorteo hasta que hayan transcurrido treinta días hábiles desde la fecha en que se practicó la última de las publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al notario» (artículo 298). Este Centro Directivo, en Resolución de 8 de octubre de 2015 afirmó que, indudablemente, la expresión en el precepto de «días hábiles» implica que quedan excluidos del cómputo los días inhábiles. En el supuesto de este expediente el plazo de treinta días hábiles entre la última notificación antes referida (3 de junio de 2019) y el día de celebración del sorteo finalizaba el 22 de julio de 2019. Por ello, al haberse celebrado el sorteo el 12 de julio de 2019, es incontestable que dicho plazo legal no ha sido respetado.

Respecto de la necesidad de notificar la formalización de la partición a la interesada que no compareció a la protocolización, debe también confirmarse la objeción expresada en la calificación, pues la práctica de dicha notificación es un requisito al que el artículo 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, anuda la producción de efectos de la partición.

 

 

* 23-2–2021 PROCEDIMIENTO ART. 199 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de Pozuelo de Alarcón nº 1.

 

El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. Conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador. El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso resulta fundamentadas las dudas del registrador expuestas en la calificación relativas a la coincidencia de la representación gráfica con la registral 4.671. De la exposición del registrador puede apreciarse coincidencia en situación, superficie y longitud de linderos. Finalmente, afirma el recurrente que no se expusieron por el registrador las dudas de identidad al tiempo de expedir certificación, invocando la doctrina de este Centro Directivo sobre el particular en los expedientes regulados en los artículos 201 y 203 de la Ley Hipotecaria. Esta alegación no puede estimarse, ya que no constituye trámite del artículo 199 de la Ley Hipotecaria la expedición de certificación al inicio del expediente, a diferencia de lo que sucede en los expedientes de los artículos 201 y 203, lo que por otra parte tiene el obvio fundamento de que, al ser tramitado estos expedientes ante notario, deba éste conocer la situación registral al comienzo de la tramitación.

 

 

* 25-2–2021 OBRA NUEVA: CASOS EN LOS QUE LA FINCA ESTÁ SUJETA A UNA CONDICIÓN DE INDIVISIBILIDAD DE LA PARCELA.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de La Orotava.

La concreta condición que consta en el Registro por nota marginal supone la vinculación de «la totalidad de la superficie de la finca a que se refiere dicha inscripción a la ampliación de la edificación predicha, de conformidad con el número 3 del art. 11 en relación con el apartado 2, d) del artículo 9 de la Ley 5/1987 de 7 de abril, sobre la ordenación urbanística del suelo rústico de la Comunidad Autónoma de Canarias. (…)». A tenor de las normas aplicables cabe concluir que la condición inscrita advierte de la indivisibilidad de la parcela al estar vinculada a la construcción autorizada, constituyendo un eficaz medio de publicidad respecto a terceros.

La vinculación impuesta, como se ha expuesto, constituye un supuesto legal de indivisibilidad de parcela para garantizar el respeto a la parcela mínima edificable en el suelo rústico, pero en principio no impide que pueda ampliarse o modificarse la obra siempre que esté legalmente permitida esa ampliación y autorizada por licencia municipal. Por otra parte, tampoco hay obstáculo para admitir que la ampliación de obra realizada sin licencia pueda llegar a encontrase en la situación de fuera de ordenación regulada en el art.362 de la Ley autonómica por haber transcurrido los plazos de restablecimiento de legalidad urbanística y no tratarse de suelo rústico de protección ambiental o dominio público o en las zonas de protección o servidumbre del mismo -cfr. ap. 4 y 5 del artículo 361-.

 

 

* 25-2–2021 PROPIEDAD HORIZONTAL: ACUERDOS QUE AFECTAN AL DERECHO INDIVIDUAL SOBRE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de Castro-Urdiales.

Con carácter previo conviene recordar que de conformidad con el artículo 2.b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, las comunidades que reúnan los requisitos del artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado título constitutivo de la propiedad horizontal, como es el caso, se someten en cuanto al régimen jurídico de sus partes privativas y elementos comunes a la citada Ley. Asimismo, según las Resoluciones de 17 de octubre de 2010, 27 de noviembre de 2013 o 5 de septiembre de 2019, «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo», como se menciona en la disposición transitoria primera de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal y se desprende de su propio artículo primero.

En el régimen de propiedad horizontal se atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (cfr. artículos 14 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad), sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto).

En materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta –cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal–), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal; cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente).

Atendiendo a las consideraciones anteriores debe determinarse si la modificación pretendida cumple las exigencias de la Ley sobre propiedad horizontal según la interpretación de esta Dirección General, y, por ende, si es susceptible de inscripción. Y la respuesta ha de ser negativa, debiendo confirmarse íntegramente la calificación de la registradora puesto que no consta el consentimiento expreso de los titulares afectados por la alteración que se hace de sus respectivos elementos privativos. El acuerdo adoptado pretende modificar el carácter que corresponde a determinadas terrazas, las cuales pasarían de ser elementos privativos a constituir elementos comunes del edificio, lo que implica en todo caso la modificación de la descripción de los dos elementos privativos en que aquéllas se integraban (los pisos primero derecha y primero izquierda), afectando a los derechos de dominio de sus respectivos titulares y por ello se requiere el consentimiento individualizado de tales propietarios, el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), de modo que no podrá inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos afectados por la alteración (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad (cfr. artículo 17, regla 6, de la Ley sobre Propiedad Horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales afectados.

 

 

* 25-2–2021 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: REQUISITO DE LA PREVIA INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL TRANSMITENTE.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de Navalcarnero nº 1.

Como ha afirmado con reiteración esta Dirección General (vid. por todas, la Resolución de 10 de abril de 2017 y la más reciente de 21 de febrero de 2020 o 22 de enero de 2021) es principio básico de nuestro Derecho hipotecario, íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria, el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, estando la participación de finca transmitida inscrita en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los tribunales a favor de una persona distinta del anterior titular registral, no podrá accederse a la inscripción del título ahora calificado sin consentimiento del actual titular registral, por más que haya sido otorgado por titular anterior de quien trae causa por herencia la actual titular (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

 

 

* 25-2–2021 SOCIEDAD DE GANANCIALES: INCLUSIÓN DE BIENES PRIVATIVOS EN SU LIQUIDACIÓN.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de La Orotava.

Respecto de la sociedad de gananciales, proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título (cfr. artículo 1323 del Código Civil), nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

Es cierto que, como afirma el recurrente, tratándose de la vivienda familiar, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la compra con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1354 y 1357, párrafo segundo, del Código Civil). En el concreto supuesto de este expediente, en la documentación presentada a calificación nada consta sobre el carácter de vivienda familiar de la finca adjudicada ni sobre la financiación de su adquisición, y, según la constante e inequívoca doctrina de esta Dirección General, debe rechazarse toda pretensión basada en documentos no presentados debidamente en el momento de la calificación y, con mayor motivo, la basada meramente en manifestaciones no contenidas en el título sino en el escrito de recurso (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

 

 

* 25-2–2021 HERENCIA: TESTAMENTO OTORGADO POR UNA PERSONA PARCIALMENTE INCAPACITADA.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de Tortosa nº 1.

Este Centro Directivo tiene ya declarado, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 5/2009, de 28 de abril, del Parlamento de Cataluña, parcialmente declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 4/2014, de 16 de enero, que la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción», mientras que «la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán como, además, en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de los Registros y del Notariado».

En el tradicionalmente denominado «Libro de Incapacitados» del Registro en cuestión consta, en el folio 1 del Tomo 2, una inscripción primera, fechada el 28 de marzo de 2018 (que también se reproduce en la inscripción cuarta de la registral 33561), que expresa lo siguiente: «En el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Tortosa, en sentencia de fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, fue declarada en estado civil declarada parcialmente incapaz para regir su persona y bienes a doña T. A. A., debiendo ser suplida su incapacidad a través de la institución de la tutela; y en la que se designó como curadora a persona de doña A. F. A., la cual en fecha 1 de marzo de 2004, manifestó que no aceptaba dicho cargo, renuncia ratificada el 7 de abril de 2204 (ha de ser 2004) y justificada por causa de enfermedad. En acta de comparecencia de fecha seis de mayo de dos mil cinco, se nombró tutor de Doña T. A. A., a la Fundació Catala Tutelar de Disminüits Psiquis». Si bien las inscripciones practicadas en el Libro de Incapacitados y en el folio de la finca no tienen la claridad que hubiera sido deseable, debe partirse de un dato incontrovertible: la causante únicamente estaba sometida al régimen de curatela, por razón de una incapacidad parcial declarada y ceñida a las limitaciones reseñadas; esto es, a la asistencia por el curador a determinados actos. Medida de protección ésta, por tanto, que no comporta la «auctoritas interpositio» («de lege lata» propia de la tutela), sino la «auctoritas gestio» (característica de la curatela).

