REGIS PRO. es

....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

RESUMEN RR DGRN (mercantil) BOE NOVIEMBRE 2015

Contenido:

publicadas en el BOE DE NOVIEMBRE 2015

* BOE 2 DE NOVIEMBRE DE 2015

* R 13 de octubre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – ACTA NOTARIAL DE JUNTA

* JUNTA – ACTA NOTARIAL DE JUNTA – MAYORIA CON QUE SE ADOPTARON LOS ACUERDOS.

En el acta notarial donde se recogen los acuerdos de cese y nombramiento de administradores, que se ha incorporado a la escritura mediante diligencia, consta que los mismos se han adoptado por «mayoría», con el voto en contra de determinados socios relacionados por sus nombres.

El acta debería expresar la concreta mayoría de votos con que se adoptaron los acuerdos. Por mayoría se entiende el porcentaje de capital –o en su caso, el número de votos– emitidos a favor o en contra de cada uno de dichos acuerdos.

Respecto a los votos en contra, consta en la lista de asistentes el porcentaje de capital que ostenta cada uno de los socios –nominativamente señalados– cuyo voto fue contrario a los acuerdos. Por consiguiente, una simple suma permite conocer el total de votos y tanto por ciento de capital contrario a su adopción, concretamente un 33,48 %.

En cuanto a los votos favorables al acuerdo, podría entenderse cumplida la exigencia del Art. 97.1 RRM (circunstancias 4.ª y 7.ª) si de los datos que figuran en la documentación presentada pudiera llegar a saberse con certeza cuál es el porcentaje de aquéllos, y así hubiese sido si en el acta se hubiera hecho constar que votaron a favor todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes, a excepción de los que votaron en contra, o que la mayoría estaba constituida por todos los restantes socios reseñados. Pero lo cierto es que en el acta sólo consta la escueta expresión de que los acuerdos se adoptaron por «mayoría», sin más especificación.

«..La presunción de exactitud y validez de los asientos registrales, en cuanto se basa en la previa calificación que de la regularidad y validez del acto a inscribir ha de realizar el registrador, obliga a que un dato esencial para apreciarla, en los acuerdos de las juntas, cual es la concreta mayoría por la que se adoptaron, se refleje en la certificación del acta, o, en su caso, en el acta notarial, correspondiente. La exigencia de la indicación del resultado de las votaciones con expresión de las mayorías .. se contiene claramente en el Art. 97.1.7.ª RRM. Como también resulta, respecto de las actas notariales de junta, del Art. 102.4.ª y.5.ª RRM..

..Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente. Si a ello se añade que los votos afirmativos han de ser, como mínimo, los señalados por el Art. 198 LSC: votos válidamente emitidos que representen al menos un tercio de los totales votos posibles y que dicha circunstancia ha de ser calificada por el registrador como modo de comprobar si se alcanzó el quórum necesario para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías, bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia –expresa y no supuesta– a los socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en la lista de asistentes, resulta insoslayable..

Por otra parte, tratándose, como se trata, de acuerdos de separación de unos administradores y nombramiento de otros, exige el Art. 197 bis LSC, que las votaciones (y, por ende, su constancia en el acta y en la certificación que sobre ella se expida), se realicen separadamente por cada uno de ellos..».

 

* BOE 19 DE NOVIEMBRE DE 2015

* R 19 de octubre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – CONSTITUCION DE SOCIEDADES

* OBJETO SOCIAL – LEGISLACION ESPECIAL – ESTUPEFACIENTES CANNABIS – AUTORIZACION PREVIA.

Para inscribir la constitución –o en su caso, el cambio de objeto social– de una sociedad que se dedique al cultivo, producción, comercio, etc., del cannabis y otros estupefacientes, se precisa autorización administrativa previa, como requisito de validez del acto.

Se ha presentado escritura de constitución de una sociedad limitada cuyo objeto social incluye estas actividades: «Investigación y desarrollo de productos derivados del cannabis como alternativa a la combustión y menos nocivos, como la vaporización, las formulaciones orales, aerosoles, y todo tipo de preparados galénicos»; «El cultivo y producción, la fabricación y extracción, el almacenamiento, transporte y distribución, la importación, la exportación y el tránsito de primeras materias y de productos estupefacientes, con pleno respeto a la legalidad vigente en cada caso» y «La comercialización y el almacenamiento o depósito y la distribución de los productos estupefacientes, con pleno respeto a la legalidad vigente en cada caso».

La Ley 17/1967, de 8 de abril, de estupefacientes, atribuye al Estado el almacenamiento y distribución de los productos estupefacientes para los laboratorios, farmacias, hospitales y centros autorizados para la fabricación de medicamentos. El Art. 8, establece que: «ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aun con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización», y el Art. dice que 22 que no se permiten otros usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos, científicos y docentes autorizados.

La Instrucción 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado, señala: «el cannabis es una sustancia estupefaciente sometida a fiscalización internacional, estando incluidas tanto la planta, como su resina, extractos y tinturas en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas.

