RESOLUCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL Y DE BIENES MUEBLES

PUBLICADAS EN EL BOE  DE DICIEMBRE DE 2015

Y BOE 6 DE ENERO DE 2016

* BOE 3 – DICIEMBRE-2015

* 11-noviembre-2015 –REGISTRO MERCANTIL CENTRAL- SOCIEDAD ANONIMA – RESERVAS DE DENOMINACION

DENOMINACION SOCIAL – IDENTIDAD ABSOLUTA – MARCAS COMERCIALES – MACUSA.

No se puede conceder la reserva de denominación «Macusa, SA» porque ya consta registrada «Macusa, SL». En el recurso se alega que la solicitante es titular de la marca comercial «Macusa», pero esto no le otorga el derecho a obtener para sí la denominación social coincidente con este signo distintivo.

Actualmente se reconoce la necesidad de una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas, dado el efecto indirecto que el uso de las primeras puede tener en el ámbito económico concurrencial (R. 5-May-2015). Como señalaron las RR. 24-Feb-2004 y 5-Feb-2011, la Ley 17/2001 ya ofrece base legal para evitar la confusión en el tráfico mercantil entre los signos distintivos y las denominaciones sociales, mediante normas de coordinación y prioridad, entre las que destaca la Disposición Adicional 14.ª de la Ley, conforme a la cual: «los órganos registrales competentes para el otorgamiento o verificación de denominaciones de personas jurídicas –Registro mercantil central, registros mercantiles territoriales– denegarán el nombre o razón social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de dicha Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial».

«..[la] Disposición Adicional 14.ª de la Ley de Marcas no puede aplicarse al supuesto de hecho presente, sino justo al inverso: que, solicitada una denominación social, como individualizadora de una sociedad o entidad, fuera idéntica u originase o pudiera originar confusión con una marca que, además de preexistente, fuera notoria o renombrada. En el supuesto de hecho que ahora se debate, por el contrario, existe una sociedad con una determinada denominación, y una marca (idéntica a dicha denominación) concedida, por el Registro de Marcas, con posterioridad, a otra persona jurídica distinta de aquélla; marca, por cierto, que, además, ni es notoria ni renombrada (Art. 8 Ley de Marcas).

El hecho de que resulte concedida por el organismo competente una determinada marca en favor de una sociedad, existiendo con anterioridad otra sociedad cuya denominación, vigente en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central, es idéntica a la marca concedida, no otorga a la sociedad titular de la marca un derecho a obtener para sí la denominación social coincidente con aquel signo distintivo de productos y servicios, prescindiendo y desconociendo totalmente de las normas de Derecho Societario reguladoras de la composición y concesión de las denominaciones sociales, como pretende el recurrente. Lo que conduce, igualmente, a la desestimación del recurso..».

DENOMINACION SOCIAL – IDENTIDAD ABSOLUTA – SOCIEDAD INOPERANTE – MACUSA.

No se puede conceder la reserva de denominación «Macusa, SA» porque ya consta registrada «Macusa, SL».

En el recurso se alega que la sociedad que actualmente detenta la denominación solicitada está inoperante «dada de baja provisional en Hacienda desde 1988; sin órgano de administración, ni haber depositado cuentas anuales, ni libros contables» en un prolongado período de tiempo, que no ha adaptado sus estatutos sociales a las diferentes novedades legislativas, afirmando finalmente que «debería ser disuelta de pleno derecho y extinguida».

«..El recurso ha de desestimarse. Así lo impone la imperativa y clara dicción del Art. 407 RRM, ya que veta la inscripción .. de las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren ya registradas en el Registro Mercantil Central, siendo además, como es el caso, indiscutible, al tratarse de una identidad absoluta, con coincidencia exacta y plena.

..La falta de adaptación de los estatutos [no] implica que no pueda la sociedad seguir su funcionamiento, y no ha sido configurada, en las distintas «novedades legislativas» (algunas de las cuales ni siquiera han establecido obligación expresa de adaptación) como causa de disolución de pleno derecho, salvo la excepción de la ya derogada DT 6.ª del, igualmente derogado, TR de la LSA de 22-Dic-1989, y sólo para el caso de no haberse adecuado el capital al nuevo mínimo legal. E incluso en este supuesto admitió la doctrina de este CD que pudiera, ulteriormente, producirse su reactivación (RR. 11-Dic-1996, 24-Abr-1999 y 12-Mar-2013).

La falta de depósito de cuentas acarrea .. el cierre registral previsto por el Art. 378 RRM, que puede siempre cesar mediante los oportunos depósitos, o certificación sobre la falta de aprobación de las cuentas .. Otro tanto ocurre con la «baja de Hacienda» .. se produce un cierre registral, que cesará si, regularizada la situación, se presenta .. certificación de alta en el índice.

..incluso [si la sociedad se hallase “inoperativa”] tal falta de actividad constituye, efectivamente causa de disolución, pero ni es causa de disolución de pleno derecho, ni aunque lo fuera provocaría una cancelación automática de los asientos de la sociedad (Art. 238 RRM) .. el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social se configura como una causa legal de disolución, entendiendo, el Art. 363 LSC, que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. Y, como todo supuesto de concurrencia de causa legal de disolución, produciría la obligación de los administradores de convocar la junta que debería de acordarla .. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara el acuerdo de disolución, cualquier interesado podría instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo Mercantil del domicilio social .. Sólo con el cumplimiento de tales requisitos y todos los demás legales que reglamentan el procedimiento de liquidación podría llegarse a la inscripción de la escritura pública de extinción en virtud de la cual podría procederse a la cancelación de los asientos registrales..

Todo ello conduce a la inaplicación del precepto alegado por el recurrente, Art. 419 RRM, que determina la caducidad de la denominación de una sociedad transcurrido un año desde la fecha de la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil, circunstancia que no concurre en el presente supuesto y, en definitiva, a la desestimación del recurso..».

RECURSO GUBERNATIVO – DOCUMENTOS NO PRESENTADOS – APORTADOS CON EL RECURSO – RESERVAS DE DENOMINACION – MARCAS COMERCIALES – ART 326 LH.

No se puede conceder la reserva de denominación «Macusa, SA» porque ya consta registrada «Macusa, SL».

En el recurso se alega que la sociedad que actualmente detenta la denominación solicitada está inoperante y con la hoja cerrada en el Registro Mercantil y también que la solicitante es titular de la marca comercial «Macusa». Se aportan con el escrito de recurso los documentos acreditativos que –obviamente (Art. 326 LH)– no pueden ser tenidos en cuenta al resolver.

«..de conformidad con la constante doctrina de este CD (véase, por todas, R. 25-Jun-2015), no pueden tenerse en cuenta en el recurso los documentos, aportados en el trámite del recurso, que no pudieron, por tanto, ser examinados por el registrador en el momento de su calificación, como son, en el caso, la aportada nota simple del Registro Mercantil de Castellón (aunque en todo caso el contenido de tal Registro pudo ser directamente consultado por el registrador), y el título acreditativo de la titularidad de la marca. Aunque lo cierto es que la aportación de dichos documentos en nada altera las conclusiones que, sobre las alegaciones realizadas por el recurrente, han quedado expuestas en los anteriores fundamentos de Derecho..».