En el caso de incapacitación parcial con sujeción a curatela no es de aplicación el régimen del artículo 419-1 del Código Civil de Cataluña con la necesaria intervención de dos facultativos, salvo que en la sentencia exista un pronunciamiento expreso que prive a la persona de su capacidad de testar libremente, dado que no se la sometía a tutela, régimen que comportaría una representación legal, sino a una curatela, régimen que exige complemento de capacidad para realizar determinados actos que establece la sentencia; debiendo además interpretarse las limitaciones a la capacidad de manera restrictiva y siempre en favor de la persona con capacidad modificada.

En conclusión, en el reducido marco de este expediente, a la vista del defecto tal como se ha expresado en la calificación, del recto sentido de lo consignado en el Libro de Incapacitados y de la propia sentencia (que no veda al testador disponer «mortis causa» de sus bienes), y dados los límites de la calificación registral, no cabe en modo alguno basar la negativa a la inscripción en una hipotética causa de nulidad del testamento; la cual solo podría ser declarada, en el presente caso, por los tribunales de Justicia, que cuentan para ello con los adecuados medios de prueba y contradicción procesal, valorando los extremos que certeramente pone de relieve la sentencia antes transcrita.

 

 

* 26-2–2021 RECTIFICACIÓN DE CABIDA POR EL ART. 201.3 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

B.O.E. 22-4–2021

Registro de Sevilla nº 3.

En el presente caso, la rectificación de su calificación por el registrador no consta haberse producido dentro del plazo previsto en el art. 327 de la LH ni haber sido seguida de la práctica de la inscripción y de la subsiguiente comunicación al recurrente y al autorizante del documento. Por tanto, resulta obligado que este Centro Directivo entre a conocer sobre el fondo del asunto y resolver el recurso interpuesto.

En el caso que nos ocupa, en principio, la rectificación descriptiva puede ampararse tanto en la letra a como en la letra b del art. 201.3 LH (por ser conforme a certificación catastral descriptiva y gráfica y además ser la diferencia inferior al 5% de la superficie inscrita). Sin embargo, tal y como prevé el último párrafo del apartado 3 del artículo 201, el registrador motivadamente ha expuesto dudas de identidad, las cuales encajan con precisión en los supuestos contemplados en la norma. En efecto, en el caso que nos ocupa concurren dos de los supuestos previstos en el precepto: la procedencia de la finca por segregación y la determinación con exactitud de la superficie de la finca, incluso con las medidas longitudinales de sus linderos. Y sin que las meras afirmaciones sobre imprecisiones en la medición puedan desvirtuar tales dudas de identidad, sin la previa intervención de los titulares colindantes.

Es por este motivo que en el caso que nos ocupa, ante las dudas del registrador, lo procedente es acudir a un medio que permita la rectificación descriptiva con mayores garantías, como son o bien el previsto en el artículo 199 o en bien el que regula el apartado 1 del artículo 201, permitiendo la intervención de los titulares colindantes antes de practicar la rectificación, evitando así eventuales perjuicios a terceros.

Finalmente debe considerarse adicionalmente que en el caso que nos ocupa se trata de una declaración de obra nueva. En cuanto al modo de proceder en la inscripción de obras nuevas tras la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, este Centro Directivo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias Resoluciones sobre el ámbito de aplicación del artículo 202 de la Ley Hipotecaria. En todo caso debe partirse de que el precepto proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica». La circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela o aún más, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico, tal y como se puso de manifiesto por esta Dirección General en la Resolución de 28 de septiembre de 2016 y reiterada en muchas posteriores como la de 4 de enero, 23 de abril, 14 de mayo o 4 de septiembre de 2019 (entre otras).

 

* BOE 23-4-2021:

 

* 1-3–2021 PROCEDIMIENTO ART. 199 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

B.O.E. 23-4–2021

Registro de Las Palmas de Gran Canaria nº 1.

 

Si bien en principio es posible la rectificación de una representación gráfica inscrita, la inscripción de la nueva representación debe someterse a las normas y procedimientos generales para su inscripción y, en lo que ahora nos interesa, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. Conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador. El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

Además, debe citarse la Resolución, de 23 de septiembre de 2020, conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General del Catastro, por la que se aprueban especificaciones técnicas complementarias para la representación gráfica de las fincas sobre la cartografía catastral y otros requisitos para el intercambio de información entre el Catastro y el Registro de la Propiedad. En la misma se contempla la posibilidad de utilizar una representación gráfica alternativa para mejorar la precisión métrica de la cartografía catastral, y a tal efecto establece los parámetros que permiten determinar cuándo una representación gráfica alternativa es equivalente a la cartografía catastral, definiendo en su anexo II el margen de tolerancia gráfica.

En el presente caso, aunque en forma ciertamente escueta, resultan identificadas y fundadas las dudas de la registradora en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes. Debe recordarse que los datos físicos que resultan de la cartografía catastral gozan de la presunción de veracidad que establece el artículo 3 de la Ley del Catastro en su apartado 3.

 

 

* 3-3–2021 RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO.

B.O.E. 23-4–2021

Registro de Madrid nº 23.

 

Solo cabe interponer recurso ante esta Dirección General cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente. Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, basada en el contenido del artículo 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000 (vid., por todas, la Resolución de 18 de abril de 2018), el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente, por lo que atañe al presente caso, declarar que en la inscripción practicada se haya incumplido el principio de prioridad (y tracto sucesivo) o la aplicación del arancel a las operaciones registrales practicadas, cuestiones todas ellas extrañas al recurso contra la calificación registral.

De acuerdo con lo anterior, es igualmente doctrina reiterada que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), por tanto, conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.

 

 

* 3-3–2021 PROPIEDAD HORIZONTAL: ANEJOS.

B.O.E. 23-4–2021

Registro de Madrid nº 8.

 

Los anejos son elementos accesorios de carácter privativo que forman parte integrante de un elemento privativo de la propiedad horizontal con el que están unidos jurídicamente, aunque se caracterizan por estar situados físicamente fuera del mismo. La identificación de los anejos exige su descripción y en su caso numeración. Al tratarse de elementos integrantes y accesorios del piso o local, no caben negocios jurídicos exclusivos sobre el anejo, ni sobre el piso sin incluir el anejo, ni desde luego cabe asignarles cuota. No obstante, con el acuerdo unánime de la comunidad, cabe desvincular un anejo y convertirlo en piso o local susceptible de aprovechamiento independiente, siempre que reúna las características necesarias para ello. También cabe separarlo del piso o local y agregarlo a otro.

En el presente caso y según resulta del Registro, se ha dado al garaje la configuración de elemento privativo independiente con su propia cuota de participación, resultando su condición de anejo de la expresa vinculación a la vivienda, circunstancia que se hace constar en ambas fincas registrales.

 

 

* 4-3–2021 HERENCIA: ENTREGA DE LEGADOS.

B.O.E. 23-4–2021

Registro de San Cristóbal de La Laguna nº 2-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife.

 

El hecho de que sea el acto de calificación el que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo legal, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la misma supondría indefensión para el recurrente. Por ello, debe rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Esto es, el recurso debe resolverse atendiendo únicamente a las cuestiones planteadas en la nota recurrida y a la documentación presentada al tiempo en que se produjo la calificación.

En cuanto la cuestión la necesidad de la entrega por parte de los herederos del legado, y de la falta de autorización al legatario para ocupar por su propia autoridad la cosa legada al no existir albacea facultado para darla, el artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos. A estos hay que añadir aquellos casos en los que el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.

El artículo 81 del Reglamento Hipotecario establece que «La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de: a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquel se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada (…) c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y (…) por el heredero o herederos. d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiera distribuido en legados y no existiere contador partidor, ni se hubiera facultado al contador partidor para la entrega…». Ciertamente, en el supuesto de este expediente no está el legatario autorizado para tomar posesión por su propia autoridad de la cosa legada, y hay designados herederos, por lo que no procede aplicar el apartado d) del artículo 81 del Reglamento Hipotecario.

