* ALGUNAS CUESTIONES POLÉMICAS SOBRE LA LEY 8/2021:

.- EL NUEVO ENFOQUE DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LAS SITUACIONES DE DISCAPACIDAD. 

.- LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES TRAS LA LEY 8/2021

.- EL POSIBLE EJERCICIO (O NO) DE DERECHOS “PERSONALÍSIMOS” COMO VOTAR O HACER TESTAMENTO.

 

Joaquín Delgado Ramos

Notario en excedencia

Registrador de la Propiedad en activo.

Octubre 2024

 

* .- Introducción.

 

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ( hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006) prevé en su artículo 12 que “Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” y que “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.”

Consecuentemente con ello, el Estado Español aprobó la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

En esta Ley, como dice su exposición de motivos, se aborda “el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones” … “de suerte que el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse.”

“Muy al contrario, la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise …” aunque reconoce que  “en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones.”

Pero la Ley 8/2021 impone algunas medidas cuestionables, que no obedecen en modo alguno a directrices procedentes de la citada Convención de Nueva York, como las dos concretas se van a abordar en este breve trabajo.

En particular, en este breve trabajo analizaremos tres de ellas:

1.- El nuevo enfoque de la publicidad registral y seguridad jurídica de las situaciones de discapacidad y medidas de apoyo

2.- El nuevo enfoque de las relaciones paterno-filiales cuando el hijo  tiene alguna discapacidad severa que le impida tomar las decisiones por sí mismo, ni siquiera con apoyos externos.

3.- El posible ejercicio (o no) de derechos personalísimos como votar o hacer testamento.

 

 

 

 

* 1.- El nuevo enfoque de la publicidad registral y la seguridad jurídica de las situaciones de discapacidad y medidas de apoyo

 

La seguridad jurídica podría definirse como la posibilidad de que las situaciones con trascendencia jurídica sean fácilmente conocibles por los terceros y  personas interesadas (porque la ley instaure un sistema de publicidad efectiva), y que sus consecuencias jurídicas sean fácilmente predecibles (porque la ley sea suficientemente clara).

 

Tradicionalmente la posibilidad de conocer fácilmente las situaciones de discapacidad  y sus consecuencias jurídicas por parte de terceros potencialmente afectados se basaba en un doble mecanismo jurídico:

La formalidad y la publicidad.

 

* 1.1 Situación anterior a la Ley 8/2021.

Así, por ejemplo, en la legislación anterior, la incapacitación de una persona que sufriera una discapacidad de tal magnitud que no le permitiera “regirse por sí misma”, se producía mediante un pronunciamiento formal (una sentencia firme de incapacitación), que además se inscribía en un registro público, como el Registro Civil, accesible para quien tuviera interés legítimo en consultarlo.

Análogamente, la existencia de cargos representativos de la persona incapacitada, y la identidad de quien hubieran de desempeñarlos, se publicaba también en el Registro Civil.

Y si la persona incapacitada tenía bienes inscritos en algún registro público de bienes, se permitía y fomentaba que tales extremos (la incapacitación y la necesidad legal de que los actos dispositivos fueran otorgados por un representante legal concreto) se hicieran constar también, a efectos de publicidad, en el folio real de cada finca (en el Registro de la Propiedad) o bien mueble (en el Registro de Bienes Muebles).

De este modo, la incapacitación y nombramiento de representantes legales del incapacitado, lejos de ser una medida de castigo o privación de derechos, era una medida de protección. Y para hacer efectiva tal protección, se le dotaba de publicidad, a fin de que fuera oponible a los terceros, de modo que si algún tercero contrataba con una persona incapacitada, y no con su representante legal,  no pudiera alegar desconocimiento de que el contrato estaba viciado.  Y todo ello  para evitar, además, que quien ulteriormente contratara con ese tercero que contrató con el incapacitado pudiera quedar protegido, en perjuicio del incapacitado, por el principio de fe pública registral

Incluso era posible anotar preventivamente en el registro de la propiedad la demanda de incapacitación, para asegurar la efectividad de la sentencia que finalmente recayera, y evitar que en el ínterin pudieran surgir terceros protegidos por la fe pública registral, en perjuicio de la persona que iba a ser, y finalmente acababa siendo, incapacitada.

 

* 1.2 Situación actual tras la Ley 8/2021

 

* 1.2.1 En cuanto a la persona con discapacidad.