* BOE 9 – DICIEMBRE-2015

* 16-noviembre-2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

CAPITAL SOCIAL – REDUCCION DE CAPITAL – RESERVA NO INDISPONIBLE – OPOSICION DE LOS ACREEDORES.

La junta universal de una sociedad limitada acuerda por unanimidad reducir el capital social para compensar pérdidas, dotar la reserva legal y constituir reservas voluntarias. El acuerdo no puede ser inscrito en tales términos, porque la reserva así constituida debe tener carácter indisponible (RR. 24-May-2003 y 25-Ene-2011).

A falta de este carácter indisponible de la reserva constituida, sería necesario que los socios asumieran la responsabilidad por la reducción, estatutariamente o en el propio acuerdo social.

«..La posibilidad de reducción del capital sin restitución de aportaciones y con dotación de una reserva voluntaria fue reconocida expresamente por la LSC .. en cuyo Art. 317 se admite la posibilidad de reducción de capital por constitución de reservas voluntarias.

Como ya concluía la R. 25-Ene-2011, desde la perspectiva de protección a acreedores tampoco existe inconveniente para permitir esta figura de reducción de capital. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios. En efecto, el sistema ordinario de reducción con restitución de aportaciones gira básicamente en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto con la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus aportaciones (cfr. Art. 331, apartados 1 a 3 LSC), lo que exige una perfecta identificación de los mismos y la concreción de las cantidades percibidas por cada uno de ellos con su correspondiente publicidad registral (Art. 331.4 LSC). Y en caso de reducción de capital sin restitución de aportaciones la constitución de esa reserva voluntaria indisponible supone en la práctica hacer efectivo el sistema de tutela de los acreedores que se basa en el régimen de responsabilidad solidaria previsto legalmente pues aunque, al no recibir nada los socios en tal reducción, no se trata del supuesto de hecho del citado Art. 331 LSC, lo cierto es que la reserva voluntaria indisponible comporta una vinculación de recursos que, indirectamente, protege a tales acreedores, de modo que una vez reducida la cifra del capital social el excedente de activo no puede ser repartido como beneficio.

Lo que ocurre en el presente caso es que a la reserva voluntaria constituida no se le ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos en el Art. 332.1 LSC), sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos..».

RECURSO GUBERNATIVO – DOCUMENTOS NO PRESENTADOS – REDUCCION DE CAPITAL – RESERVA NO INDISPONIBLE – OPOSICION DE LOS ACREEDORES.

La junta universal de una sociedad limitada acuerda por unanimidad reducir el capital social para compensar pérdidas, dotar la reserva legal y constituir reservas voluntarias. El acuerdo no puede ser inscrito en tales términos, porque la reserva así constituida debe tener carácter indisponible (RR. 24-May-2003 y 25-Ene-2011).

A falta de este carácter indisponible de la reserva constituida, sería necesario que los socios asumieran la responsabilidad por la reducción, estatutariamente o en el propio acuerdo social. Lo que no es admisible es que tales extremos se determinen por el recurrente en el propio escrito de interposición del recurso gubernativo.

«..Lo que ocurre en el presente caso es que a la reserva voluntaria constituida no se le ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos en el Art. 332.1 LSC), sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos.

Por cuanto antecede, no puede confirmarse el criterio del recurrente expresado en su escrito de recurso al pretender la inscripción por el hecho de que indique en éste los datos de identificación de los socios y el porcentaje de su participación en las reservas voluntarias. En primer lugar, porque, según la reiterada doctrina .. conforme al Art. 326 LH, la interposición del recurso contra la calificación no es la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la misma .. y, en segundo término, porque aun cuando dicha subsanación se pretendiera por la vía establecida debe tenerse en cuenta que la mera expresión de tales extremos, sin la asunción de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en los términos antes expresados, no garantiza la debida protección de los acreedores sociales..».

* 16-noviembre-2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – DEPOSITO DE CUENTAS.

DEPOSITO DE CUENTAS – SOCIOS MINORITARIOS – INFORME DEL AUDITOR – NO FORMA PARTE DE LAS CUENTAS – AUDITOR DESIGNADO VOLUNTARIAMENTE – INSCRITA LA REVOCACION DEL NOMBRAMIENTO.

Se deniega el nombramiento de auditor solicitado por un socio minoritario porque la sociedad ya tenía uno designado e inscrito en el Registro. Posteriormente, la junta universal, por unanimidad, revoca este nombramiento voluntario de auditor y el Registrador ha cancelado el nombramiento. Extendida la cancelación, no procede rechazar el depósito de las cuentas por falta de verificación contable.

«..Como resulta de los hechos, la sociedad enervó el derecho del socio minoritario al tener ya designado e inscrito en el Registro Mercantil auditor para la verificación de sus cuentas anuales. De conformidad con la doctrina expuesta, el registrador Mercantil rechazó la solicitud del socio minoritario de que se procediese al nombramiento de auditor por considerar que el interés protegible estaba debidamente salvaguardado.

La particularidad del supuesto que da lugar a la presente la constituye el hecho de que posteriormente la sociedad revoca el nombramiento de auditor voluntario y el registrador Mercantil cancela el asiento en el folio correspondiente. Ahora .. rechaza el depósito de cuentas por considerar que el interés del socio minoritario no está salvaguardado.

Cancelado el asiento de inscripción del auditor nombrado voluntariamente rige la presunción del Art. 20 CCom sobre su validez y exactitud por lo que no procede que esta DG lleve a cabo un pronunciamiento sobre el mismo. Cerrado en su día el expediente de designación de auditor a instancia de la minoría y desaparecido del folio el obstáculo registral que impedía el depósito de cuentas de la sociedad sin el oportuno informe de verificación contable, la calificación no puede mantenerse. El registrador no cuestionó la revocación del nombramiento de auditor ni planteó entonces si el interés protegible del socio minoritario quedaba salvaguardado por lo que no puede ahora, cuando ha desaparecido del folio correspondiente la garantía de salvaguarda, apelar a la existencia de un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría cerrado por resolución desestimatoria para rechazar el depósito de cuentas (minoría que como resulta del propio contenido del Registro votó a favor de la revocación del nombramiento de auditor).

El registrador Mercantil que conoció del expediente de solicitud de nombramiento de auditor decidió entonces que no procedía el nombramiento porque ya existía un auditor nombrado e inscrito para la verificación de las cuentas anuales. Si con posterioridad ha calificado positivamente la cancelación del nombramiento de éste, no puede ahora actuar como si dicha cancelación no se hubiese producido. No existe ya obstáculo registral alguno para el depósito de las cuentas por lo que procede la estimación del recurso..».

