J. DELGADO: Las cláusulas suelo o “la tormenta suprema”.

LAS CLÁUSULAS SUELO o “LA TORMENTA SUPREMA”

(Artículo de opinión)

J. DELGADO

En una conocida película protagonizada por George Clooney en el año 2.000, y titulada “La tormenta perfecta”, la navegación de un barco palangrero transcurre tranquilamente mientras se forman inadvertidamente dos grandes tormentas, una de origen frío en el continente y otra de origen caliente en las cercanías de la isla Sable. La fusión de ambas anomalías atmosféricas desencadena una monstruosa supertormenta que azota y destruye barcos inmisericordemente por olas de más de 25 m de altura. (Wikipedia).

Algo parecido podríamos decir que ha ocurrido en España con las cláusulas suelo de las hipotecas: los prestamos hipotecarios a interés variable en los que se fijaba expresamente un tipo mínimo navegaban tranquilamente confiados en que, cumpliendo la escrupulosa normativa española sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios (una Orden ministerial del año 1994 y otra posterior del año 2011), nada podría sobresaltar su pacífica singladura.

Conforme a esa normativa, las entidades financieras advertían expresamente, por escrito, y de modo destacado de la existencia de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, y el notario, en el momento de la firma de la escritura, también advertía al prestatario de modo expreso de la existencia, significado e implicaciones de esa cláusula suelo. Nadie, pues, podía llamarse a engaño.

Y “por si acaso”, la Ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios introdujo la extraña exigencia de que los deudores, además de firmar la escritura, firmaran e incorporaran a ella una “expresión manuscrita” en la que reconocieran haberse enterado perfectamente de que su hipoteca tenía cláusula suelo y cuál era ese suelo. Todo, pues, parecía atado y bien atado.

Pero resulta que en el año 2013, pocos días antes de la referida Ley, el Tribunal Supremo desata una auténtica tormenta jurídica en su sentencia de 9 de mayo. En ella, tras argumentar que las cláusulas suelo enjuiciadas eran perfectamente lícitas y no abusivas, y cumplían la normativa sobre transparencia , concluye sorpresivamente proclamando, – sin que ninguna de las partes del pleito lo hubiera siquiera pedido ni planteado- que “las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores”. Y por tal motivo las declara nulas.

Y eso que, por ejemplo, una de esas cláusulas anuladas por supuesta falta de claridad decía literalmente algo – aparentemente – tan transparente y claro como que “El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual”.

Quizá el tribunal, que en muchos otros casos se ha quedado más bien corto en la protección de los consumidores, en éste en concreto se haya pasado de rosca.

Y para evitar que los efectos de la tormenta así desatada fueran económicamente devastadores para los bancos, – así lo reconoce abiertamente la sentencia en sus fundamentos jurídicos cuando dice que pretende “evitar trastornos graves con trascendencia al orden público económico”- el supremo tribunal decidió que “la nulidad de las cláusulas no afectará a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”

Algo así como si una sentencia penal dijera que el condenado por apropiación indebida no debe devolver nada, pero que no siga robando. O como si en un partido de fútbol un árbitro pita penalti cuando la falta era fuera del área, y luego para evitar “trastornos graves” en el marcador, se inventara que el penalti se tire pero con barrera.

Pero el problema fue que, desde el mismo momento en que se desató esta primera tormenta jurídica, una segunda tormenta, ésta en cambio totalmente previsible, empezó a gestarse en otro tribunal “más supremo que el supremo”: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resolviendo cuestiones planteadas por varios órganos judiciales españoles, acabó proclamando en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 lo que era evidente para cualquier jurista y en cualquier ordenamiento jurídico desde los romanos hasta hoy: que si algo se declara nulo, hay que tenerlo por inexistente y no produce efectos.

O siguiendo con la anterior comparación: el árbitro europeo ha venido a decir a él no le compete entrar a revisar si el penalti pitado por el arbitro español era penalti o no lo era. Pero que una vez pitado, tiene que ser con todas sus consecuencias, y en el reglamento europeo y mundial del fútbol un penalti se tira sin barrera. Y por tanto, si el supremo español dijo que las cláusulas suelo eran nulas, el supremo europeo sentencia que esa nulidad obliga a devolver todo lo indebidamente cobrado por ellas desde el principio.

O, como muchos espectadores del partido podrían pensar: es comprensible que un árbitro se equivoque al aplicar el reglamento, pero no que se invente reglas nuevas.

Y así llegamos a “la tormenta suprema”, en la que la confluencia y combinación de dos decisiones de dos tribunales supremos, el español y el europeo, la primera muy cuestionada por los juristas, y la segunda casi unánimemente respaldada, ha formado un auténtico tsunami que amenaza con arrasar “todo lo que era sólido” (expresión acuñada por Muñoz Molina) y con producir una avalancha de demandas judiciales y con ella el colapso absoluto en nuestra ya de por sí atrasada y lenta administración de justicia.

Esta situación, desatada por la cumbre del poder judicial español, coloca al poder ejecutivo y al poder legislativo en la tesitura de tratar de implantar las medidas más acertadas que permitan amainar la tormenta y devolver las aguas a su cauce.

Pero para ello sería esencial que ninguno de estos dos poderes del Estado cayera en el nada infrecuente vicio de intentar contentar a una opinión pública que, por manipulable, suele aplaudir la adopción de medidas urgentes, aunque en el fondo sean intrascendentes. O que celebra con júbilo la aplicación de medidas drásticas y efectistas, aunque en ellas, en realidad, se ampute la pierna sana, o se haga pagar a justos por pecadores.

El recientemente aprobado Real Decreto Ley 1/2013 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, tan urgente en su aprobación como irrelevante en su contenido, ya ha incurrido en el primer vicio de la intrascendencia.

No introduce ninguna novedad sustantiva esencial, pues decir que se intenta reducir la litigiosidad por la simple vía de recordar que el banco y el cliente pueden llegar a un acuerdo extrajudicial no es decir ni aportar nada nuevo. La principal novedad que sí que implanta, y no en beneficio de los clientes sino de los bancos, es modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil para eliminar en ciertos casos la posible condena en costas a las entidades financieras, o reducir casi a cero el arancel de notarios y registradores que los bancos tendrían que pagar por las escrituras de supresión de la cláusula suelo.

Esperemos que la otra gran medida que se avecina, la reforma de la legislación hipotecaria, anunciada e impulsada por el Ministerio de Economía – y no por el de Justicia, lo cual de por sí ya es preocupante-, no se haga de forma irreflexiva ni termine por hacer caer al poder legislativo en el segundo de los vicios antes comentados, y que sería el más grave de todos: estropear lo que funciona y no arreglar lo averiado.

También puede pasar que, antes de que eso ocurra, nuestro Alto Tribunal, vista la magnitud de la tormenta suprema que ha desatado, decida rectificar o matizar esencialmente su doctrina sobre la falta de transparencia, en general, de las cláusulas suelo.

Probablemente en estos momentos esté ya valorando si esa posibilidad tranquilizaría las aguas, o las agitaría aún mas.

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