«..Como se afirma en la indicada Instrucción: «..en todo caso se requiere autorización administrativa para el cultivo de cannabis, cuya competencia el Art. 5 Ley 17/1967 la atribuía al Servicio de Control de Estupefacientes, así como para la intervención, vigilancia y control de cosechas, almacenamiento, depósito, producción y fabricación de productos o sustancias estupefacientes y sus primeras materias. En la actualidad, el apartado 27 Art. 7 del Estatuto de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, aprobado por R-D 1275/2011, de 16-Sep, establece entre las competencias de este organismo la de desarrollar las funciones y responsabilidades estatales de inspección y control en materia de tráfico y uso lícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Por tanto, en ningún caso es lícito el cultivo de cannabis sin autorización administrativa, aunque sea para uso privado .. dicha actividad será constitutiva de delito contra la salud pública .. Tampoco es lícita la tenencia de cannabis aunque no esté preordenada a la transmisión a terceros..».

Es imprescindible, por tanto, para practicar la inscripción solicitada que se acredite la obtención de la preceptiva autorización administrativa para realizar las actividades cuestionadas (cfr. Art. 84.1 RRM)..».

R 20 de octubre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – DEPOSITO DE CUENTAS

 

DEPOSITO DE CUENTAS – INFORME DEL AUDITOR – OPINION DESFAVORABLE.

Se ha denegado el depósito de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013, debido a que los informes del auditor contienen una opinión desfavorable, motivada por una incorrecta contabilización de determinadas partidas y por no haber provisionado pasivos no registrados, ocasionados por la inspección tributaria de algunos ejercicios sociales.

Según la actual doctrina de la DGRN (Vid. «Vistos») no debe admitirse el depósito de las cuentas cuando los motivos que impiden al auditor expresar su opinión sean imputables a la propia sociedad, por haberse comprometido la objetividad o independencia del auditor o por no haberse entregado la documentación correspondiente. Admitir el depósito en estos casos implica una frustración de la finalidad de la Ley, así como de los derechos de los socios y de los terceros.

Por el contrario, cuando del informe de auditoría se pueda deducir una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad, no debe ser objeto de rechazo aunque el auditor, por cuestiones técnicas, no pueda emitir opinión. En este caso, deben analizarse las salvedades del informe, de modo que sólo debe rechazarse el depósito cuando éstas impiden o frustran el interés de los socios y terceros a la revisión de las cuentas anuales.

La R. 11-Mar-2014 admitió que un informe «sin opinión» no impide constituir el depósito, cuando esa conclusión se debe a la incertidumbre que provoca la existencia de un patrimonio negativo, que situaba a la sociedad en causa de disolución y con un fondo de maniobra igualmente negativo, afirmando que de dicho informe se deducía «una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad» que es de indudable interés para los socios y los terceros.

«..Es cierto que no puede equipararse la opinión técnica denegada a la opinión técnica desfavorable puesto que las limitaciones al alcance o las incertidumbres, no impiden necesariamente que las cuentas puedan reflejar la imagen fiel de la sociedad, pero sí es cierto que ambas pueden contener información especialmente relevante para los socios y terceros, por lo que tal como establece la R. 10-Ene-2014 la falta de depósito sustraería a los socios y terceros dicha información.

Denegar el depósito de las cuentas anuales con un informe de auditoría desfavorable, que como el del presente caso contiene información detallada y cuantificada sobre los extremos que llevan a emitir dicha opinión, significaría no dar publicidad a una información relevante para socios y terceros que es una de las finalidades básicas del depósito de cuentas en el Registro Mercantil, determinando al mismo tiempo un cierre registral por falta de depósito de las cuentas con las importantes consecuencias que ello conlleva. El Art. 281 LSC determina que «cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados», entre cuyos documentos debe entenderse incluido el informe de auditoría..».

NOTA: En las citadas RR. de 10-Ene- y 11-Mar-2014, el auditor no puede emitir opinión por cuestiones técnicas, pero de los informes se deduce una información patrimonial relevante para socios y terceros, por lo que debe accederse al depósito de las cuentas.

Por el contrario, en la R. 1-Ago-2014, el auditor había sido nombrado por el Registrador Mercantil a instancia de un socio minoritario. En este caso, el informe del auditor con opinión desfavorable «debido al efecto muy significativo de un número considerable de salvedades que contempla» se consideró como no apto para constituir el depósito de las cuentas anuales.

RECURSO GUBERNATIVO – ACUMULACION DE RECURSOS – MISMO RECURRENTE – IGUALDAD DE SUPUESTOS Y CALIFICACIONES.

Mediantes sendas notas de calificación –extendidas por distintos Registradores– se ha denegado el depósito de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013, por causa de ser desfavorables los informes de los auditores.

Aunque era doctrina reiterada que la acumulación de recursos gubernativos tenía carácter excepcional (RR. 26-Ago y 22-Dic-1998; 24 y 25-Oct, 3 y 4-Dic-2002; 5-Mar-2005); actualmente, la DG opta por acumularlos cuando se trata de un mismo recurrente y coinciden los supuestos de hecho.