* BOE: 17 DE DICIEMBRE DE 2015

* R: 23 de noviembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL- SOCIEDAD LIMITADA- APORTACION DE INMUEBLES

CAPITAL SOCIAL – AUMENTO DE CAPITAL – RECTIFICACION VALOR BIENES APORTADOS – REQUISITOS DE UNA REDUCCION DE CAPITAL.

RECTIFICACION DEL REGISTRO – ERROR EN APORTACION DEL CAPITAL – RECTIFICACION VALOR BIENES APORTADOS – REQUISITOS DE UNA REDUCCION DE CAPITAL.

Consta inscrito un aumento de capital de una sociedad limitada por aportación de diversos inmuebles. Ahora se presenta una escritura de subsanación en la que se afirma que hubo error en la valoración de uno de aquellos inmuebles y se reduce la cifra del aumento en cien mil Euros.

Cualquier rectificación del valor del valor de los bienes aportados implica un aumento o reducción del capital, que debe someterse a los requisitos legales (R. 4-Abr-2013).

«..Como ya expresó .. la R. 4-Abr-2013, inscrita la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, cualquiera que sea la causa que las explique, sólo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social y una vez que el correspondiente acuerdo sea a su vez debidamente inscrito..

Desde una perspectiva societaria, se produce en estos casos .. una situación irregular en que el capital social no está total o íntegramente desembolsado. Sin perjuicio de la posibilidad de realizar nuevas aportaciones en neto para cubrir el déficit y mantener la cifra originaria del capital social (así mediante una reintegración de la cifra de capital mediante nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias) y sin perjuicio, también y en todo caso, de la aplicación del régimen de responsabilidad solidaria por la realidad de las aportaciones ex Art. 77 LSC; lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital. Todo ello, con independencia del procedimiento que hubiere de seguirse para la reducción de capital en cuyo marco se hace efectivo un diferente sistema de tutela de acreedores: ya sea una reducción por pérdidas ex Arts. 320 y ss. LSC (entre ellas, las que se afloran en esa «reserva negativa» derivada de la subsanación de errores; el auditor verifica el balance que sirve de base a la reducción ex Art. 323 LSC); ya sea una reducción por restitución de aportaciones ex Arts. 329 a 331 LSC (bien entendido que el socio aportante responde de la diferencia como si se tratara de una devolución) o, incluso, ya sea por amortización acordada de las consiguientes participaciones y con dotación de la reserva de capital amortizado ex Arts. 140.1.b y 141.1 LSC..».

* R: 24 de noviembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL- SOCIEDAD LIMITADA – DEPOSITO DE CUENTAS

AUDITORES – SOCIOS MINORITARIOS – INFORME DEL AUDITOR – FORMA PARTE DE LAS CUENTAS – REVISAR NOMBRAMIENTO DE AUDITOR.

DEPOSITO DE CUENTAS – SOCIOS MINORITARIOS – INFORME DEL AUDITOR – FORMA PARTE DE LAS CUENTAS – REVISAR NOMBRAMIENTO DE AUDITOR.

Nombrado auditor a instancia de un socio minoritario, no pueden ser depositadas las cuentas anuales si no incluyen el informe de auditoría (Art. 279.1 LSC).

En el recurso contra la negativa a constituir el depósito no se puede pretender la revisión del nombramiento que en su día efectuó el Registrador, y que consta debidamente inscrito (Art. 326 LH).

«..el escrito de recurso equivoca por completo lo que constituye el objeto del recurso contra las calificaciones de los registradores mercantiles al solicitar la declaración de nulidad del expediente de nombramiento de auditor, solicitud que como el propio escrito reconoce ha sido objeto de otro recurso ante esta DG y que ha sido resuelto .. confirmando la procedencia de su nombramiento .. sin que ahora proceda, en el ámbito del recurso contra la calificación del registrador Mercantil, entrar en una cuestión que además ha devenido firme en vía administrativa (R. 3-Dic-2013).

Habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en el folio de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación, no procede sino la confirmación de la nota de calificación de conformidad con la continua doctrina de este CD al respecto (vid. «Vistos»). La situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta DG, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Habiendo sido objeto de recurso la designación del auditor y habiendo recaído resolución desestimatoria de la pretensión de dejar sin efecto el nombramiento no cabe sino confirmar la pertinencia de acompañar el informe de verificación conforme a la previsión del Art. 270.1 LSC. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. R. 17-Ene-2012, por todas, y Arts. 18 y 20 CCom en relación a los Arts. 7 y 366.1.5.ª RRM, y Arts. 265.2 y 279 LSC) .. En consecuencia, esta DG ha acordado desestimar el recurso..».

NOTA: En sentido plenamente coincidente con la presente, véanse RR. 6, 9 y 21-Nov- y 3-Dic-2013; así como R. 25-Jul-2014.

JUNTA – ACTA DE JUNTA – FECHA Y MODO DE CONVOCATORIA – NOTIFICACION A TODOS LOS SOCIOS – ARTS 97 Y 112 RRM.

JUNTA – JUNTA CONVOCADA – FECHA Y MODO DE CONVOCATORIA – NOTIFICACION A TODOS LOS SOCIOS – ARTS 97 Y 112 RRM.

En las actas de las juntas de las sociedades limitadas –y en las certificaciones que de ellas se expidan, a efectos de su inscripción en el Registro Mercantil– debe constar la fecha y modo en que se realizó la convocatoria, de modo que el Registrador pueda calificar su validez.

«..Como ha recordado esta DG (R. 16-Feb-2013, por todas), resulta fundamental para los supuestos de convocatoria por medios privados (como es el supuesto de la sociedad objeto de la presente que prevé en sus estatutos la convocatoria mediante comunicación individual y escrita remitida por carta certificada con aviso de recibo o por conducto notarial), la previsión contenida en el Art. 97.1.2 RRM al establecer como parte del contenido del acta de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal». A su vez, el Art. 112.2 del mismo RRM exige que en la certificación de dicha acta presentada para su inscripción en el Registro Mercantil consten «todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados». Es decir, en el caso de emplearse medios privados de convocatoria, es necesario que quede acreditada en la forma indicada tanto la fecha como la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta, pues dichos datos son necesarios para que el registrador pueda calificar la regularidad de dicha convocatoria, al comprobar por la fecha que la misma se ha realizado con la antelación debida, y por la forma que ha sido realizada por los medios estatutariamente establecidos. Precisamente estos son los datos, fecha y forma en que se realizó la convocatoria de la junta, los que exige el registrador que consten en la certificación de los acuerdos por los que se llevó a cabo la aprobación de las cuentas cuyo depósito se solicita..».

NOTA: Véanse RR 6-Abr- y 16-Sep-2011 y, sobre todo, 16-Feb-2013: Lo que debe expresar la certificación no es «que la junta se ha convocado de acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales», porque esta manifestación constituye una calificación jurídica que no corresponde al certificante; lo que debe expresarse son los hechos que permiten al Registrador formular su calificación acerca de la regularidad de esa convocatoria.