 

 

* 4-3–2021 DOBLE INMATRICULACIÓN: REQUISITOS DE TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE.

B.O.E. 23-4–2021

Registro de Santa María de Guía.

En el escrito inicial aportado por la recurrente no se solicita expresamente la tramitación del expediente del artículo 209 de la Ley Hipotecaria, sino la cancelación de la finca registral 28844 de Gáldar por existir una doble inmatriculación con las fincas registrales 18396 y 18398 propiedad de los solicitantes, instando al registrador que inicie de oficio el expediente. La solicitud en sí misma es contradictoria, pues el expediente de doble inmatriculación, como todos los expedientes de jurisdicción voluntaria atribuidos por la Ley 13/2015, y con carácter general por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria a notarios y registradores deben, por lógica y por su propia naturaleza de la jurisdicción voluntaria, tener un promotor, con las consecuencias derivadas de tener tal condición.

Cuestión distinta es que el registrador de oficio, es decir, por propia iniciativa, y sin que le requiera nadie, pueda iniciarlo, pero para ello el registrador tiene que tener la convicción de la existencia de la doble inmatriculación y -es evidente que no concurre en este expediente- la voluntad expresa al efecto de iniciarlo bajo su responsabilidad.

Por otra parte, para iniciar un expediente de doble inmatriculación, sea de oficio o a instancia de parte, se requiere la existencia de pruebas indiciarias acreditativas de la doble inmatriculación, que pasan necesariamente por disponer de representaciones gráficas demostrativas de la inexactitud registral.

Por otra parte, la solicitud parece estar motivada por la comunicación recibida de la iniciación de un expediente de reanudación de tracto sucesivo. En efecto, la recurrente indica en su recurso que aporta acta notarial autorizada el 9 de enero de 2020 por el notario de Gáldar, don Roberto Baltar González, bajo el número 1 de su protocolo. Pero dicha acta por la que se iniciaba expediente de dominio para reanudación de tracto, que causó el asiento 196 del Diario 109 y que impedía el despacho del título cuya calificación ahora se recurre, fue calificado negativamente y cancelado el asiento de presentación por caducidad. Por lo que dicho título no puede ser prueba indiciaria de la existencia de una doble inmatriculación al no haber tenido acceso al Registro.

 

*

BOE 28-4-2021:

 

* 10-3–2021 PROCEDIMIENTO DE APREMIO ADMINISTRATIVO: SISTEMA DE ADJUDICACIÓN. RETRACTO DE COLINDANTES: REQUISITOS.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Vigo nº 3.

 

Tiene razón la registradora al advertir la confusión terminológica empleada tanto en la certificación del acta de subasta de 21 de noviembre de 2018 como en el anexo complementario a dicha acta de 20 de octubre de 2020, en la medida en que en el primero se hace referencia al «trámite de venta mediante gestión y adjudicación directa» y el segundo al «procedimiento de enajenación mediante venta y adjudicación directa». Ello no obstante, del conjunto de la documentación resultante del expediente resulta indudable que el procedimiento empleado para la adjudicación del bien ha sido el de subasta, regulado en los artículos 101 y siguientes del Reglamento General de Recaudación. Finalmente, la adjudicación definitiva se realiza a favor de la sociedad recurrente como consecuencia del ejercicio por parte del mismo del derecho de retracto de colindantes del artículo 1523 del Código Civil, en aplicación de lo previsto por el vigente artículo 104 bis, apartado e), lo que tiene lugar únicamente en el seno del procedimiento de subasta.

En ninguna de las certificaciones administrativas presentadas a inscripción figura referencia alguna a las circunstancias de haber habido una primera y en su caso segunda licitación (contempladas en el Reglamento General de Recaudación antes de la reforma de 2017), o de haber sido adjudicada la finca a la mercantil recurrente como consecuencia de haber quedado desierta la subasta. Por ello no puede confirmarse la objeción planteada por la registradora, ni, en consecuencia, procede analizar el segundo de los cuestionamientos planteados por la registradora relativo a la improcedencia del procedimiento de adjudicación directa tras la reforma operada por el Real Decreto 1071/2017, que prohíbe acudir al mismo como procedimiento ulterior y subsiguiente al de subasta, en tanto en cuanto no ha sido este el cauce seguido para la adjudicación de la finca a favor del recurrente.

Según el segundo defecto invocado por la registradora, ésta rechaza el ejercicio del derecho de retracto por parte de la sociedad recurrente (titular de la finca colindante con la que es objeto de subasta), por dos razones: no ser definitiva la adjudicación realizada a favor de la mejor postora y no ser rústica la finca objeto de enajenación. Esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos» y, por todas, la más reciente de 21 de febrero de 2020) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el ámbito de eficacia temporal de la mencionada reforma a propósito del procedimiento de enajenación por el trámite de la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al de subasta. Según la doctrina fijada por este Centro Directivo, la transcrita disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1071/2017 no extiende su ámbito de aplicación a la modificación introducida en el artículo 107 del Reglamento General de Recaudación. Por otra parte, y en cuanto al ámbito de aplicación temporal de los artículos 104 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, preceptos que sustituyen al anterior artículo 104, no hay duda de que el vigente artículo 104 del Reglamento General de Recaudación, que regula «el desarrollo de la subasta» resulta únicamente aplicable a procedimientos iniciados a partir del 1 de septiembre de 2018, siendo íntegramente de aplicación la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1071/2017.

Más problemática resulta la determinación del ámbito temporal de aplicación de los restantes artículos reguladores del procedimiento de enajenación mediante subasta, y específicamente la del artículo 104 bis. En el presente caso resulta que, de acuerdo con la certificación de 23 de noviembre de 2018, por resolución de 15 de enero de 2018 se acordó celebrar subasta de la finca embargada el día 11 de abril de 2018. En consecuencia, únicamente el desarrollo de la subasta se regirá por el artículo 104 en su redacción originaria, aplicándose la reforma introducida por el Real Decreto 1071/2017 a todo lo demás, siendo, por tanto, de aplicación el introducido artículo 104 bis, tal y como sostiene la registradora y a pesar de lo confuso de las certificaciones administrativas que constan en el expediente, e incluso de las alegaciones presentadas por la Agencia Tributaria de Galicia, que unas veces invocan artículos anteriores a la reforma y otras, artículos posteriores a ella.

Como es bien sabido, en nuestro ordenamiento jurídico se sigue la teoría del título y del modo para la transmisión del dominio o derecho real de que se trate (cfr. artículo 609 del Código Civil). En el contrato de compraventa, para que el adquirente devenga dueño de la cosa adquirida se requiere, además del título (compraventa, ya sea voluntaria o forzosa), el modo o «traditio» (por cualquiera de las formas establecidas en los artículos 1462 a 1464 del Código Civil). De este modo, si bien la posibilidad de ejercitar los derechos de retracto legal en casos de ventas en el seno procedimientos ejecutivos queda fuera de toda duda, lo cierto es que resulta especialmente determinante el momento en que se entienda consumada la venta o enajenación a la hora de determinar el «dies a quo» del ejercicio de los mismos. Respecto momento en el que procede el ejercicio de los derechos de retractos previstos por el Código Civil en el caso de ventas de bienes realizadas en el seno de procedimiento de ejecución judicial, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente. Así, en Sentencia de 18 de marzo de 2009. En línea con lo mencionado es necesario aclarar que el hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada.

Dada la común condición de procedimiento de realización o ejecución forzosa que presenta el procedimiento de apremio por deudas tributarias de las que trae causa la adjudicación objeto del presente expediente, la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo antes referidas ha de considerarse aplicable igualmente, por identidad razón, a estos procedimientos de apremio. Lo determinante en unas y otras es el momento en que la persona que pretende ejercitar la acción de retracto haya tenido completo conocimiento de las circunstancias y condiciones esenciales de la venta pues, en última instancia, el retrayente habrá de subrogarse con las mismas condiciones en lugar del que aparece como adquirente en la subasta pública. Específicamente, tratándose de subastas en el seno de procedimientos ejecutivos tributarios, el referido conocimiento tiene lugar mediante la comunicación prevista por el mencionado artículo 104 bis, apartado e), del Reglamento General Recaudación, aplicable a partir del 1 de enero de 2018, según lo antes expuesto, conforme al cual: «e) Designado adjudicatario conforme a los apartados anteriores y cuando, según la legislación aplicable, existan interesados que sean titulares de un derecho de tanteo u otro de adquisición preferente que obligue a poner en conocimiento previo las condiciones de la adjudicación, se comunicará ésta a dichos interesados. La adjudicación acordada por la Mesa quedará en suspenso durante el plazo en el que, según la legislación aplicable, los interesados puedan ejercer su derecho de adquisición».