Ahora nos encontramos ante un concepto y supuesto tan amplio, que engloba tanto supuestos fácticos sin pronunciamiento jurídico formal alguno, como otros en los que sólo hay una resolución administrativa de reconocimiento de una grado de discapacidad o dependencia, o incluso supuestos en los que sí que hay un pronunciamiento formal de la autoridad judicial sobre la provisión de apoyos a la persona con discapacidad.

Por tanto, esa diversidad de supuestos ofrece ya de por sí lagunas a la seguridad jurídica.

 

* 1.2.2 En cuanto a la existencia e identidad de la persona que legalmente deba asistir y apoyar (o en su caso, representar) a la persona con discapacidad.

 

La nueva ley no sólo contempla, sino que incluyo potencia, la figura del mero guardador de hecho. Y como tal situación de mero hecho, también ofrece inevitablemente importantes lagunas para la seguridad jurídica, pues no será fácil conocer ni acreditar quién ostente en cada caso tal condición de guardador de hecho.

La situación se agrava cuando vemos que en la nueva Ley la actuación del guardador de hecho no acaba definitivamente cuando haya un pronunciamiento judicial de nombramiento de curador, como sería lo lógico y parece desprenderse del artículo 267 del Código Civil (según el cual la guarda de hecho se extingue “cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente”) sino que, incluso tras ello, la actuación del guardador de hecho puede “revivir” y hasta prevalecer sobre la del curador nombrado judicialmente.

Así, el artículo 263 del Código Civil prevé que “quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.”

Con ello se crea la inseguridad jurídica e incertidumbre acerca de quién, y con qué autoridad puede apreciar que las medidas judiciales de apoyo acordadas “no se estén aplicando eficazmente”, y quién haya de ser el guardador de hecho que supla o suplante al curador nombrado judicialmente.

 

* 1.2.3. En cuanto a la publicidad de las medidas de apoyo acordadas judicialmente.

Como vimos más arriba, tal publicidad, en principio, podría efectuarse en el registro de personas (Registro Civil) y en el registro de bienes (Registro de la Propiedad)

 

1.2.3.1 Publicidad en el Registro Civil. (Registro de Personas)

 

El artículo 300 del Código Civil ordena que “las resoluciones judiciales … sobre …  medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil. “

Y en el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que “El letrado de la Administración de Justicia acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título (provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad …) se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan”.

Ello es congruente con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Registro Civil, que prevé la inscripción de “11.º Las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.”

Así lo confirma también el artículo 72 de la misma ley al ordenar que “La resolución judicial dictada en un procedimiento de provisión de apoyos, así como la que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual de la persona con discapacidad. La inscripción expresará la extensión y límites de las medidas judiciales de apoyo. Asimismo, se inscribirá cualquier otra resolución judicial sobre las medidas de apoyo a personas con discapacidad.”

Y el precepto clave lo constituye el artículo 73, que explica cuál es la finalidad de tal inscripción en el Registro Civil,  cuando dispone que “las resoluciones a que se refiere el artículo anterior solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones”.

El problema viene cuando en el artículo 83 (nuevo) se dice que “A los efectos de la presente Ley, se considerarán datos especialmente protegidos: … b) La discapacidad y las medidas de apoyo.”

Y es el artículo 84 el que concreta qué supone esa consideración de dato especialmente protegido, al señalar que “sólo el inscrito o sus representantes legales, quien ejerza el apoyo y que esté expresamente autorizado, el apoderado preventivo general o el curador en el caso de una persona con discapacidad podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se establezcan.”

Con ello se produce el sinsentido y la paradoja de que las resoluciones judicial sobre medidas de apoyo sólo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan inscrito en el Registro Civil, pero a la vez, tal inscripción, al ser de un dato especialmente protegido, no es susceptible de publicidad ni de acceso para esos terceros a los que se supone que va a ser oponible.

Es tan absurdo como si se dijera que las leyes se presumen conocidas por todos y a todos les son oponibles porque se publican en el Boletín Oficial del Estado, a modo de presunción iuris tantum que no admite prueba en contrario, hasta el extremo de que según el artículo 6 del Código Civil “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”;  pero seguidamente se dijera que el contenido de las leyes que se publican es un dato especialmente protegido al que no se puede acceder.

Esta incongruencia hace que conceptualmente se traicione e imposibilite en la práctica el principio de oponibilidad de lo inscrito, pues la oponibilidad es inseparable de la publicidad y posibilidad de consulta. Y a sensu contrario, lo que no es accesible ni consultable por terceros, no puede gozar de oponibilidad jurídica contra ellos.

Por tanto, la seguridad jurídica que tradicionalmente proporcionaba la publicidad registral del contenido del Registro Civil, ha sido menoscabada casi en su totalidad con la nueva reforma.