RECURSO GUBERNATIVO – LIMITADO A LA NOTA DE CALIFICACION – REVISAR NOMBRAMIENTO DE AUDITOR – DEPOSITO DE LAS CUENTAS ANUALES – ART 326 LH.

El recurso gubernativo contra la calificación que deniega el depósito de las cuentas anuales, por no haber sido auditadas por el auditor designado por el Registrador a petición de los socios minoritarios, no es el cauce adecuado para volver a plantear alegaciones acerca de la procedencia de dicha designación, que además es firme en vía administrativa.

«..como cuestión previa, es continua doctrina de esta DG (Art. 326 LH y STS 22-May-2000) que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de los registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho.

La misma afirmación es predicable del recurso contra las calificaciones de los registradores Mercantiles cuyo objeto es exclusivamente el acuerdo de rechazo de la actuación solicitada (Disp. Adic. 24.ª Ley 24/2001); no constituye en consecuencia su objeto la revisión de actuaciones anteriores ni mucho menos las de aquéllas que, recurridas, están pendientes de resolución en otro expediente.

Establecido lo anterior y en referencia al primer defecto señalado, la falta de aportación del informe de verificación, el escrito de recurso equivoca por completo lo que constituye el objeto del recurso contra las calificaciones de los registradores mercantiles al solicitar la declaración de nulidad del expediente de nombramiento de auditor, solicitud que como el propio escrito reconoce ha sido objeto de otro recurso ante esta DG y que ha sido resuelto .. confirmando la procedencia de su nombramiento .. sin que ahora proceda, en el ámbito del recurso contra la calificación del registrador Mercantil, entrar en una cuestión que además ha devenido firme en vía administrativa (vid. R. 3-Dic-2013)..».

NOTA: En sentido plenamente coincidente con la presente, véanse RR. 6, 9 y 21-Nov- y 3-Dic-2013; así como R. 25-Jul-2014.

* R: 25 de noviembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL- SOCIEDAD LIMITADA – DEPOSITO DE CUENTAS

AUDITORES – OBLIGACION DE AUDITAR LAS CUENTAS – CUENTAS CONSOLIDADAS.

DEPOSITO DE CUENTAS – OBLIGACION DE AUDITAR LAS CUENTAS – CUENTAS CONSOLIDADAS.

Si las cuentas de la sociedad han sido objeto de consolidación –aunque sea voluntaria– es necesario aportar el informe del auditor de cuentas para constituir su depósito.

«..Según el Art. 279.1 LSC, en su redacción vigente al presente caso, «dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría».

Conforme al Art. 42.4 CCom, «la junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas». Y según el apartado n.º 6 del mismo Art. 42, dicha norma será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Por ello, ante la claridad de esta norma y por más que la consolidación contable haya tenido carácter voluntario, no puede sino confirmarse la calificación impugnada..».

* R: 26 de noviembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL- SOCIEDAD ANONIMA – DEPOSITO DE CUENTAS

DEPOSITO DE CUENTAS – JUNTA CONVOCADA – PAGINA WEB DE LA SOCIEDAD – DERECHO TRANSITORIO – ART 173 LSC.

JUNTA – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – PAGINA WEB DE LA SOCIEDAD – DERECHO TRANSITORIO – ART 173 LSC.

Una sociedad anónima solicita el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2010; se acompaña el certificado de la junta, que fue convocada mediante anuncios publicados en el BORME y en la página web de la sociedad, tal como disponía la redacción entonces vigente del Art. 173 LSC (por RD-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, que entró en vigor el mismo día 3 de diciembre de 2010).

La convocatoria se ha efectuado correctamente, porque en el momento en que la junta fue convocada –16 de mayo de 2011– no era exigible que la página web de la sociedad constase inscrita ni que se hubiese notificado su existencia al Registro Mercantil (Vid. R. 27-Nov-2015).

La Instrucción DGRN de 18 de mayo de 2011 (BOE 25 de mayo), con corrección de errores por Instrucción de 27 de mayo de 2011 (BOE 28 de mayo), exigió que la sociedad hiciera constar la página web en sus estatutos, o que los administradores la notificasen al Registro Mercantil para su constancia por nota al margen, pero la junta calificada se había convocado en fechas anteriores a la publicación de dichas Instrucciones.

«..Como resulta de las consideraciones anteriores al tiempo de la convocatoria de la junta que aprobó las cuentas cuyo deposito ahora se solicita el Art. 173 LSC preveía, como sistema legal, que la convocatoria de la junta general debía llevarse a cabo mediante anuncio publicado en el «BORME» y en la página web de la sociedad sin mayores precisiones.

..El anuncio de convocatoria que se llevó a cabo en el «BORME» se publicó el día 16-May-2011, momento en el que estaba en vigor el Art. 173 LSC en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3-Dic, que se publicó y entró en vigor ese mismo día.

Es cierto, como resulta de la nota del registrador Mercantil, que con posterioridad al momento en que se publicó el anuncio de convocatoria esta DG dictó la Instrucción de 18-May-2011 (BOE 25-May) .. en la que estableció el modo en que debía ser interpretada la parquedad del Art. 173 LSC .. Pero lo determinante ahora es que dichas Instrucciones fueron publicadas para su general conocimiento con posterioridad al anuncio de convocatoria de la junta general de la sociedad por lo que los administradores de la sociedad que la llevaron a cabo no pudieron conocerla y cumplieron adecuadamente con la normativa en ese momento vigente. Procede en consecuencia, la estimación del recurso..».

ESTATUTOS SOCIALES – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – PREVALECEN LAS NORMAS IMPERATIVAS – DERECHO TRANSITORIO.

Los estatutos sociales vinculan a la sociedad, a sus órganos, a los socios que la integran e incluso a terceros. Las convocatorias de las juntas deben ajustarse al sistema previsto en los estatutos para no incurrir en nulidad.

Cuando se produzcan cambios legislativos que afecten imperativamente a la forma, plazos o sistemas de convocatoria, su contenido se impondrá al de los estatutos inscritos, los cuales quedan automáticamente sin efecto desde el momento en que entre en vigor la norma que les afecte.

«..Recientemente esta DG (R. 16-Jun-2015), ha recordado su reiterada doctrina de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece. Como igualmente afirmara la R. 23-May-2014, si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (Arts. 1255 CC y 28 LSC). Concurriendo alguna de tales circunstancias (sociedad sin previsión estatutaria o con previsión estatutaria que es contraria a la previsión de la Ley tras su reforma), prevalece en cualquier caso el sistema de convocatoria legalmente previsto..».

* R: 27 de noviembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL- SOCIEDAD ANONIMA – DEPOSITO DE CUENTAS

ACUERDOS SOCIALES – CONSERVACION DE ACUERDOS NULOS – CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES – ART 204 LSC.