Finalmente, objeta la registradora la improcedencia del derecho de retracto por no ser la finca de naturaleza rústica. En la certificación del acta de adjudicación de bienes por subasta y mandamiento de cancelación se describe la finca como rústica, y se la identifica por dos referencias catastrales, una correspondiente a la parte de finca rústica y otra a la parte urbana. Según el historial registral la finca consta inscrita con el carácter de finca urbana desde el año 2011. Y, según el planeamiento urbanístico aplicable, la clasificación urbanística correspondiente a la parcela es la de suelo urbanizable no programado. De la normativa urbanística gallega resulta la improcedencia del derecho de retracto de colindantes establecido en el artículo 1523 del Código Civil, en la medida en que la finca objeto de ejecución (o vendida según los términos en que se pronuncia este precepto legal) no tiene naturaleza de finca rústica, tal y como reconoce el propio recurrente.

 

 

* 10-3–2021 DERECHOS REALES: NUMERUS APERTUS. CAUSA: NECESARIA EXPRESIÓN EN EL TÍTULO. HERENCIA FUTURA: INTERPRETACIÓN ART. 1271 CC.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Madrid nº 6.

Con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.o de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos (cfr. artículos 392, 467, 470, 523, 594 y 1648.2.o del Código Civil) y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria). Pero el ejercicio de esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras). Debe concluirse que en el presente caso es indudable que se declara la voluntad de sujetar la extinción de la comunidad con las correspondientes adjudicaciones a una condición suspensiva, consistente claramente en un suceso futuro e incierto (no el fallecimiento de uno de los copropietarios, sino, en realidad, el hecho de que la sucesión de éste se rija por un testamento determinado). Y el hecho de que se añada un término (seis meses a contar del fallecimiento) para que el cumplimiento de la condición produzca sus efectos no puede ser obstáculo a la inscripción de dicha estipulación.

Es necesaria la expresión de causa en los títulos inscribibles, dado que en nuestro Derecho la causa es determinante no sólo de la validez del negocio jurídico, sino también de sus efectos, y debe inexcusablemente constar en el título para posteriormente reflejarse en la inscripción. Lo que ocurre es que tales especificaciones se realizan únicamente respecto de las relaciones entre los copropietarios que otorgan la escritura (titulares cada uno de una cuarta parte indivisa) y falta la expresión de esos mismos extremos –e incluso también del consentimiento, objeto y forma; cfr. artículo 1261 del Código Civil– respecto del copropietario de la restante mitad indivisa, el padre que interviene únicamente en representación de su hija.

La tercera de las objeciones que el recurrente rebate es que el negocio calificado constituye un pacto sobre herencia futura, sin concurrencia de todos los herederos forzosos, prohibido por el artículo 1271 párrafo segundo del Código Civil. Para poder hablar de contrato sobre herencia futura, tanto en el caso de los pactos afirmativos o adquisitivos, como en el de los negativos o abdicativos (pactos de «succedendo» y de «non succedendum»), debe pactarse alguna estipulación en relación con llamamientos hereditarios o con el conjunto patrimonial que una persona deje al morir. En este sentido, la jurisprudencia ha afirmado reiteradamente que el artículo 1271 del Código Civil, al aludir a la prohibición de celebrar contratos sobre la herencia futura, se refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia. Atendiendo a las consideraciones anteriores no puede mantenerse la objeción que expresa el registrador para rechazar la inscripción solicitada, pues el negocio jurídico calificado no tiene por objeto la universalidad del patrimonio de la futura herencia de ninguno de los adquirentes.

 

 

* 11-3–2021 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Santa Coloma de Farners.

Como ha reiterado este Centro Directivo, es principio básico de nuestro sistema registral que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), alternativa esta última que no hace sino desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Tratándose de resoluciones que pueda afectar a fincas inscritas en el Registro de la Propiedad y conociéndose ya en el momento de iniciación del procedimiento cuáles son éstas, como sucede en el supuesto de hecho que nos ocupa, no existía ninguna dificultad para que quienes figuraban como titulares registrales en el momento de interposición de la demanda fueran emplazados en el procedimiento en una fase inicial para que pudieran personarse como parte demandada.

 

 

* 11-3–2021 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN URBANÍSTICA.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Adeje.

Como ha señalado este Centro Directivo en sus Resoluciones de 31 de enero, 26 de mayo y 13 de junio de 2014, recogidas en otras posteriores, la afección urbanística derivada de la ejecución de los proyectos de reparcelación produce efectos de garantía real, según resulta de los artículos 14 d) y 15.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, y del artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, y esta afección se extiende no solo a los titulares de derechos y cargas en la finca de resultado, por efecto de la subrogación legal operada, sino también sobre aquellos constituidos sobre dicha finca con posterioridad a la constancia registral de la afección, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección.

Con independencia de si en virtud de la afección real de las fincas resultantes al pago de los gastos inherentes al sistema de actuación seguido pueden los acreedores de la junta de compensación por deudas contraídas en el desempeño de su cometido proceder directamente contra las parcelas adjudicadas o pedir anotación preventiva de su crédito como refaccionario, como ocurre en el caso presente; o, si por el contrario, ha de recurrirse en tal hipótesis la vía indirecta de la acción subrogatoria (cfr. artículo 1111 del Código Civil), lo cierto es que el principio constitucional de salvaguarda jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), y los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo (cfr. artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria), suponen que en el procedimiento correspondiente, los titulares de las fincas cuyo gravamen se pretende deben haber sido parte con carácter personal y directo, sin que ni siquiera sea suficiente la mera notificación de la existencia del procedimiento entablado, pues, al no ser titulares pasivos de la deuda reclamada (adviértase que la junta de compensación, que aparece como deudora, tiene personalidad jurídica propia), no tendrían legitimación ni trámite adecuado para hacer valer sus respectivos derechos. En el caso de este expediente además la nota marginal de afección a los gastos de urbanización aparece registralmente cancelada por caducidad, por lo que el incumplimiento del tracto sucesivo es aún más patente.

 

 

* 15-3–2021 OPCIÓN DE COMPRA: EN FUNCIÓN DE GARANTÍA DE UNA DEUDA.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Celanova.

El Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil). En efecto, como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 8 de abril de 1991 (expresamente invocada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de junio de 2008), «el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo».

No es menos cierto que, como ya admitió este Centro Directivo en las Resoluciones de 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero y 27 de octubre de 2020, deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello –se añade– podría admitirse tal pacto siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión. La prohibición del pacto comisorio del artículo 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones si esa valoración objetiva se ha producido. El Tribunal Supremo ha admitido en la ejecución de la prenda la aplicación de la compensación por parte de la entidad acreedora si es la depositaria del importe de que se trate, toda vez que, al referirse a valores dinerarios no hay riesgo de abuso para el deudor.

Por otra parte, es indudable que, de ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, dadas las medidas tuitivas que respecto de los deudores y en relación con la ejecución de la hipoteca establecen normas imperativas como, entre otras, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ni la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Ley de Enjuiciamiento Civil o la Ley Hipotecaria.

A la vista del referido estado de la cuestión –en los ámbitos doctrinal, jurisprudencial y también legislativo–, debe afirmarse que la prohibición del pacto comisorio pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía – cualquiera que haya sido la vía seguida– se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor. Analizando la transcrita estipulación C4) de la escritura objeto de calificación, se comprueba que encaja en los esquemas conceptuales del denominado pacto marciano y se ajusta a los parámetros antes enunciados para admitir su validez. No debe tampoco olvidarse que es precisamente la intervención notarial, en las diversas fases del ejercicio de la opción de compra (tanto de los presupuestos de tal ejercicio, como su puesta en ejecución), la que sirve para dotarla no solo de autenticidad, sino de adecuación a derecho, dado el deber genérico que se impone al notario de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza. La flexibilidad y rapidez que resultan de las previsiones negociales adoptadas por las partes –ya reseñadas y con el soporte y exigibilidad de una rigurosa actuación notarial– permiten acreditar la liquidación de la deuda y el ejercicio de la opción con las máximas garantías jurídicas, así como la realización de una justa valoración del bien en evitación de un posible enriquecimiento injusto.