En el mismo sentido que la presente, y citando sólo las más recientes: RR. 20-Ene- y 17-May-2012; 2-Abr, 8-Oct- y 4-Nov-2013; 30-Ene, 13-Feb, 1 y 5-Ago- y 17-Dic-2014.

«..Se plantea por el mismo recurrente, en relación a la misma sociedad y respecto de sendas calificaciones negativas relativas a la negativa a proceder al depósito de cuentas, recurso en términos idénticos contra los acuerdos de los registradores mercantiles. Es doctrina de este CD que al tratarse del mismo recurrente y existir igualdad de los supuestos de hecho y contenido de las notas de calificación, pueden ser objeto de acumulación y objeto de una sola Resolución..».

* R 21 de octubre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – FUSION

ESTATUTOS SOCIALES – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – BORME Y DIARIOS – CONTRARIO A LOS ESTATUTOS – NULIDAD DE LA JUNTA – ART 173 LSC.

JUNTA – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – BORME Y DIARIOS – CONTRARIO A LOS ESTATUTOS – NULIDAD DE LA JUNTA – ART 173 LSC.

Las previsiones estatutarias sobre convocatoria han de ser estrictamente observadas; no cabe la posibilidad de acudir válidamente a cualquier otro sistema. Si los estatutos sociales previenen que la convocatoria de las juntas debe realizarse mediante «carta certificada o burofax», no será válida la convocada mediante anuncios publicados en el BORME y en un diario.

«..En la escritura calificada consta, respecto de la sociedad absorbente .. que se publicaron anuncios de la convocatoria en un determinado diario y en el «borme», siendo que sus estatutos prevenían debía realizarse mediante «carta certificada o burofax».

En cuanto a la forma de la convocatoria, es criterio reiterado y consolidado de este CD (vid. «Vistos») que la previsión estatutaria sobre la misma ha de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema: la norma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos es la que, de manera insoslayable, ha de aplicarse, sin que puedan los administradores convocar a los socios en forma distinta, ni, en consecuencia, sea válida la convocatoria llevada a cabo por medios diferentes (RR. 1 y 23-Oct-2013). Lo contrario implicaría una violación no sólo de la norma en sí, sino también del derecho de los socios a saber en qué forma concreta y específica pueden ser llamados a reunirse en junta general, por cuanto el derecho de asistencia a la junta por parte de los socios (Art. 93 LSC) ha de ser integrado con el de ser convocados para ello (RR. 9-Feb-2012 y 11-Feb-2013).

Como resulta del Art. 23 LSC los estatutos «que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital» contienen un conjunto de reglas que tienen un carácter normativo para la propia sociedad de modo que vincula a sus órganos, a los socios que la integran e incluso a terceros. En materia de convocatoria, en concreto, el criterio se reputa tan estricto, que la forma en la que la misma haya de realizarse, determinada en estatutos, ha de ser respetada incluso en los casos de convocatoria judicial, sin que la singularidad de la misma en cuanto a su origen alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad (RR. 29-Abr-2000; 26-Feb-2004; 16-Abr- y 26-Jul-2005; 24-Ene-2006; 26-Jul-2011 y 28-Feb-2014)..».

ESTATUTOS SOCIALES – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – SISTEMAS ALTERNATIVOS – BORME Y DIARIOS – CARTA CERTIFICADA O BUROFAX – ART 173 LSC.

JUNTA – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – SISTEMAS ALTERNATIVOS – BORME Y DIARIOS – CARTA CERTIFICADA O BUROFAX – ART 173 LSC.

Los administradores o, en su caso, los liquidadores de las sociedades de capital, están obligados a convocar la junta general en la forma establecida en los estatutos sociales. El órgano social encargado de convocar no puede elegir entre el sistema legal supletorio, regulado en el Art. 173.1 LSC, y el previsto en los estatutos.

El Art. 1731.1 LSC establece un sistema legal alternativo –pero no optativo– de convocatoria: el anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en al Art. 11 bis, y cuando no hubiese página web, la convocatoria publicada en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social.

El Art. 173.2 permite que, en sustitución de la forma anterior, los estatutos establezcan la convocatoria mediante cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción por todos los socios.

Dicho de otro modo: si los estatutos no regulan la convocatoria, habrá dos sistemas legales posibles: página web, o anuncios en BORME y un diario; pero sin que los administradores puedan optar entre uno u otro, puesto que cada uno de ellos se aplica a una situación concreta, dependiendo de que exista o no la citada página web. Ahora bien, si los estatutos han establecido un concreto sistema para convocar la junta, sólo será válida la convocada de esa forma.

Como señaló la R. 23-Oct-2013: el sistema legal de convocatoria –en cualquiera de sus dos formas– no es alternativo ni supletorio del sistema previsto en los estatutos sociales.