Una sociedad anónima solicita el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2011, las cuales se aprobaron en junta que fue convocada mediante anuncio publicado en el BORME y en la página web de la sociedad. Esta convocatoria es nula, porque la página web de la sociedad no consta inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el BORME, como exige el Art. 173 LSC, en su redacción por Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, vigente en el momento de la convocatoria.

Se alega en el recurso que han transcurrido varios años desde la aprobación de las cuentas sin que hayan sido impugnados los acuerdos ni se aprecie perjuicio para nadie.

«..es doctrina reiterada de esta DG (vid. RR. 2 y 3-Ago-1993; 24-Nov-1999; 8-Jul-2005 y 26-Feb-2014, entre otras), con apoyo en la doctrina de nuestro TS (vid. SS, entre otras, 17-Ene y 12-Dic-2000; 3-Dic-2001; 18-Jun-2002; 27-Feb-2004 y 25-Sep-2006), que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales (vid. igualmente, RR. 8-Feb- y 29-Nov-2012). Pero no es este el caso que nos ocupa en el que la falta de convocatoria en la forma legalmente establecida conlleva indefectiblemente su nulidad al afectar a los derechos individuales de los socios de asistencia y voto (vid. en este sentido el vigente Art. 204.3.a LSC).

Afirma el recurrente que tras cinco años transcurridos desde la aprobación de los acuerdos no ha existido perjuicio para nadie ni impugnación de los acuerdos. Esta DG no puede llevar a cabo un pronunciamiento sobre afirmaciones de parte que no constituyen el objeto del expediente. Tal valoración, en su caso, corresponde a los tribunales de Justicia a quienes les está atribuida la competencia para decidir sobre la validez o nulidad de los acuerdos objeto de impugnación así como sobre la circunstancia de haber caducado o no el ejercicio de la acción correspondiente (vid. Art. 66 LH).

La competencia del registrador Mercantil (Art. 18 CCom), se limita a determinar a los efectos de la inscripción, si el contenido de determinado documento puede o no alterar el contenido del Registro. Determinado que el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2011 se adoptó en junta convocada con vulneración de los requisitos legalmente exigibles no procede sino la confirmación de la calificación..».

DEPOSITO DE CUENTAS – JUNTA CONVOCADA – PAGINA WEB DE LA SOCIEDAD – DERECHO TRANSITORIO – ART 173 LSC.

JUNTA – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – PAGINA WEB DE LA SOCIEDAD – DERECHO TRANSITORIO – ART 173 LSC.

Una sociedad anónima solicita el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2011; se acompaña el certificado de la junta, convocada por anuncio publicado en el BORME de 14 de mayo de 2012 y en la página web de la sociedad. La convocatoria no es válida, porque en el momento de convocar la junta ya era exigible que la página web de la sociedad constase inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el BORME (Vid. R. 26-Nov-2015).

El Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo –que entró en vigor el 18-Mar-2012– establece (Art. 1) que la creación de la página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. El acuerdo de creación se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y se publicará en el BORME. Hasta que no tenga lugar la publicación de la página web en el BORME, las inserciones que realice la sociedad en dicha página no tendrán efectos jurídicos.

«..El régimen legal descrito, vigente al tiempo de la convocatoria de la junta cuyo acuerdo sirve de respaldo a la solicitud de depósito de cuentas imponía, a falta de previsión estatutaria, la publicación de la convocatoria en el «BORME» junto con la publicación en la página web de la sociedad siempre que la misma estuviese creada por acuerdo de la junta general, inscrita en el folio correspondiente y publicado el acuerdo en aquél Boletín. A falta de página web creada, inscrita y publicada el anuncio debía publicarse en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia.

Consecuentemente la convocatoria de la junta general celebrada el día 16-Jun-2012 no se hizo en la forma determinada legalmente lo que conlleva, a los efectos del Registro Mercantil, su nulidad así como la de los acuerdos en ella adoptados. El recurrente parte de una redacción del Art. 173 LSC que .. no era de aplicación al tiempo de la convocatoria de la junta cuyos acuerdos se invocan .. La posterior reforma llevada a cabo por el RD-Ley 9/2012, de 16 de marzo, modificó su tenor introduciendo la necesidad de que la página web creada por acuerdo de la junta general de la sociedad fuese inscrita y publicada, añadiendo que hasta ese momento carecería de efectos jurídicos.

En el momento en que se llevó a cabo la convocatoria de la junta cuyo acuerdo se invoca, la sociedad carecía de página web creada, inscrita y publicada en los términos referidos. Consecuentemente y por aplicación del Art. 173 LSC vigente en dicho momento, la convocatoria debía haber sido publicada en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia de su domicilio social, lo que no se llevó a cabo.

Recientemente esta DG (R. 16-Jun-2015), ha recordado su reiterada doctrina de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece. Como igualmente afirmara la R. 23-May-2014, si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (Arts. 1255 CC y 28 LSC). Concurriendo alguna de tales circunstancias (sociedad sin previsión estatutaria o con previsión estatutaria que es contraria a la previsión de la Ley tras su reforma), prevalece en cualquier caso el sistema de convocatoria legalmente previsto..».

ESTATUTOS SOCIALES – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – PREVALECEN LAS NORMAS IMPERATIVAS – DERECHO TRANSITORIO.

Los estatutos sociales vinculan a la sociedad, a sus órganos, a los socios que la integran e incluso a terceros. Las convocatorias de las juntas deben ajustarse al sistema previsto en los estatutos para no incurrir en nulidad.

Cuando se produzcan cambios legislativos que afecten imperativamente a la forma, plazos o sistemas de convocatoria, su contenido se impondrá al de los estatutos inscritos, los cuales quedan automáticamente sin efecto desde el momento en que entre en vigor la norma que les afecte.

En este supuesto se han aprobado las cuentas de una sociedad anónima por junta convocada mediante sendos anuncios, publicados en el BORME de 14 de mayo de 2012, y en la página web de la sociedad. El Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo –que entró en vigor el 18 de marzo de 2012– establece (Art. 1) que la creación de la página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. El acuerdo de creación se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y se publicará en el BORME. Hasta que no tenga lugar la publicación de la página web en el BORME, las inserciones que realice la sociedad en dicha página no tendrán efectos jurídicos.

«..En el momento en que se llevó a cabo la convocatoria de la junta cuyo acuerdo se invoca, la sociedad carecía de página web creada, inscrita y publicada en los términos referidos. Consecuentemente y por aplicación del Art. 173 LSC vigente en dicho momento, la convocatoria debía haber sido publicada en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia de su domicilio social, lo que no se llevó a cabo.

Recientemente esta DG (R. 16-Jun-2015), ha recordado su reiterada doctrina de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece. Como igualmente afirmara la R. 23-May-2014, si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (Arts. 1255 CC y 28 LSC). Concurriendo alguna de tales circunstancias (sociedad sin previsión estatutaria o con previsión estatutaria que es contraria a la previsión de la Ley tras su reforma), prevalece en cualquier caso el sistema de convocatoria legalmente previsto..».