Como ya ha tenido ocasión de declarar este Centro Directivo (cfr. Resolución de 19 de mayo de 2016), un derecho de opción que forma una unidad con otro negocio jurídico distinto del arrendamiento o que se ejercita sobre un derecho real distinto del pleno dominio produce una dependencia que no puede ser ignorada por el ordenamiento jurídico. De otra forma sería imposible el avance y adaptación del derecho al devenir de los tiempos. Podría decirse, por tanto, que el artículo 14 del Reglamento Hipotecario impediría la inscripción de un derecho de opción por más de cuatro años, pero también cabe entender que cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita, siempre que esté suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales configurada al amparo de los principios de libertad civil y numerus apertus en materia de derechos reales. Y este es el caso del presente recurso, pues esa complementariedad respecto del negocio principal haría inviable la opción si ésta se limitara estrictamente a cuatro años.

 

 

* 16-3–2021 CONDICIÓN RESOLUTORIA: REQUISITOS PARA LA REINSCRIPCIÓN A FAVOR DEL VENDEDOR.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Celanova.

La reinscripción en favor del vendedor, cuando es consecuencia del juego de la condición resolutoria expresa pactada –referido al artículo 1504 del Código Civil–, está sujeta a rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes, los cuales se pueden sintetizar de la siguiente forma: primero, debe aportarse el título del vendedor (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada; segundo, la notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento grave (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993 y 20 de febrero y 16 de marzo de 1995); y, tercero, el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.a del Reglamento Hipotecario).

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. Sentencia de 31 de julio de 1995) el artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita, y, también puede aplicarse en el presente supuesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de este Centro Directivo relativa a dicho precepto. En el presente caso se facilita la prueba de un hecho que no es de complicada demostración –la absoluta falta de construcción del geriátrico–, relacionado con el incumplimiento del adquirente, lo que, en su caso, permite a éste oponerse expresamente a la resolución pretendida y, tal y como ha sido expresamente pactado por las partes libremente, desvirtuar así la prueba del incumplimiento. Tampoco cabe desconocer que el enérgico sistema de autotutela que supone la facultad resolutoria pactada en favor del cedente, no deja desamparado al adquirente, pues el trámite previsto de oposición impide que el primero pueda decidir, sin posibilidad de defensa alguna de la contraparte, una cuestión tan delicada. En efecto, tal como alega el notario autorizante, el título por que se solicita la reinscripción, es el mismo que fue inscrito parcialmente en su día, y el interesado no contradice con su solicitud de reinscripción la situación registral anterior, sino que pretende hacerla valer en estricto rigor. Por ello, debe revocarse la calificación recurrida en cuanto a este defecto señalado, que exige que, a falta de acuerdo entre las partes, recaiga la correspondiente resolución judicial sobre la existencia de causa de ineficacia del negocio inscrito.

En el presente caso se establece que «Para el ejercicio de la resolución bastará la notificación fehaciente a la entidad compradora por parte del transmitente de su voluntad resolutoria al producirse el incumplimiento de las obligaciones». Así, en la cláusula resolutoria debatida no se explicita la necesidad de que la notificación sobre la resolución sea notarial o judicial; tan solo se exige que sea fehaciente; y, como ha expresado este Centro Directivo en Resolución de 12 de febrero de 2015, para un caso en el que se apreció analogía con el supuesto en que se ejercite la facultad resolutoria ex artículo 1504 del Código Civil, que comporta la recuperación del bien por el primitivo transmitente –con la correlativa pérdida para el adquirente– y la reinscripción a favor de aquél, debe entenderse que la notificación de quedar resuelto el contrato sólo es válida si se efectúa por vía judicial o notarial, según la doctrina jurisprudencial que respecto de la condición resolutoria explícita ex artículo 1504 del Código Civil ha fijado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de julio de 2011.

Esta Dirección General (cfr., por todas la Resolución de 10 de julio de 2013) ha afirmado que cuando la notificación a la que se refiere el artículo 1504 del Código Civil se practica por notario, debe ajustarse a las previsiones del Reglamento Notarial. A falta de norma específica que imponga exigencias complementarias, basta con que se cumpla lo que a tal efecto establecen los artículos 202, 203 y 204 de dicho Reglamento Notarial. A la luz de lo establecido en los artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial debe concluirse que en tal caso sería necesaria una doble actuación notarial que diera cobertura al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno efectuado mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación había de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo (o por cualquier otro procedimiento que permitiera dejar constancia fehaciente de la entrega). De este modo, en los casos como el presente, si se ha realizado únicamente el intento de notificación presencial prevista en el citado artículo 202, pero no el envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo, existiría un obstáculo a la inscripción por no poder entenderse que se haya practicado la notificación fehaciente exigida por el artículo 1504 del Código Civil.

 

 

* 17-3–2021 RECURSO GUBERNATIVO: CASOS YA RESUELTOS POR UN RECURSO ANTERIOR. TÍTULO INSCRIBIBLE: RECTIFICACIÓN DE ERRORES.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Madrid nº 53.

Como ha puesto de relieve este Centro Directivo reiteradamente (vid., por todas la Resolución de 27 de febrero de 2020) la posibilidad admitida en el artículo 108 del Reglamento Hipotecario, de reproducir la presentación del título, una vez caducado el asiento de presentación anterior, y la subsiguiente petición de nueva calificación, no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. No obstante, se da en el presente supuesto una circunstancia que permite mantener la admisión del recurso y entrar en la cuestión planteada en el mismo, pues en la referida Resolución de 5 de noviembre de 2020, como reconoce el registrador en su referido informe, este Centro Directivo no pudo entrar en el fondo de la calificación respecto del defecto ahora reiterado porque entonces el recurrente no adujo argumento o fundamento alguno para combatirlo.

Lo que no puede hacer el notario autorizante de la escritura calificada es trasladar al registrador la responsabilidad de la subsanación del error padecido en el presente caso (error que resulta evidente de la realización de una mera operación matemática) cuando con una simple diligencia, conforme artículo 153 del Reglamento Notarial –sin intervención de los otorgantes de la escritura, atendiendo a los medios que para ello dispone el notario–, se daría adecuada respuesta al problema planteado, sin necesidad de cualquier actuación posterior, como la interposición del presente recurso, que provoca lo que precisamente las citadas Resoluciones aconseja evitar: la reiteración de trámites innecesarios que no proporcionan garantía adicional alguna y retrasan la inscripción solicitada.

 

 

* 18-3–2021 DERECHO FORAL DE GALICIA: PARTICIÓN DE HERENCIA.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Lugo nº 2.

La tramitación de la designación de un contador-partidor distinto del que pueda designar el testador, se recoge en la Ley de derecho civil de Galicia en los artículos 295 y siguientes. En esta regulación gallega, no hay una reserva expresa en favor de los órganos jurisdiccionales. En consecuencia, el procedimiento del artículo 1057.2 del Código Civil en modo alguno contraviene principios o pautas del ordenamiento jurídico gallego, sino que es perfectamente congruente con él, y complementario como legislación supletoria.

En cuanto a la partición conjunta, en el supuesto concreto, se hace la liquidación de la sociedad de gananciales adjudicando la mitad indivisa de cada uno de los bienes comunes a cada una de las herencias de los esposos, y cumpliendo con la mayoría del 50% del haber partible de cada una de las herencias, pero lo rechaza la registradora al ser acumuladas ambas particiones. El artículo 293 de la Ley de derecho civil de Galicia, en sede de la Sección Tercera «de la partición por el contador-partidor», establece lo siguiente: «En la partición, el contador-partidor podrá liquidar la sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos».

En definitiva, se trata de un principio y espíritu que busca promover y facilitar la actuación conjunta de los cónyuges en materia sucesoria, así como evitar los bloqueos de las particiones y proindivisos perniciosos para la administración y función social de la propiedad, admitiendo el testamento mancomunado, el testamento por comisario, la partija conjunta y, como en este caso, la partición de la herencia por mayoría. Esto facilita que, en la vida ordinaria, la partición de las herencias, mientras sobrevive uno de los cónyuges, si ha sido instituido usufructuario por el fallecido no suele tener lugar la partición, y se difiere hasta el fallecimiento del supérstite.

El artículo 295 de la Ley de derecho civil de Galicia, literalmente se refiere al «causante», pero una interpretación lógica del precepto combinada con el artículo 293 del mismo texto legal, y la aplicación de los principios y tradiciones inspiradores de la ley gallega, no dejan lugar a dudas de que también cabe la partición conjunta de los caudales del matrimonio, por mayoría, pero en este caso concurriendo la cuota de más de la mitad del haber partible de cada uno de los esposos. Entender otra cosa sería privar de utilidad práctica a la norma y hacer inocuo el precepto.

