* INTRODUCCIÓN:

En la aplicación práctica de la Ley 5/2019 se está detectando que con frecuencia el notario autorizante de la escritura de prestamo hipotecario, que suele ser el mismo del acta previa donde se incorpora el proyecto de contrato y la FEIN, se limita a reseñar la existencia de dicha acta previa (con su fecha y numero de protocolo), pero no se pronuncia sobre lo esencial en materia de transparencia: que el contenido de la escritura que autoriza sea coincidente con el del proyecto de contrato y la FEIN incorporadas a dicha acta previa.  Y es que de nada serviría formalizar dicha acta previa si luego el contenido de la escritura fuera diferente.

Por eso se propone una posible redacción y fundamentación jurídica del defecto que cabe señalar en la calificación registral cuando no conste acreditada esa coincidencia exigida legalmente:

* MODELO DE DEFECTO:

HIPOTECA: CONSTITUCION: TRANSPARENCIA: LEY 5/2019: falta acreditar la triple coincidencia entre el contenido de la escritura,  el proyecto de contrato y la FEIN.

El préstamo/crédito hipotecario se formaliza tras la entrada en vigor de la ley 5/2019 (entrada en vigor el 16/6/2019) y se encuentra dentro del ámbito de aplicación definido en su artículo 2. Las disposiciones de dicha ley tienen carácter imperativo, conforme a su articulo 3.

En particular, el articulo 14, titulado “Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.” establece que “El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:

a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.

b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) (…)

c) (…)

d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.  (…)

El articulo 15 establece que (…) “El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario (…). En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».

El artículo 22.2 LCCI establece que «En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7».

La Disposición final cuarta de la Ley 5/2019, titulada “Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación”, establece que se modifica el apartado 5 del artículo 5, que queda redactado como sigue: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.»

De lo anteriormente reseñado se deduce que es evidente que sólo se cumple el requisito de legal transparencia si la escritura de préstamo hipotecario finalmente otorgada coincide en su contenido con el del proyecto de contrato y con las condiciones contractuales ofertadas en la FEIN recogidas en el acta notarial previa que a tales efectos exige la ley, pues en caso contrario, si el contenido de la escritura no coincidiera con el proyecto de contrato y con la FEIN, quedaría burlada la transparencia y finalidad perseguida por la ley, con la consecuencia de que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.”

EN EL PRESENTE CASO, por tratarse de un requisito imperativo, que además afecta al cumplimiento de los requisitos de transparencia, y por ello a la validez o nulidad de las condiciones incorporadas de modo no transparente, el notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario inserta una reseña identificativa de los datos del acta previa,  pero no emite dación de fe notarial alguna sobre la coincidencia o no de su contenido, que es lo esencial, ni tampoco se aporta la referida acta para que tal extremo esencial pueda ser comprobado y calificado directamente por el registrador.

Por tanto, en el presente caso, falta acreditar la triple coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la FEIN.

Nota: la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su articulo 30, establece que “El notario, en cualquier caso, deberá comprobar … si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito.”

En el presente caso, no consta acreditado, pues el notario no hace afirmación alguna al respecto, que haya efectuado tal comprobación, ni el resultado de la misma, y sin que haya ninguna norma o presunción legal alguna de la que resulte que tal extremo esencial pueda ni deba presumirse o inducirse del mero silencio del notario autorizante al respecto.

OBSERVACIONES:

En contra de todo lo anterior, cabría hipotéticamente argumentar que el notario no tiene obligación legal de dar fe ni emitir juicio sobre la coincidencia de la escritura con el acta previa y la FEIN y que ante ello el  registrador tampoco tiene derecho legal en el ejercicio de sus funciones a pedir que se el aporte el acta previa para calificar la coincidencia por sí mismo.

Si así se argumentara, como intentando aplicar por analogía a este caso el régimen legal relativo al juicio de suficiencia notarial para acreditar la representación alegada, (véase el polémico art 98 Ley 24/2001), debería tenerse en cuenta, para descartar tal aplicación analógica,  que ese citado articulo 98, cuando afirma que el registrador no puede solicitar que se le transcriba o acompañe un determinado documento relevante para la calificación registral, (el documento auténtico que acredite la representación alegada) solo fundamenta tal exclusión en el cumplimiento de la premisa y requisito de que el notario sí que haya emitido un juicio notarial expreso sobre la coincidencia o correspondencia o suficiencia entre el contenido de facultades que conste en dicho documento auténtico que se sustrae a la visión directa por el registrador, y el contenido de la escritura que se formaliza. Lo que no cabe, pues no lo ha previsto la ley 5/2019 ni sería congruente interpretarla de este modo,  es pretender, que el registrador no pueda calificar de ninguna manera un extremo esencial para cumplir el requisito de transparencia (la coincidencia esencial entre la escritura y el acta previa), ni por apreciación directa del registrador, ni por apreciación expresada por el notario, sino que un extremo tan esencial, del que depende nada menos que la validez del contrato, haya de simplemente presumirse en base a no se sabe qué precepto legal.

Por otra parte, invocar hipotéticamente el principio general de la autonomía de la voluntad para intentar justificar que la escritura no tiene por que acomodarse al proyecto de contrato incorporado al acta previa, sería pretender desconocer que precisamente la razón por la que la ley exige, excepcionalmente en la contratación civil y mercantil, formalizar un acta previa con el proyecto de contrato es porque en la contratación en masa de prestamos hipotecarios entre predisponentes y consumidores, la autonomía de la voluntad de estos últimos se encuentra con gran frecuencia limitada de facto a adherirse o no, sin la información y tiempo de reflexión oportunos, a las condiciones generales del predisponente.

E invocar hipotéticamente el argumento de que las diferencias entre la escritura y el acta previa pueden consistir en mejoras para el consumidor, sería fingir desconocer que también pueden consistir en todo lo contrario, sin que exista norma jurídica alguna que proclame que haya de presumirse la coincidencia entre la escritura y el acta previa, o que haya de presumirse que las diferencias entre ellas sean necesariamente mejoras para el consumidor o neutrales para éste.

Posible subsanación:

Que el notario autorizante del acta previa y de la escritura de préstamo hipotecario de fe expresa, mediante diligencia complementaria, de la coincidencia entre el contenido de la escritura de prestamo hipotecario y el proyecto de contrato y la FEIN incorporados al acta notarial previa, para que pueda entenderse cumplido el requisito legal de transparencia, o que, si hubiera diferencias, las explicite y detalle para que el registrador a efectos de la inscripción, (y eventualmente los Tribunales de Justicia, a todos los efectos legales) pueda calificar si tales estipulaciones incorporadas de modo no transparente son en perjuicio del consumidor y por tanto  nulas de pleno derecho, o lo son neutrales o en su beneficio y por tanto válidas, conforme al art 5 Ley 7/1998, de la ley de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.