* BOE: 28 DE DICIEMBRE DE 2015

* R: 1 de diciembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL- SOCIEDAD LIMITADA- EJECUCION DE SENTENCIA

ACUERDOS SOCIALES – NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES – SENTENCIA DE NULIDAD – ACUERDOS INSCRITOS – CANCELACION DE ASIENTOS POSTERIORES – RESOLUCION JUDICIAL.

Se ha cancelado la inscripción del nombramiento de un consejo de administración, en cumplimiento de la STS 11-Mar-2015, que ha declarado «inexistente» el acuerdo de la junta por el que pretendidamente se nombraba a dicho consejo. Junto a la sentencia se acompaña una instancia solicitando la cancelación de las inscripciones posteriores, que el fallo no contempla expresamente.

La DGRN reitera su doctrina de que el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado para impugnar la negativa de los registradores a practicar, en todo o en parte, el asiento solicitado (Arts. 66 y 324 LH) y tiene por objeto, exclusivamente, determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No constituye su objeto el examen de otras pretensiones del recurrente, señaladamente, la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales, ni la forma en que se haya llevado a efecto la práctica de tales asientos, ni es el cauce adecuado para acordar la cancelación de asientos ya practicados, y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales.

«..Por ello, no cabe dilucidar en el concreto ámbito de este expediente acerca de la oportunidad o inoportunidad de la interpretación sostenida y demandada por el recurrente, respecto de la extensión cancelatoria –sobre los asientos posteriores a los acuerdos declarados nulos– contenida en el fallo judicial. Consecuentemente, de conformidad con lo expuesto, procede reiterar la desestimación del recurso.

No obstante, parece conveniente recordar que, como el mismo recurrente recoge en su escrito, la doctrina de este CD (RR. 1-Abr-2011, 21-Nov-2012 y 30-Jun-2014), en el sentido de que todo documento que acceda al Registro y pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación. Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación, porque como repetidamente ha afirmado esta DG no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21-Nov-2012 y 30-Jun-2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno. Por otra parte, y dado que la facultad de determinar cuál es el alcance de las sentencias incumbe en exclusiva al juzgador, una instancia privada, señalando los asientos que –en opinión del interesado y según su individual interpretación del fallo judicial–, han de cancelarse como contradictorios, adolece de absoluta falta de viabilidad para suplir la competencia del Juzgado sobre cuál sea el alcance concreto que sobre los asientos del Registro deba tener la resolución firme cuyo cumplimiento se demanda (R. 21-Nov-2012), reiterando la R. 18-May-2013 que no cabe exigir al registrador, en tales casos, practique las cancelaciones a instancia de parte..».

NOTA: Respecto de la cancelación de asientos posteriores, realmente la doctrina de las RR. 18-May-2013 y 30-Jun-2014 es bastante restrictiva, pero la STS aquí presentada afirma rotundamente la inexistencia del acuerdo y que el consejo que figura inscrito nunca fue nombrado: «para que un acuerdo sea declarado inválido –nulo o anulable– ha de haber sido tomado por el órgano correspondiente. De modo que, en caso contrario, no es que el mismo no valga jurídicamente, sino que, previamente, no existe –aunque, por no existir, tampoco valga–..».

También debe tenerse en cuenta que existe un largo conflicto entre los socios por el control de la sociedad; Vid. RR. 25-Abr-2012 y 20-Feb-2015.

CALIFICACION – MOTIVACION INTEGRA DEFECTOS – CALIFICACION NEGATIVA PRESUNTA – SENTENCIA DE NULIDAD ACUERDOS INSCRITOS – CANCELACION DE ASIENTOS POSTERIORES – INDEFENSION DEL RECURRENTE.

Se ha cancelado la inscripción del nombramiento de un consejo de administración, en cumplimiento de la STS 11-Mar-2015, que ha declarado «inexistente» el acuerdo de la junta por el que pretendidamente se nombraba a dicho consejo. Junto a la sentencia se acompaña una instancia solicitando la cancelación de las inscripciones posteriores, que el fallo no contempla expresamente.

La nota de inscripción extendida al pie de la sentencia no expresa el motivo por el que no se practican las demás cancelaciones solicitadas, por lo que el solicitante y ahora recurrente considera que se ha producido una «calificación negativa presunta» frente a la que cabe interponer recurso gubernativo.

«..Tal interpretación no puede ser acogida. La calificación negativa del registrador sobre los títulos sujetos a inscripción ha de ser siempre e inexcusablemente expresa, por escrito, suficientemente motivada, tempestiva, firmada por el registrador y notificada en tiempo y forma .. No existe, por tanto, la pretendida categoría de «calificación negativa presunta» .. Así resulta de los preceptos legales y reglamentarios que la regulan.

..El Art. 19 bis LH determina que «la calificación negativa, incluso cuando se trate de inscripción parcial en virtud de solicitud del interesado, deberá ser firmada por el Registrador, y en ella habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho..»..

..En el ámbito propio del Registro Mercantil, además de los preceptos citados, que resultan también de aplicación (Disp. Adic. 24.ª Ley 24/2001), recoge la función calificadora el Art. 18-4 CCom .. señalando .. la necesidad de que en la calificación negativa conste su fecha a los efectos del cómputo del plazo máximo de 15 días para que el registrador la lleve a cabo.

En definitiva, no pudiendo ser la calificación negativa sino expresa, y no pudiendo recaer el recurso más que sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con aquella calificación del registrador (Art. 326 LH), el presente recurso ha de ser desestimado.

Todo ello sin perjuicio de señalar que la calificación de los documentos presentados en el Registro, ya positiva y que desemboque en la práctica del asiento respectivo, ya negativa (y respecto de ella, su formulación expresa, por escrito, suficientemente motivada, realizada en tiempo oportuno y firmada por el registrador), constituyen obligaciones absolutamente ineludibles del registrador.

Asimismo, en aras al principio de rogación que inspira el procedimiento registral (Art. 6 LH), y la obligatoriedad de la calificación como queda dicho, presentada junto con la sentencia firme del tribunal de Primera Instancia –que, en puridad constituye el título inscribible– solicitud del interesado para que en base a tal título se lleven a cabo determinadas cancelaciones, sostener que el registrador puede desconocer o ignorar la solicitud realizada, sin justificar o motivar a través de la oportuna calificación negativa su decisión de no practicar las cancelaciones instadas, debiendo de prevalecer en todo caso su criterio, supone colocar al interesado en la más absoluta indefensión. No es competencia de este CD suplir la calificación que al registrador compete, puesto que no es su misión la de calificar (R. 21-May-2007) sin perjuicio de que el interesado pueda presentar nuevamente su solicitud, junto el titulo ya inscrito, y obtener, en debida forma, un pronunciamiento motivado del registrador acerca de la improcedencia de las cancelaciones debatidas..».

NOTA: Respecto de la obligación de motivar la calificación, pueden citarse RR más recientes, como las de 18-Feb- y 16-Sep-2014; 7-Sep-2015, y las que en ellas se citan.