Respecto al nombramiento de contadores partidores en la partición hecha por la mayoría, esta Dirección General ha diferenciado el procedimiento de jurisdicción voluntaria regulado por la Ley 2/2015 de la partición regulada en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006, y ha puesto de relieve (cfr., por todas, la Resolución de 28 de enero de 2018) que una y otra son particiones de distinta naturaleza, esto es, por un lado, un acto de jurisdicción voluntaria realizado por el notario o letrado de la Administración de Justicia que aprueban la partición del contador-partidor, en el caso del artículo 1057.2 del Código Civil, y por otro, una partición contractual, aunque no unánime, en el caso de los artículos 295 y siguientes de la Ley gallega. En cuanto al nombramiento de contadores-partidores, difieren también ambas regulaciones, pues mientras en el supuesto de los artículos 1057.2 del Código Civil y 66 de la Ley del Notariado, el nombramiento lo hace el propio notario (o el letrado de la Administración de Justicia) entre la lista de contadores-partidores posibles que elaborará el correspondiente Colegio Notarial (artículo 50 de la Ley del Notariado), en cambio, en el de la partición por mayoría el nombramiento, se hace por insaculación entre contadores-partidores designados por los propios partícipes que promueven la partición.

Así, la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la Ley de la Jurisdicción Voluntaria con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, pero de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria.

Habiendo fallecido los causantes en los años 1992 y 1997 respectivamente, los derechos sucesorios de sus causahabientes –entre ellos las legítimas– se rigen por el Código Civil y la Ley 4/1995, de 24 de mayo respectivamente, en los que se establecía un régimen prácticamente idéntico al del Código Civil –artículos 146 y siguientes de la Ley 2/1995– y por tanto con la naturaleza de «pars bonorum» y no como un mero derecho de crédito. En cuanto al principio de evitar la indivisión, como se ha recordado antes, este Centro Directivo, en Resolución de 16 de octubre de 2020, ha puesto de relieve que el legislador gallego a fin de proveer de recursos que eviten las situaciones de bloqueo derivadas de la falta de colaboración de determinados herederos, ha habilitado sistemas que agilicen y flexibilicen la partición en casos de posibles oposiciones a ella y sistemas de evitación del bloqueo e indivisión de la herencia. En el caso de partición por mayoría del Derecho civil gallego, el contador-partidor designado por insaculación, tiene unas funciones que no precisan culminar con la aprobación del notario ni del letrado de Administración de Justicia, pues el principio que informa esta forma de partición es evitar las situaciones de bloqueo e indivisión de la herencia derivadas de la falta de colaboración de determinados herederos, para lo que se han habilitado estos sistemas que agilicen y flexibilicen la partición en casos de posibles oposiciones a ella.

El cuarto defecto señalado es que, en el acta notarial de notificación a la heredera no presente, que se efectúa por correo, solo resulta un intento de entrega, por lo que partición no puede tenerse por terminada ni producir sus efectos. A falta de norma específica que imponga exigencias complementarias a dicha notificación, basta con que se cumpla lo que a tal efecto establecen los artículos 202, 203 y 204 del Reglamento Notarial. A la luz de lo establecido en los artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial debe concluirse que en tal caso sería necesaria una doble actuación notarial que diera cobertura al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno efectuado mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación había de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo (o por cualquier otro procedimiento que permitiera dejar constancia fehaciente de la entrega). De este modo, en los casos como el presente, si se ha realizado únicamente el intento de envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo, pero no la notificación presencial prevista en el citado artículo 202, existiría un obstáculo a la inscripción por no poder entenderse que se haya practicado la notificación a la que el artículo 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, anuda la producción de efectos de la partición.

 

 

* 18-3–2021 EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO: NO PUEDE PROVOCAR LA RECTIFICACIÓN UNA INSCRIPCIÓN.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Pina de Ebro.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en los «Vistos») que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor. Esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas. Se impone por tanto una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto.

En este sentido hay que recordar la doctrina de este Centro Directivo sobre inaplicación del expediente de dominio cuando no hay propiamente interrupción del tracto sucesivo. No puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente han adquirido su derecho directamente del titular registral o de sus herederos. Así lo confirma en la actualidad la regla primera del artículo 208 de la Ley Hipotecaria antes transcrito. No obstante también debe tenerse en cuenta la doctrina de la Dirección General que tiene en cuenta, a efectos de valorar la efectiva interrupción del tracto, la existencia de una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría tal falta de tracto (Resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012, 24 de marzo de 2015 y 28 de abril de 2016), debiendo reflejarse por el notario autorizante en el propio acta aprobatoria del expediente, como justificación para la inscripción de la reanudación de tracto.

También ha reiterado este Centro Directivo desde la Resolución de 20 de diciembre de 2016, de los artículos 201 y 203 de la Ley Hipotecaria resulta que el registrador al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios (cfr. Resolución de 8 de junio de 2016 y 4 de diciembre de 2019). Y ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado. Por la misma razón, si en el momento de solicitud de la certificación consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente de dominio, podría y debería advertirlo para evitar seguir la tramitación de un expediente que finalmente no va a poder ser inscrito. En este sentido el registrador hace bien en advertir que a su juicio no se reúnen los requisitos para la tramitación del expediente, si bien eso no debe impedir la expedición de la certificación.

En el caso objeto de este expediente la registradora no plantea un problema sobre si existe o no verdadera interrupción del tracto sucesivo. El motivo que sustenta su negativa a expedir la certificación y practicar la anotación preventiva consiste en que lo que se pretende es una rectificación del Registro como consecuencia del acceso indebido de dos títulos. Por todo ello, en el presente caso, según se desprende de todo lo expuesto, antes de plantearse una eventual reanudación de tracto sucesivo, ya sea mediante la elevación a público del documento privado de compra, ya sea a través de un expediente de reanudación si es que se acredita la concurrencia de circunstancias extraordinarias que, conforme a la doctrina de este Centro Directivo, permitan acudir a este procedimiento aunque no haya verdadera interrupción del tracto, ha de procederse a la rectificación de los asientos registrales que, según lo manifestado por el recurrente, se han extendido indebidamente en los términos expuestos.

 

 

* 18-3–2021 ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: VIVIENDA HABITUAL DE LA FAMILIA.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Madrid nº 14.

Este centro directivo ha manifestado que el registrador solo puede rechazar la anotación del embargo en aplicación del art. 144.5 RH cuando del Registro resultare que el bien embargado es la vivienda habitual de la familia del deudor y no se acreditare que el cónyuge de éste tiene conocimiento adecuado de ello. Mas si tal carácter no resultare del Registro, no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido.

La constancia del carácter familiar de la vivienda debe ser clara y expresa, bien porque venga directamente determinada por la manifestación de su titular al tiempo de la adquisición o con posterioridad, bien por la realización de determinados actos que requieran el consentimiento del cónyuge no titular que ingresen en el registro dicho carácter (por ejemplo, la constitución de una hipoteca).

 

 

* 18-3–2021 INMATRICULACIÓN POR TÍTULO PÚBLICO: PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Sanlúcar la Mayor nº 2.

La protección registral que la Ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente (pues el deslinde tiene un valor declarativo y no constitutivo: vid. Resolución de 23 de enero de 2014, fundamento jurídico 7), pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

El artículo 205 de la Ley Hipotecaria, directamente aplicable al supuesto de hecho objeto del presente expediente, se ocupa de insistir, en términos casi idénticos a los ya señalados en otros preceptos, que «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación». Y añade siguiendo la misma técnica del artículo 203 de la misma ley que «si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida».

El hecho de la colindancia de la finca cuya inmatriculación se pretende con la vía pecuaria da fundamento suficiente a las dudas de la registradora sobre la posible invasión del dominio público, de donde se colige la corrección de su actuación al dar cumplimiento en tales circunstancias a la previsión legal contenida en el párrafo tercero del artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Y lo cierto es que no sólo dicha actuación fue correcta, sino que, además, las dudas de la registradora fueron confirmadas de forma expresa por la Administración competente mediante la emisión en plazo del informe recabado, a través de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, en los términos antes expuestos, y que concluye su examen técnico afirmando la indubitada invasión de la vía pecuaria y la correlativa imposibilidad, a su criterio, de proceder a la inmatriculación solicitada, esto es, manifestando su expresa oposición a la inscripción.