«..la previsión estatutaria sobre [convocatoria] ha de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema: la norma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos es la que, de manera insoslayable, ha de aplicarse, sin que puedan los administradores convocar a los socios en forma distinta, ni, en consecuencia, sea válida la convocatoria llevada a cabo por medios diferentes (RR. 1 y 23-Oct-2013)..

Como resulta del Art. 23 LSC los estatutos «que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital» contienen un conjunto de reglas que tienen un carácter normativo para la propia sociedad de modo que vincula a sus órganos, a los socios que la integran e incluso a terceros. En materia de convocatoria, en concreto, el criterio se reputa tan estricto, que la forma en la que la misma haya de realizarse, determinada en estatutos, ha de ser respetada incluso en los casos de convocatoria judicial..

En consecuencia, no puede admitirse la interpretación de los recurrentes según la cual «el Art. 173 LSC prevé el sistema de convocatoria de carta certificada o burofax como posibilidad de sustitución del sistema de anuncios, pero en modo alguno establece que por ello se excluya o no esté permitida la convocatoria por el sistema previsto con carácter general en la Ley». El Art. 173.1 LSC establece una forma de convocatoria mediante anuncios (ya en página web, ya en el «BORME» y en un determinado diario, según los casos) de necesaria aplicación sólo en tanto los estatutos sociales no hayan sustituido la forma legal por un sistema de comunicación individual y escrita. Pero habiendo optado los socios, mediante su voluntad expresada en junta y plasmada en la pertinente modificación estatutaria, por sustituir el primer sistema por el segundo, queda vinculado por su regulación, como queda dicho, todo aquel con legitimación para efectuar la convocatoria, y, por tanto, los administradores y liquidadores sociales. Es más: ni siquiera los propios estatutos podrían amparar sistemas alternativos de convocatoria, de modo que los administradores o liquidadores pudieran decidir, a su libre criterio y según estimasen oportuno, uno u otro sistema .. (RR. 25-Feb-1999; 21-Mar- y 8-Jul-2011 y 23-Oct-2013)..».

FUSION – BALANCES DE FUSION – INFORME DEL AUDITOR – FORMAN PARTE DE LA ESCRITURA DE FUSION – ART 45 LME.

Cuando los balances de fusión deban ser auditados, los correspondientes informes de los auditores deben aportarse o incorporarse a la escritura que documente los acuerdos de fusión, a efectos de su inscripción en el Registro.

El Art. 45.1 LME exige que se incorpore el balance de fusión a la escritura, aunque no menciona expresamente el informe de auditoría. Esta exigencia resulta del Art. 227 RRM, el cual ha de ser aplicado conforme a la vigente LME. La R. 21-Abr-2014 ya advirtió que las previsiones que contiene el Art. 227 RRM no se han de interpretar en función de la legislación derogada (Art. 244 de la antigua LSA), sino en función de la nueva regulación contenida en los Arts. 37 y 45 LME.

En este sentido, la citada R. 21-Abr-2014 afirma: «..la dicción literal del nuevo Art. 45 LME, así como el cambio que implica en relación con la redacción del Art. 227 RRM, desarrollo de la anterior legislación en materia de fusión, lleva a entender que el legislador ha optado por modificar el sistema anterior, y exigir no sólo el balance, auditado en su caso, de las sociedades que se extinguen, sino los de todas las sociedades participantes en la fusión..».

En este supuesto resulta obligado que los balances sean auditados, puesto que se había solicitado la designación de auditor por los socios minoritarios de la sociedad absorbente y de la absorbida. Si, de acuerdo con las normas expuestas, los balances deben incorporarse a la escritura, también deberán incorporarse los respectivos informes de auditoría.

«..queda por determinar si el informe de auditoría sobre el balance de fusión debe de aportarse o incorporarse a la escritura que documente los acuerdos, a los efectos de su inscripción en el Registro. Cierto es .. que el Art. 45.1 LME señala que a la escritura pública se incorporará el balance de fusión, no mencionando expresamente el informe de auditoría. Esta cuestión fue ya resuelta por R. 21-Abr-2014, dada la dicción del Art. 227 RRM, al establecer que: «1. Para su inscripción, la fusión se hará constar en escritura pública otorgada por todas las sociedades participantes. 2. La escritura recogerá separadamente respecto de cada una de las sociedades intervinientes, además de las circunstancias generales, las siguientes: (…) 5.ª El balance de fusión de las sociedades que se extinguen y, en su caso, el informe de los auditores».

Dicho Artículo ha de ser interpretado de conformidad con la regulación de la LME, en el sentido de que la exigencia en él contenida respecto del «balance de las sociedades que se extinguen» (en cuanto respondía a la regulación de la derogada LSA, Art. 244, que exigía, respecto de la escritura pública, que contuviese «el balance de fusión de las sociedades que se extinguen»), es ahora la exigencia del Art. 45 LME, ya que el legislador ha optado por modificar el sistema anterior y exigir no sólo el balance, auditado en su caso, de las sociedades que se extinguen sino de todas las participantes en la fusión. Pero, en todo caso, del artículo reglamentario resulta la necesidad de incorporar a la escritura pública tanto el balance de fusión como su verificación contable en todos los casos en que ésta sea legalmente exigible, salvo, como excepción ya señalada por la citada R. 21-Abr-2014, que el balance de fusión e informe de auditoría (en su caso) estén ya integrados en las cuentas anuales cuyo depósito se haya realizado con anterioridad en el Registro Mercantil, circunstancia que ahora no concurre..».