CALIFICACION – MOTIVACION INTEGRA DEFECTOS – CALIFICACION NEGATIVA PRESUNTA – SENTENCIA DE NULIDAD ACUERDOS INSCRITOS – LA DGRN NO DEBE CALIFICAR – PRINCIPIO DE ROGACION.

PRINCIPIO DE ROGACION – NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES – SENTENCIA DE NULIDAD ACUERDOS INSCRITOS – CANCELACION DE ASIENTOS POSTERIORES – CALIFICACION NEGATIVA PRESUNTA – LA DGRN NO DEBE CALIFICAR.

Se ha cancelado la inscripción del nombramiento de un consejo de administración, en cumplimiento de la STS 11-Mar-2015, que ha declarado «inexistente» el acuerdo de la junta por el que pretendidamente se nombraba a dicho consejo. Junto a la sentencia se acompaña una instancia solicitando la cancelación de las inscripciones posteriores, que el fallo no contempla expresamente.

La nota de inscripción extendida al pie de la sentencia no expresa el motivo por el que no se practican las demás cancelaciones solicitadas, por lo que el solicitante y ahora recurrente considera que se ha producido una «calificación negativa presunta» frente a la que cabe interponer recurso gubernativo.

La DGRN rechaza esta interpretación señalando que: «la calificación negativa del registrador sobre los títulos sujetos a inscripción ha de ser siempre e inexcusablemente expresa, por escrito, suficientemente motivada, tempestiva, firmada por el registrador y notificada en tiempo y forma».

Por último, la DGRN señala que no puede suplir al Registrador en su función de calificar y sugiere al interesado que vuelva a presentar de nuevo los documentos.

«..no pudiendo ser la calificación negativa sino expresa, y no pudiendo recaer el recurso más que sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con aquella calificación del registrador (Art. 326 LH), el presente recurso ha de ser desestimado.

Todo ello sin perjuicio de señalar que la calificación de los documentos presentados en el Registro, ya positiva y que desemboque en la práctica del asiento respectivo, ya negativa (y respecto de ella, su formulación expresa, por escrito, suficientemente motivada, realizada en tiempo oportuno y firmada por el registrador), constituyen obligaciones absolutamente ineludibles del registrador.

Asimismo, en aras al principio de rogación que inspira el procedimiento registral (Art. 6 LH), y la obligatoriedad de la calificación como queda dicho, presentada junto con la sentencia firme del tribunal de Primera Instancia –que, en puridad constituye el título inscribible– solicitud del interesado para que en base a tal título se lleven a cabo determinadas cancelaciones, sostener que el registrador puede desconocer o ignorar la solicitud realizada, sin justificar o motivar a través de la oportuna calificación negativa su decisión de no practicar las cancelaciones instadas, debiendo de prevalecer en todo caso su criterio, supone colocar al interesado en la más absoluta indefensión. No es competencia de este CD suplir la calificación que al registrador compete, puesto que no es su misión la de calificar (R. 21-May-2007) sin perjuicio de que el interesado pueda presentar nuevamente su solicitud, junto el titulo ya inscrito, y obtener, en debida forma, un pronunciamiento motivado del registrador acerca de la improcedencia de las cancelaciones debatidas..».

NOTA: La DGRN no puede suplantar la función calificadora del Registrador. Véanse RR. 11-Jul-2011, 25-Abr-2013 y, sobre todo, 2-Oct-2014.

CALIFICACION – NOTIFICACION – PLAZO PARA NOTIFICAR LA CALIFICACION – CALIFICACION NEGATIVA PRESUNTA.

Se ha cancelado la inscripción del nombramiento de un consejo de administración, en cumplimiento de la STS 11-Mar-2015, que ha declarado «inexistente» el acuerdo de la junta por el que pretendidamente se nombraba a dicho consejo. Junto a la sentencia se acompaña una instancia solicitando la cancelación de las inscripciones posteriores, que el fallo no contempla expresamente.

La nota de inscripción extendida al pie de la sentencia no expresa el motivo por el que no se practican las demás cancelaciones solicitadas, por lo que el solicitante y ahora recurrente considera que se ha producido una «calificación negativa presunta» frente a la que cabe interponer recurso gubernativo.

La DGRN rechaza que la calificación negativa pueda ser presunta, entre otras razones, porque el Registrador está obligado a notificarla al Notario y a otros interesados, y porque esta notificación marca el inicio de diversos plazos del procedimiento registral.

«..Tal interpretación no puede ser acogida. La calificación negativa del registrador sobre los títulos sujetos a inscripción ha de ser siempre e inexcusablemente expresa, por escrito, suficientemente motivada, tempestiva, firmada por el registrador y notificada en tiempo y forma .. No existe, por tanto, la pretendida categoría de «calificación negativa presunta» .. Así resulta de los preceptos legales y reglamentarios que la regulan.

..El Art. 19 bis LH determina que «la calificación negativa, incluso cuando se trate de inscripción parcial en virtud de solicitud del interesado, deberá ser firmada por el Registrador, y en ella habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho..»..

Del mismo modo, el Art. 322 (párrafo 1.º) LH establece la inexcusable notificación de la calificación negativa del documento o de concretas cláusulas del mismo, que deberá notificarse al presentante y al notario autorizante del título presentado y, en su caso, a la autoridad judicial o al funcionario que lo haya expedido, lo que excluye toda idea de calificación presunta. La fecha de dicha notificación de la calificación negativa –notificación que no podría producirse de ser aquélla «presunta» o por silencio– marca, además, tanto el inicio de la prórroga del asiento de presentación del título negativamente calificado, como los plazos para la interposición de los recursos correspondientes .. [Arts. 324, 326 y 328 LH] Ninguna previsión existe respecto de los expresados plazos caso de admitir que la calificación negativa se produjere en forma «presunta», como entiende el recurrente. A diferencia del posible recurso frente a las Resoluciones dictadas por este CD, respecto de las cuales se contempla expresamente la aplicación del silencio administrativo, no cabe su aplicación en materia de calificación negativa .. [Art. 328 LH].

..En el ámbito propio del Registro Mercantil, además de los preceptos citados, que resultan también de aplicación (Disp. Adic. 24.ª Ley 24/2001), recoge la función calificadora el Art. 18-4 CCom .. señalando .. la necesidad de que en la calificación negativa conste su fecha a los efectos del cómputo del plazo máximo de 15 días para que el registrador la lleve a cabo..».

CALIFICACION – NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES – SENTENCIA DE NULIDAD ACUERDOS INSCRITOS – CANCELACION DE ASIENTOS POSTERIORES – RESOLUCION JUDICIAL.

Se ha cancelado la inscripción del nombramiento de un consejo de administración, en cumplimiento de la STS 11-Mar-2015, que ha declarado «inexistente» el acuerdo de la junta por el que pretendidamente se nombraba a dicho consejo. Junto a la sentencia se acompaña una instancia solicitando la cancelación de las inscripciones posteriores, que el fallo no contempla expresamente.