 

 

* 30-3–2021 ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: CANCELACIÓN DE LAS PRORROGADAS ANTES DE LA LEC.

B.O.E. 28-4–2021

Registro de Adra.

Para llevar a cabo las cancelaciones a que alude el artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria en su regla octava es precisa una expresa solicitud cancelatoria. En esto debe confirmarse la nota de calificación.

Con la interpretación sentada por la Instrucción de este Centro Directivo de 12 de diciembre de 2000 reiterada en numerosas ocasiones (cfr. Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente) quedó claro que, para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas, según el párrafo segundo del artículo 199 del Reglamento Hipotecario, por lo que no cabe su cancelación por caducidad.

Como afirmó la Resolución de este Centro Directivo de 22 de noviembre de 2019, el artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria es aplicable a las anotaciones de embargo. Al tratarse el embargo de una traba de bienes para garantizar el pago de una obligación y tener eficacia real a través de la anotación de embargo, le resulta de aplicación este precepto. Sentadas tales premisas, de las que se concluye que la anotación de embargo no es un derecho real en sentido propio, pero sí tiene una indudable eficacia real, resulta que encaja sin dificultad en la expresión «cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales» que utiliza la regla octava del artículo 210 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, en el presente caso, no habiendo transcurrido el plazo previsto en el citado precepto contado -como dice la ley- desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas), no procede la cancelación ex artículo 210 de la Ley Hipotecaria, como ya señalara la Resolución de 15 de junio de 2020.

 

* BOE 29-4-2021:

 

* 24-3–2021 HIPOTECA UNILATERAL: OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTÍA. HIPOTECA: RECTIFICACIÓN DE LA ESCRITURA DE OTORGAMIENTO DEL PRÉSTAMO.

B.O.E. 29-4–2021

Registro de Palma de Mallorca nº 4.

 

El préstamo ha sido tradicionalmente calificado como un contrato de naturaleza real, de modo que requiere la entrega de la cosa (del dinero) para que quede perfeccionado, surgiendo así únicamente obligaciones para una de las partes, el prestatario, quien se obliga devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Sin embargo, la esencialidad del carácter real del contrato de préstamo ha sido discutida, admitiéndose primero por la doctrina y, posteriormente, por la jurisprudencia, la plena validez y virtualidad jurídica del contrato de préstamo configurado por las partes con carácter consensual, generando con ello obligaciones para ambas partes, prestamista, quien se obliga a entregar el dinero, y prestatario, que se obliga a su restitución en los términos establecidos en los artículos 1753 y siguientes del Código Civil y, en el caso de préstamo mercantil, en los artículos 311 y siguientes del Código de Comercio (Tribunal Supremo, en Sentencia número 417/2020, de 10 de julio). De esta forma, el contrato de préstamo bancario de dinero queda perfeccionado por lo general por la emisión del consentimiento por el prestamista y el prestatario o prestatarios, y la entrega posterior del dinero por el prestamista al prestatario es un acto de ejecución, no de perfección del contrato.

De la doctrina expuesta resulta que el defecto, tal y como está formulado, debe ser revocado, pues no hay inconveniente legal alguno para que la hipoteca unilateralmente constituida pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad, aun como hipoteca en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva y ello a pesar de no haber sido expresamente calificada como tal en la escritura.

La cuestión por tanto se centra en determinar si en el presente caso resulta suficientemente acreditada la entrega del dinero objeto del préstamo, pudiendo en consecuencia inscribirse la hipoteca como una hipoteca normal o de tráfico, o, por el contrario, de no resultar acreditada tal entrega, la hipoteca debe inscribirse como hipoteca en garantía de obligación sujeta a condición suspensiva, y por tanto, como hipoteca de seguridad. En la medida en que por medio de tales documentos resulta acreditada la entrega del dinero de un modo fehaciente, no circunscrito a la mera afirmación de una de las partes (cfr. artículos 1256 del Código Civil, 143 de la Ley Hipotecaria y 238 del Reglamento Hipotecario), debe admitirse la posibilidad de inscribir la hipoteca en garantía de una obligación existente y perfectamente determinada, esto es, una hipoteca ordinaria o de tráfico.

En cuanto al segundo de los defectos, el mismo debe confirmarse. Si lo que se pretende, como parece resultar tanto del acta notarial como del escrito del recurso del notario, es que la hipoteca constituida unilateralmente por el deudor quede inscrita a favor de una sociedad («EWG Management Limited») distinta de la que consta en la escritura de constitución unilateral de hipoteca como acreedora hipotecaria («Navalion 2017, L.P.»), ni el acta de subsanación o rectificación, tal y como ha sido otorgada, es título apto para ello, ni la fundamentación invocada en la misma así como la expresada por el notario autorizante en su escrito de recurso resultan aplicables.

Así, es doctrina reiterada de esta Dirección General (vid. Resoluciones de 4 de noviembre de 2000, 19 de octubre de 2011, 5 de mayo de 2015, 13 de julio de 2017 y 31 de mayo de 2018), que la denominación que se atribuya a un determinado documento notarial no desvirtúa la verdadera naturaleza de éste, que debe calificarse en atención a su contenido y no al nombre que se le haya dado. De este modo, una diligencia será un instrumento apto para rectificar una escritura pública en la medida en que en aquella se cumplan los requisitos impuestos para ésta por la legislación notarial. Lo verdaderamente objetable es la falta de intervención del deudor hipotecario, titular registral de la finca hipotecada y único otorgante de la escritura cuya rectificación se pretende, cuyo consentimiento resulta inexcusable, máxime si se tiene en cuenta que la modificación pretendida afecta a un elemento esencial del derecho real de hipoteca, como es la determinación del acreedor hipotecario.

Sobre la base de lo anterior, no puede ser estimada la apreciación del notario respecto del «trust», figura desconocida y sin encaje en el ordenamiento jurídico español (en el que existen instituciones que cubren las funciones de dicha figura -negocio fiduciario, mandato, fundación, donaciones y legados sub modo, albaceazgo, sustituciones fideicomisarias, etc.), debiendo, en consecuencia, ser aplicadas las reglas generales impuestas por la legislación civil e hipotecaria (cfr. las Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de junio de 2009 y 19 de febrero de 2020).

 

 

* 24-3–2021 OBRA NUEVA: IDENTIFICACIÓN DE LA PORCIÓN DE SUELO OCUPADA POR LA EDIFICACIÓN.

B.O.E. 29-4–2021

Registro de Pedreguer.

Una vez más se plantea ante este Centro Directivo la cuestión de la existencia de dudas acerca de si la edificación declarada se ubica efectivamente en la finca registral, extremo que ha sido tratado en reiteradas ocasiones por esta Dirección General (cfr. «Vistos»), cuya doctrina procede reiterar ahora.

Como es doctrina reiterada de este Centro Directivo, para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. Para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique. Así, la circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela o aún más, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico, como ya se puso de manifiesto por esta Dirección General en las Resoluciones de 6 y 28 de septiembre de 2016 o 4 de enero de 2019 (reiteradas en numerosas ocasiones, cfr. «Vistos»).

La calificación se limita a poner de manifiesto una mera falta de coincidencia de la finca registral con la situación catastral de las fincas. En la calificación no se manifiesta ninguna circunstancia adicional justificativa de tales dudas sobre la ubicación de la edificación como pudieran ser, por ejemplo, la valoración de dicha ubicación respecto de los linderos de la finca o la existencia de modificaciones de descriptivas que se hubieran manifestado en el título. Tales circunstancias no concurren en el expediente y, en todo caso, deberían justificarse en la nota de calificación.

 

 

* 25-3–2021 REQUISITOS FISCALES: ACREDITACIÓN. CONDICIÓN RESOLUTORIA: CANCELACIÓN.

B.O.E. 29-4–2021

Registro de Fuengirola nº 1.

Conforme a los arts. 254 y 255 LH, la falta de acreditación de la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados supone el cierre del Registro (salvo en lo relativo a la práctica del asiento de presentación) y la suspensión de la calificación del documento.

El registrador, al sólo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley.

La obligación de acreditación del pago, exención o no sujeción al impuesto conforme a lo anterior, no puede entenderse suplida por la mera constancia en la matriz, a solicitud del interesado o por constancia del notario de haberse producido el pago, sino que deberán acompañarse los documentos de la presentación y pago del impuesto expedidos por la Administración competente que son los únicos acreditativos del cumplimiento de la exigencia del pago del Impuesto correspondiente.