FUSION – BALANCES DE FUSION – INFORME DEL AUDITOR – SOCIOS MINORITARIOS

Debe incorporarse el informe de los auditores a la escritura de fusión, al haberse solicitado su designación por los socios minoritarios, tanto de la sociedad absorbente como de la absorbida.

Estas solicitudes se refieren a las cuentas anuales del ejercicio de 2014, cuyo balance a 31 de diciembre es el balance aprobado a los efectos de la fusión, y son anteriores al proyecto de fusión y a las convocatorias de las juntas, aunque el nombramiento efectivo de los auditores por el Registrador Mercantil resulte posterior.

«..Si se tiene en cuenta .. que el balance de fusión constituye la base económica de la operación, y que «cuando exista obligación de auditar» (Art. 37 LME), impone la ley que dicha base económica resulte respaldada y contrastada mediante el informe del auditor y su opinión técnica acerca de la fiabilidad del documento, manifestando de forma clara y precisa si ofrece la imagen real del patrimonio, es de concluir que .. no resulta cumplida la exigencia legal. Habiéndose tomado en consideración, como balance de fusión, el último balance de ejercicio aprobado, al amparo del Art. 36.1 LME, dicho balance debió de aprobarse a la vista de la verificación contable instada por parte de los socios, y no prescindiendo de la misma.

..El informe de auditoría viene impuesto por una disposición legal: la que contempla el derecho del socio minoritario a obtenerlo. Tan legalmente exigible es la auditoría sobre el balance de fusión en los casos en que la sociedad deba de nombrar auditor por concurrir los parámetros o circunstancias establecidos en la Ley (Arts. 263 y 264 LSC) –o por venir impuesta en virtud de la clase o tipo de sociedad (véase la Ley de Auditoría)–, como en el caso de que el nombramiento del auditor haya tenido lugar como consecuencia de la solicitud de aquel a quien la propia Ley concede el derecho a instar la revisión y verificación de las cuentas anuales de un determinado ejercicio –cuando la sociedad no deba nombrar auditor–, habida cuenta de que el balance comprendido dentro de aquellas cuentas es el mismo balance considerado y aprobado como balance de fusión. Y dado que las juntas de las sociedades absorbente y absorbida aprobaron el balance de fusión, sustrato económico del acuerdo, resultando legalmente exigible su auditoría sin que se aportase el informe de verificación, los acuerdos deben reputarse contrarios a derecho.

..Exigiendo la LME, tal y como se ha expuesto, que el balance que sirva de base a los acuerdos de fusión esté auditado cuando la verificación sea legalmente exigible, y siéndolo porque respecto de las cuentas de las que forma parte el balance en cuestión ha sido solicitada auditoría al amparo del Art. 265.2 LSC, no cabe acceder a la inscripción de unos acuerdos que han prescindido de un requisito insoslayable impuesto por la Ley (vid. R. 21-Abr-2014)..».

FUSION – DERECHO DE INFORMACION – INFORME DEL AUDITOR – SOCIOS MINORITARIOS.

Los balances de fusión deben ser sometidos a verificación cuando se haya solicitado la designación de auditor por los socios minoritarios. La solicitud se refiere a las cuentas anuales del ejercicio de 2014, cuyo balance a 31 de diciembre es el balance aprobado a los efectos de la fusión, y es anterior al proyecto de fusión y a las convocatorias de las juntas, aunque el nombramiento efectivo de los auditores por el Registrador Mercantil resulte posterior.

En consecuencia, al haberse convocado las juntas sin haber puesto el informe del auditor a disposición de los socios y demás interesados a los que se refiere el Art. 39 LME, resulta incumplido el derecho de información.

«..Exigiendo la LME .. que el balance que sirva de base a los acuerdos de fusión esté auditado cuando la verificación sea legalmente exigible, y siéndolo porque respecto de las cuentas de las que forma parte el balance en cuestión ha sido solicitada auditoría al amparo del Art. 265.2 LSC, no cabe acceder a la inscripción de unos acuerdos que han prescindido de un requisito insoslayable impuesto por la Ley (vid. R. 21-Abr-2014)..

..respecto del cumplimiento del deber de información sobre la fusión, que ha de llevarse a efecto antes de la publicación de la convocatoria de la junta, en favor de los mismos socios y las demás personas recogidas por el Art. 39 LME, la escritura calificada afirma haberse puesto a disposición de los socios toda la documentación necesaria. Pero lo cierto es que, constatado .. que los balances de 31-Dic-2014 no habían sido objeto de verificación contable siendo ésta legalmente exigible .. no ha podido tener lugar la completa información que dicho Art. preceptúa (39.1.4.º), respecto de las cuentas anuales .. de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades que fueran legalmente exigibles.