La DGRN reitera su doctrina de que el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado para impugnar la negativa de los registradores a practicar, en todo o en parte, el asiento solicitado (Arts. 66 y 324 LH) y tiene por objeto, exclusivamente, determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No constituye su objeto el examen de otras pretensiones del recurrente, señaladamente, la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales, ni la forma en que se haya llevado a efecto la práctica de tales asientos, ni es el cauce adecuado para acordar la cancelación de asientos ya practicados, y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales.

«..Por ello, no cabe dilucidar en el concreto ámbito de este expediente acerca de la oportunidad o inoportunidad de la interpretación sostenida y demandada por el recurrente, respecto de la extensión cancelatoria –sobre los asientos posteriores a los acuerdos declarados nulos– contenida en el fallo judicial. Consecuentemente, de conformidad con lo expuesto, procede reiterar la desestimación del recurso.

No obstante, parece conveniente recordar que, como el mismo recurrente recoge en su escrito, la doctrina de este CD (RR. 1-Abr-2011, 21-Nov-2012 y 30-Jun-2014), en el sentido de que todo documento que acceda al Registro y pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación. Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación, porque como repetidamente ha afirmado esta DG no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21-Nov-2012 y 30-Jun-2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno. Por otra parte, y dado que la facultad de determinar cuál es el alcance de las sentencias incumbe en exclusiva al juzgador, una instancia privada, señalando los asientos que –en opinión del interesado y según su individual interpretación del fallo judicial–, han de cancelarse como contradictorios, adolece de absoluta falta de viabilidad para suplir la competencia del Juzgado sobre cuál sea el alcance concreto que sobre los asientos del Registro deba tener la resolución firme cuyo cumplimiento se demanda (R. 21-Nov-2012), reiterando la R. 18-May-2013 que no cabe exigir al registrador, en tales casos, practique las cancelaciones a instancia de parte..».

NOTA: Respecto de la cancelación de asientos posteriores, realmente la doctrina de las RR. 18-May-2013 y 30-Jun-2014 es bastante restrictiva, pero la STS aquí presentada afirma rotundamente la inexistencia del acuerdo y que el consejo que figura inscrito nunca fue nombrado: «para que un acuerdo sea declarado inválido –nulo o anulable– ha de haber sido tomado por el órgano correspondiente. De modo que, en caso contrario, no es que el mismo no valga jurídicamente, sino que, previamente, no existe –aunque, por no existir, tampoco valga–..».

También debe tenerse en cuenta que existe un largo conflicto entre los socios por el control de la sociedad; Vid. RR. 25-Abr-2012 y 20-Feb-2015.

* R: 10 de diciembre de 2015 – REGISTRO MERCANTIL- SOCIEDAD LIMITADA – LEGALIZACION DE LIBROS

LEGALIZACION DE LIBROS – LIBRO REGISTRO DE SOCIOS – LIBRO REGISTRO DE ACCIONES – LEY DE EMPRENDEDORES – INSTRUCCION 12 FEBRERO 2015.

No es posible legalizar un libro registro de socios, presentado telemáticamente en el mes de septiembre de 2015, sin que resulte de la solicitud el ejercicio social al que se refiere.

Según el Art. 18 de la Ley 14/2013 [Emprendedores] y la Instrucción 12-Feb-2015, el libro registro de socios debe legalizarse «dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio en el que se haya producido cualquier alteración en la titularidad inicial o sucesiva de las participaciones o acciones o se hubieran constituido gravámenes sobre las mismas..».

El número 2 del Art. 18 Ley 14/2013 admite expresamente la legalización de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual, cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el Registrador, lo cual es también aplicable a los libros de socios, pero siempre que se haga constar así en la solicitud.

«..la solicitud .. debe respetar las necesidades procedimentales del nuevo sistema de legalización de libros de comerciantes instaurado por la Ley 14/2013 [y] la Instrucción 12-Feb-2015 (vid. R. 7-Sep-2015). De este modo si el interesado desea llevar a cabo una legalización fuera del plazo legalmente establecido y de detalle de determinados asientos debe ponerlo de manifiesto al registrador en su instancia de solicitud de modo que este pueda hacer constar dicha circunstancia, habida cuenta de que no exime de la presentación obligatoria al final del ejercicio (Instrucción 9.ª de la de 12-Feb-2015). Debe tenerse en cuenta que el registrador Mercantil está obligado a comprobar «la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase», así como el debido cumplimiento de los requisitos formales procedentes. La legalización electrónica de libros no es un mero sellado de tiempo sino que fija determinados hechos cuya apreciación como prueba dependerá en última instancia de las circunstancias en que se haya desenvuelto. Aunque la obligación legal es que la legalización se lleve a cabo anualmente, en su caso, dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio .. nada obsta a que se lleve parcialmente de forma anticipada .. a que se lleve a cabo sin que se haya producido la legalización de libros de ejercicios anteriores .. o sin que, en el caso del libro registro de socios o de acciones nominativas, se haya llevado a cabo la legalización del libro inicial .. en cualquier caso, corresponde a los tribunales de Justicia determinar el valor que en cada supuesto haya que atribuir a las circunstancias anteriores, para lo que es determinante que las mismas queden debidamente reflejadas en la certificación de legalización que ha de llevar a cabo el registrador, en función de la solicitud que le haya realizado la parte interesada .. [Vid. Art. 18 Ley 14/2013 e Instrucción 12-Feb-2015].

Por estos motivos aunque la pretensión de solicitar una legalización parcial anticipada de asientos del libro registro de socios debe tener acogida en nuestro sistema, es fundamental que la solicitud así lo haga constar, para que el registrador, previa su calificación, haga oportuno reflejo en la diligencia de despacho y en los asientos que practique en el libro de legalizaciones [Arts. 329.2 y ss. RRM]..».

RECURSO GUBERNATIVO – LIMITADO A LA NOTA DE CALIFICACION – NO PUEDE SUBSANAR DEFECTOS – ART 326 LH.

No es posible legalizar un libro registro de socios presentado telemáticamente en el mes de septiembre de 2015 sin que resulte de la solicitud el ejercicio social al que se refiere. El recurrente ha tratado de subsanar el defecto en el escrito de interposición del recurso.

«..En el trámite de recurso, el recurrente afirma que subsana la deficiencia afirmando que el ejercicio a que se refiere es el comprendido entre el día 1 de enero y el día 31 de diciembre de 2015. Esta afirmación no puede ser tenida en cuenta en el ámbito del recurso y por tanto no se realizará un pronunciamiento al respecto. Dispone el Art. 326 LH lo siguiente: «El recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».

En base a dicho precepto, es continua doctrina de esta DG (por todas, R. 13-Oct-2014, basada en el contenido del Art. 326 y en la doctrina .. STS 22-May-2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y de lo Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. Igualmente es doctrina reiterada (por todas, R. 19-Ene-2015), que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador..».