En el supuesto del presente recurso, resulta que al título inscribible, presentado en el Registro de la Propiedad de Fuengirola número 1, se acompañaron modelos 600 sellados por la entidad bancaria «Caixabank, S.A.» el día 16 de noviembre de 2020, sin diligencia de presentación en la Oficina correspondiente y testimonio del justificante emitido por «Caixabank, S.A.» en el que consta «Junta de Andalucía» y demás datos junto con el Código NRC. El NCR (Número de Referencia Completo) es el código generado por la entidad bancaria como justificante, para identificar un ingreso tributario, pero no es equivalente a la diligencia ya que esta, además de justificar la presentación, permite identificar el expediente, las cantidades satisfechas en la autoliquidación y obtener copia de la carta de pago relativa al documento presentado, es decir acredita que se han cumplido los requisitos para levantar el cierre registral. Pero señala la registradora que, al acceder a la plataforma para la obtención de la correspondiente diligencia certificada de presentación, introducidos los datos de la escritura, aparece que «no existen documentos asociados a los datos introducidos», según resulta de la utilidad que permite obtener la citada diligencia, modelo C10. Por lo tanto, no pudiéndose obtener la diligencia telemática que certifica la remisión de la copia simple, conforme a la legislación autonómica antes transcrita, podrá presentarse en formato papel siendo objeto de cotejo con el original a través del correspondiente CSV.

En cuanto al segundo de los defectos señalados, se hace necesario un análisis del pacto de la resolución, en lo que se refiere a la forma de acreditar la extinción de la condición resolutoria a los efectos de su cancelación. En la citada cláusula se recoge lo siguiente: «(…) se observarán y cumplirán las formalidades legales establecidas en los Artículos 1.504 del Código Civil y 59 del Reglamento Hipotecario. La pertinente acta notarial y la obtención de primera ocupación se tendrá no más tarde del día treinta de septiembre de dos mil nueve. En este acto, la Sociedad vendedora faculta a la parte compradora para acreditar el pago de la suma aplazada y cancelar la condición resolutoria pactada mediante Acta Notarial a su instancia, en la que exhibirá al Notario autorizante de dicha acta, documento bastante que acredite tales extremos (tal como documentación bancaria relativa a transferencia, cheque y/o certificado acreditativo de tal extremo realizado por representante legal de la parte vendedora)».

Del examen de la escritura resulta evidente que no nos encontramos ante la previsión de una cancelación automática, como podría ser la que se hubiera pactado introduciendo un plazo de caducidad de la condición, sino que, tal como se ha estipulado la condición resolutoria y su forma de cancelación, se hace necesario que en el documento cancelatorio se emita una declaración de voluntad reconociendo la realidad del completo pago y prestando el consentimiento a la cancelación de la garantía. En el caso de este expediente se pacta un sistema que requiere, a falta de un documento acreditativo bastante o certificación bancaria relativa a la transferencia o cheque a favor del vendedor, de una futura prestación del consentimiento. Por tanto, en este supuesto en el que no consta tal acreditación, una vez realizado el pago será necesario que el vendedor preste de nuevo su consentimiento reconociendo el total y correcto pago, y consintiendo la cancelación.

 

 

* 25-3–2021 DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD: BIEN EN SITUACIÓN DE COMUNIDAD POSTGANANCIAL Y HEREDITARIA.

B.O.E. 29-4–2021

Registro de Valencia nº 17.

 

Se trata de dilucidar en este expediente si, constando determinada finca registral inscrita con carácter ganancial, estando los cónyuges divorciados sin que se produjese la liquidación de gananciales y habiendo fallecido uno de ellos, es necesario que, para inscribir la adjudicación derivada de un procedimiento de ejecución que dimana de otro procedimiento ordinario de extinción de comunidad promovido por el excónyuge supérstite contra las hijas y herederas de ambos, previamente se proceda a la inscripción a favor de los condueños mediante presentación de la escritura de liquidación de gananciales y adjudicación hereditaria, junto con el título sucesorio en cumplimiento del principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Como ha afirmado con reiteración esta Dirección General (vid., por todas, la Resolución de 10 de abril de 2017) es principio básico de nuestro Derecho hipotecario, íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria, el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, estando las fincas transmitidas, inscritas en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los tribunales a favor de una persona distinta, no podrá accederse a la inscripción del título calificado sin consentimiento del titular registral, que resulte de los correspondientes títulos traslativos con causa adecuada (cfr. artículos 2 y 17 de la Ley Hipotecaria).

En situación de comunidad postganancial no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que por el contrario la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esa cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos le correspondan en esas operaciones liquidatorias. En consecuencia, con lo anterior, cualquier comunero es titular de la acción de división de los bienes comunes y ello con independencia de que se haya o no liquidado con carácter previo la sociedad de gananciales. El problema que se plantea además cuando se da la circunstancia, como en este supuesto, del fallecimiento de uno de los cónyuges, es si la partición hereditaria, sea de forma voluntaria sea a través de la correspondiente acción, habría de ser un presupuesto necesario para la acción de división de la cosa común.

En este sentido la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de junio de 2008, ha señalado que es principio indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria, no solo se permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1958, en una línea que se remonta al menos a la Sentencia de 4 de abril de 1905), sino que en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957, existe un único bien en la masa hereditaria, deben ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición.

En el supuesto de este expediente, no consta la existencia de más bienes que integren la disuelta sociedad de gananciales, con lo que la determinación de los derechos correspondientes a cada condueño es la correspondiente a sus derechos, siendo así que corresponderá al excónyuge el 50% de la finca y a las herederas el 50% por mitades partes indivisas ya que no concurre derecho hereditario en el cónyuge al estar divorciado, más exactamente, según consta en el certificado de defunción, separado legalmente, en el momento del fallecimiento de la esposa.

Por todo lo anterior debe concluirse que no es necesaria ni puede exigirse la previa partición hereditaria, ni por lo tanto la aportación de la escritura de partición, para proceder a la disolución de la comunidad postganancial, en consecuencia, procede estimar el defecto observado.

 

 

* 25-3–2021 ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA: OBJETO Y ÁMBITO.

B.O.E. 29-4–2021

Registro de La Unión nº 2.

El respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Pero no es menos cierto que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar todos los extremos a los que alude el artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Entre tales extremos se halla la calificación de la congruencia del mandato judicial con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado.

El Tribunal Supremo, desde Sentencia de 18 de febrero de 1985, declara que el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria se hallan comprendidas tanto las demandas fundadas en una acción real como las que se apoyan en un título que se refiera directamente a las fincas o derechos inscritos e implique una verdadera e inmediata vocación a los mismos, permitiéndose no sólo la anotación de los derechos reales, sino la facultad de anotar a los que fundan sus reclamaciones en acciones personales con trascendencia en el Registro.

En este contexto ya la Resolución de este Centro Directivo de 4 de abril de 2000 se pronunció en contra de la posibilidad de anotación preventiva de la demanda interpuesta contra el titular de un elemento privativo de un edificio en régimen de propiedad horizontal, cuando se limitan a solicitar la reposición a su estado originario de determinados elementos comunes o la impugnación de obras realizadas sin autorización de la comunidad de propietarios cuya realización no ha tenido reflejo registral. Por supuesto tampoco sería anotable cuando se trate de demandas de condena a una determinada indemnización, salvo –no es el caso que nos ocupa– que se pretenda hacer valer la afección real legal del elemento independiente a los gastos de comunidad (ex. artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal).

Sin embargo, no cabe desconocer que tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil se ha abierto la posibilidad de practicar anotaciones registrales también en los casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución (cfr. artículo 727.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Como señala el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 26 de mayo de 2020, dictado en un caso similar al presente, «en este caso se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de la medida solicitada. Se trata de anotar en el Registro de la Propiedad la demanda en la que la comunidad de propietarios ejercitó contra los demandados, una acción de condena a demoler parcialmente una obra realizada» sin consentimiento de aquélla.

En definitiva, al no tratarse de una mera reclamación de cantidad, sino de una acción dirigida a la demolición de obras al estado original por infracción de la normativa sobre propiedad horizontal, y al haber sido dictada según el juzgador para garantizar la ejecución de la reposición de las obras, cualquiera que sea el adquirente de la finca, este Centro Directivo entiende que se dan las circunstancias necesarias para la práctica de la anotación preventiva solicitada.

 

 

 

Updated: 14 mayo, 2021 — 17:19
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