Alegan frente a ello los recurrentes que los informes de auditoría, tanto al tiempo de la convocatoria de las juntas como al tiempo de su celebración, no eran legalmente exigibles porque el Registro Mercantil aún no había procedido a la designación de los auditores, y por tanto, no podían existir las auditorías. La alegación no puede prosperar: el cumplimiento de un requisito impuesto como presupuesto por la Ley para determinado tipo de acuerdo, o que deba de comprenderse como parte de un derecho de información, no puede obviarse so pretexto de que dicho requisito aún no existe. Más bien al contrario: será el acuerdo necesitado de aquel requisito –o la publicidad que deba dársele– los que deban de posponerse en tanto el requisito no exista..».

* BOE 23 DE NOVIEMBRE DE 2015

* R 29 de octubre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA

* ESTATUTOS SOCIALES – ARBITRAJE MEDIACION – DETERMINACION DE LAS CONTROVERSIAS.

La DGRN reitera su doctrina favorable a la inscripción de las normas estatutarias que someten a mediación o arbitraje las controversias entre la sociedad, los socios o los administradores.

«..R. 25-Jun-2013: «..este CD ha entendido que no puede rechazarse la inscripción de la cláusula genérica de sumisión porque no cabe presumir que cualquier conflicto entre los administradores sea ajeno al conocimiento jurisdiccional y por consiguiente susceptible de arbitraje. Así se afirmó en las RR. 10-Nov-1993 y 4-May-2005 y es que, como puso de relieve la R. 19-Feb-1998, una cláusula genérica de sumisión a arbitraje remite a un momento posterior la decisión de si el conflicto es susceptible de ser solventado por esta vía o no. Esta doctrina, por un lado, refleja más adecuadamente la incontrovertida posibilidad de incluir en los estatutos una cláusula de arbitraje en general (posibilidad aceptada tras algunas vacilaciones por .. STS de 18-Abr-1998, ratificada por SS. 30-Nov-2001 y 15-Sep-2004) y por otro el propio funcionamiento tanto de los Tribunales como de la institución arbitral (…) Como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, de 20-May, por la que se llevó a cabo la reforma de la Ley de Arbitraje, «se reconoce la arbitrabilidad de los conflictos que en ellas (las sociedades de capital) se planteen». La previsión legal de que se incluya en los estatutos una cláusula de arbitraje en general (Art. 11.1 bis de la Ley) lo es sin perjuicio de que el ámbito concreto de la arbitrabilidad venga determinado tanto por la materia (Arts. 1 y 2) como por el especifico convenio de sumisión (Art. 9) .. Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto que provoca este expediente es claro que procede estimar el recurso en este punto pues la cláusula no contiene elemento alguno que permita, a priori, entender que el posible objeto de controversia sea contrario a Derecho (como si, por ejemplo, incluyera supuestos de responsabilidad penal, excluidos del ámbito de conocimiento de árbitros y mediadores). Será en consecuencia en cada supuesto en que se plantee un posible conflicto entre administradores (pues a este supuesto se contrae el expediente) cuando bien el mediador designado bien el árbitro a quien corresponda conocer la controversia, habrán de pronunciarse al respecto tal y como hemos visto prevé el ordenamiento..».

ESTATUTOS SOCIALES – DEMANDAS CONTRA LA SOCIEDAD – SOMETER PREVIAMENTE A LA JUNTA

Se ha denegado –por contraria al principio de amparo judicial, Art. 24 de la Constitución– la inscripción de la siguiente norma estatutaria: «No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la junta general de accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado».

La única modificación operada, con relación al precepto estatutario previamente inscrito, consiste en la supresión del adjetivo «extraordinaria» referido a la junta general, sin que resulte alterado el resto del mismo.

La DGRN argumenta que, siendo admisible someter a mediación o arbitraje ciertas controversias en el seno de la sociedad (RR. 19-Feb-1998 y 4-May-2005), también es posible interpretar la cláusula estatutaria debatida en sentido favorable a su encaje legal ex Art. 1284 CC.

«..hay que tener en cuenta que la denegación de la inscripción del referido artículo estatutario, tal y como ahora es redactado, dejaría incólume el primitivo precepto estatutario que sólo se diferencia del nuevo en un plus, el adjetivo «extraordinaria» añadido a la referencia a la junta general.

Indudablemente, enjuiciar esta última cuestión es ajena a las competencias de este CD, pues corresponde a tribunales, tanto a la hora de determinar –a la vista del principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales– si efectivamente contradice el principio consagrado en el Art. 24 CE; o si, por el contrario y se diera el caso de un ejercicio directo de acciones ante los tribunales, obviando el trámite estatutario hoy inscrito, tal aparente trámite previo sería una mera instancia facultativa en aras de lograr una avenencia que evitara el recurso a los tribunales (lo que no es sino un ejercicio intelectual en pro de la operatividad de la cláusula, interpretándola en un sentido favorable a que produzca determinados efectos no contra legem, ex Art. 1284 CC), pero sin efectos interruptivos de una posible prescripción y sin que desencadenara una posible suspensión en sede judicial, pues serán los tribunales quienes decidirían sobre la procedencia o improcedencia de la acción directa ejercitada (algo que como antes se apuntó [STC 21-Jul-2008] tiene perfecto encaje en la exégesis del Art. 24 CE). Por lo demás no se trata de supuestos de arbitraje o mediación societarios, en el sentido técnico que a dichos términos confiere el marco legal vigente antes reseñado.

Esta DG ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos..».

 

* BOE 24 DE NOVIEMBRE DE 2015

* R 4 de noviembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA – ESCISION

* CAPITAL SOCIAL – REDUCCION DE CAPITAL – CONSECUENCIA DE UNA ESCISION – OPOSICION DE LOS ACREEDORES.

ESCISION – REDUCCION DE CAPITAL – OPOSICION DE LOS ACREEDORES.

La reducción de capital, que efectúa la sociedad escindida como consecuencia natural de la escisión, no precisa cumplir los requisitos de publicación del acuerdo, ni los relativos al derecho de oposición de los acreedores, contemplados en los Arts. 319, 336 y 337 LSC.

«..es comúnmente admitido que la reducción del capital social de la sociedad escindida no es imprescindible si el traspaso se realiza con cargo a reservas. Pero ello no implica que la reducción del capital, como elemento si no esencial sí al menos natural de la escisión parcial, tenga en el negocio de modificación estructural la suficiente sustantividad propia que haga necesario el adicional cumplimiento de los requisitos establecidos por la LSC para la reducción de la cifra del capital social como modificación estatutaria autónoma. Y es que debe entenderse que esa reducción del capital social que se inserta como medio o instrumento natural en el fenómeno más amplio de la modificación estructural, con unos requisitos específicos atendiendo a la finalidad de ésta y a los intereses afectados, debe regirse por estos requisitos si no se quiere desvirtuar el régimen propio de la escisión. Con la publicidad prevenida en este régimen en garantía de los derechos de socios y terceros deben entenderse satisfechos los intereses de los mismos respecto de esa natural reducción del capital social.

La misma conclusión debe predicarse respecto de los requisitos del derecho de oposición de acreedores .. el régimen específico establecido por la LME respecto del derecho de oposición para las operaciones de modificación estructural fue posteriormente flexibilizado por la reforma operada mediante la Ley 1/2012. Con esta perspectiva, no tendría razón de ser que esta flexibilización quedara desvirtuada en la mayoría de los supuestos de escisión si se entiende que por la reducción del capital social que normalmente se producirá los acreedores seguirán disponiendo de un verdadero de derecho de veto que impedirá la eficacia de la modificación estructural. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el derecho de oposición de los acreedores en supuestos de reducción de capital social con restitución de aportaciones no tiene el mismo sentido que en los casos de escisión parcial, toda vez que en éstos la sociedad escindida y las beneficiarias responderán solidariamente de las obligaciones que habiendo sido objeto del traspaso vía sucesión universal inherente a la escisión sean incumplidas (vid. Art. 80 LME). Por lo demás, el presente recurso se refiere a un supuesto de escisión parcial con traspaso patrimonial a una sociedad beneficiaria de nueva creación, caracterizada ésta por la inexistencia de patrimonio preexistente, por lo que no podrá tener deudas anteriores que puedan afectar a los acreedores de la sociedad escindida..».

NOTA: La exigencia del Registrador venía fundada en que el anuncio de escisión publicado no menciona expresamente la existencia ni los datos concretos de la reducción de capital llevada a cabo en el seno de la escisión.

ESCISION – OPOSICION DE LOS ACREEDORES – NO PARALIZA LA INSCRIPCION – NOTA MARGINAL ART 44 LME.

En una escritura de escisión, los administradores de la sociedad escindida manifiestan que determinado acreedor se opone a la escisión, pero que su crédito se encuentra suficientemente garantizado. El Registrador exige que sea propio acreedor que se opone a la escisión quien manifieste que las garantías son suficientes o, en otro caso, que se le notifique la prestación de fianza solidaria por una entidad de crédito debidamente habilitada.

Como ya señalaron las RR. 15-Oct- y 5 y 6-Nov-2014, la oposición de los acreedores de las sociedades fusionadas o escindidas no paraliza la inscripción de las operaciones de fusión o escisión. La Ley 1/2012 ha modificado el Art. 44 LME para adecuarlo a la Directiva 2009/109/CE. El régimen resultante es el siguiente:

–Los acreedores que ostenten derecho de oposición –por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados– pueden exigir a las sociedades involucradas que presten garantía a su satisfacción, lo que implica acuerdo entre las partes; o bien, que constituyan fianza solidaria por entidad de crédito. En este último supuesto ya no se precisa el consentimiento del acreedor, al considerar el legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida (Art. 44 LME).

–En caso de que se lleve a cabo la fusión o escisión –sin garantía ni fianza– el acreedor puede dirigirse al Juzgado de lo Mercantil para reclamar las citadas garantías, y puede hacer constar su derecho de oposición en el Registro Mercantil, pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión o escisión.

«..por lo que se refiere al segundo de los defectos impugnados, por el que considera el registrador que no es suficiente la declaración del órgano de administración sobre el carácter suficientemente garantizado del crédito hipotecario que ostenta el acreedor que ha manifestado su oposición a la escisión .. según la doctrina expuesta tampoco puede confirmarse tal objeción porque, a falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las circunstancias que hacen nacer el derecho de oposición, la reforma estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente en los términos previstos en el inciso final del Art. 44 LME..».

* R 5 de noviembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA

* ADMINISTRADORES – RETRIBUCION – FUNCIONES EJECUTIVAS – CONTRATO APROBADO POR EL CONSEJO – ART 249 LSC.

ESTATUTOS SOCIALES – POLITICA DE RETRIBUCIONES – NO PRECISA FIGURAR EN ESTATUTOS – ADMINISTRADORES RETRIBUCION – FUNCIONES EJECUTIVAS – ART 249 LSC.

Los estatutos de una sociedad anónima –no cotizada– establecen que el cargo de administrador será gratuito, excepto el consejero delegado, que será retribuido por todos o algunos de los siguientes conceptos: 1.- una parte fija, adecuada a los servicios y responsabilidades asumidos, 2.- una parte variable, correlacionada con algún indicador de los rendimientos del consejero de la Sociedad, 3.- una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguros oportunos, y 4.- una indemnización en caso de separación o cualquier otra forma de extinción de la relación jurídica con la Sociedad que no se deba a un incumplimiento imputable al consejero.

El registrador funda su negativa a la inscripción de esta cláusula en que los estatutos no prevén la celebración del contrato entre el consejero delegado y la sociedad en los términos establecidos en el Art. 249.3 LSC.

«..El Art. 249 LSC (Redactado por Ley 31/2014, de 3-Dic) determina que: «3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión. 4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

En relación con esta cuestión, de la literalidad del Art. 249 LSC se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del Art. 249.4 «..deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

Consecuentemente, el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el Art. 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna..».

* BOE 25 DE NOVIEMBRE DE 2015

* R 27 de octubre de 2015REGISTRO MERCANTIL CENTRAL – SOCIEDAD ANONIMA – RESERVAS DE DENOMINACION

* DENOMINACION SOCIAL – IDENTIDAD – CUASI IDENTIDAD O IDENTIDAD SUSTANCIAL – EDP ESPAÑA.

Existe «identidad sustancial» o «cuasi identidad» entre denominaciones sociales cuando –sin ser idénticas– vienen a ser tan similares que no permiten identificar con seguridad al sujeto responsable de las relaciones jurídicas en el tráfico mercantil.

En el presente caso, se da tal semejanza o «cuasi-identidad», entre la denominación solicitada “EDP España SA” y la preexistente “EDP SA”, puesto que el término “España”, por ser absolutamente genérico, carece de efecto diferenciador.

El Art. 408 RRM considera que existe identidad cuando se utilizan las mismas palabras «con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias». El Art. 10.3, OM 30-Dic-1991, dice al respecto que los términos o expresiones genéricos o accesorios a que se refiere el RRM serán apreciados por el Registrador teniendo en cuenta su efecto diferenciador y su uso generalizado, y añade que una relación de los mismos estará a disposición del público en el Registro Mercantil Central y en todos los Registros Mercantiles.

«..La identidad de denominaciones no se constriñe al caso de coincidencia total y absoluta entre ellas, sino también a lo que se conoce como «identidad sustancial» o «cuasi identidad», cuando –aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual–, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación.

..el Art. 408.1 RRM .. precisando lo que ha de entenderse por identidad, determina –en lo que aquí interesa– que se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: «2.ª La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias». Con mayor concreción .. el Art. 10.3 de la Orden de 30-Dic-1991, sobre el Registro Mercantil Central, dice al respecto que los términos o expresiones genéricos o accesorios a que se refiere el RRM serán apreciados por el registrador teniendo en cuenta su efecto diferenciador y su uso generalizado. Una relación de los mismos estará a disposición del público en el Registro Mercantil Central y en todos los registros mercantiles.

Atendiendo a ello, ha de confirmarse la calificación del registrador Mercantil Central .. toda vez que el término «España» –que se contiene en la denominación solicitada– está incluido en la precitada relación de términos y expresiones genéricas, y por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo. La simple consulta de la página web del Registro Mercantil Central .. habría permitido al recurrente conocer la circunstancia de que el elemento diferenciador en que basa el contenido de su recurso (el término «España»), carece de la virtualidad que en el mismo se proclama..».

NOTA: Véase la R. 5-May-2015, sustancialmente idéntica a la presente.

Updated: 9 febrero, 2016 — 20:27
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