Y además, sin justificar por qué se considera a las medidas de apoyo un dato protegido no susceptible de publicidad al mismo nivel que otros supuestos previstos en el mismo artículo 83 de la Ley de Registro Civil en los que sí que resulta evidente comprender la necesaria reserva o respeto a la privacidad,  como ocurre con  “la filiación adoptiva”, “la rectificación de sexo”,  “los cambios de apellidos autorizados  por ser víctima de violencia de género”  o “los cambios de identidad legalmente autorizados”.

Recordemos que la convención de Nueva York lo único que establece sobre el respeto a la privacidad, y que pudiera remotamente estar relacionado con esta cuestión,  es la previsión de su artículo 22, conforme al cual “Ninguna persona con discapacidad … será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su reputación.”  Y que ”los Estados Partes protegerán la privacidad de la información personal y relativa a la salud y a la rehabilitación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.”

Por tanto, ni se explica, ni se justifica la decisión del legislador español de convertir las medidas de apoyo aprobadas judicialmente en “un dato especialmente protegido” no accesible por terceros.   Antes al contrario: la protección de la persona para la cual se han aprobado judicialmente tales apoyos exigiría dar a conocer a los terceros que piensen contratar con ella que se abstengan de hacerlo si no concurre la preceptiva asistencia, o en su caso representación, de la persona que haya de ejercer tal apoyo.

 

1.2.3.2 Publicidad en el Registro de la Propiedad. (Registro de bienes inmuebles)

 

Es esta materia ya no es que se “restrinja o menoscabe gravemente” la publicidad (como ocurre con el Registro Civil), sino que el legislador español excluye y prohíbe tajantemente tal publicidad en el Registro de la Propiedad.

Y ello a través de varios mecanismos, a modo de trincheras u obstáculos sucesivos para que finalmente resulten insalvables en su conjunto:

Primero: En primer lugar, dificulta la posibilidad de que las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se remitan al Registro de la Propiedad.

Sabemos que su remisión al Registro Civil ha de hacerse de oficio por el Letrado de la Administración de justicia, como ordena el articulo 755 LEC.  En cambio, para el Registro de la Propiedad, lo que dice este precepto es que “En el caso de medidas de apoyo, la comunicación (al registro de la propiedad  o al registro de bienes muebles) se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido.” Con lo cual, tal petición no se produce en la práctica nunca, o casi nunca.

Segundo:  En el improbable caso de que la persona a cuyo favor se haya constituido la medida de apoyo pida que la misma se remita y haga constar en el Registro de la Propiedad, el legislador impide que tal constancia se practique en el folio real de las fincas de las que sea titular (como se venía haciendo antes de la reforma), y ordena en el nuevo artículo 2 de la Ley Hipotecaria que “las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles”.

Tercero: Incluso en este libro, que se lleva por personas y no por fincas, el nuevo artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria ordena que no se aplique la regla general, conforme a la cual procedería hacer constar “las circunstancias contenidas en la resolución correspondiente”, sino que se aplique una restricción al contenido inscribible de modo que “en el caso de las medidas de apoyo, el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas.”

Cuarto: Sea como fuere, la trinchera y remate final lo constituye el artículo 222 que impide dar publicidad de tales medidas de apoyo, pues ordena que “se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar … información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad”.

Quinto: Por tanto, no se permite relacionar en modo alguno en los libros registrales el dato de la medida de apoyo con la finca o fincas de que pueda ser titular la persona a cuyo favor se ha constituido dicha medida de apoyo. La única conexión entre ambos datos o bases de datos se efectúa no de modo registral, sino meramente informático en una base de datos externa al propio registro de la propiedad.

En efecto, el articulo 242 LH dispone que “el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas”.

Para llegar a este final, hubiera sido más congruente y eficiente seguir el camino inverso. Es decir, que las medidas de apoyo no se remitan a cada registro de la propiedad (que no se van a remitir nunca, como hemos visto, y si se remiten no van a ser inscritas en el libro de inscripciones ni objeto de publicidad) para que luego todos los registros de España remitan la información a un índice central informatizado del Colegio de Registradores.

Para eso hubiera sido mejor que las medidas de apoyo se remitieran directa y exclusivamente por el Letrado de la Administración de Justicia al índice central informatizado del Colegio de Registradores, el cual podrá ser consultado por todos los registradores de España en la medida en que lo precisen para su calificación registral.

 

* Cuestión: ante este panorama legal ¿cómo puede el Registrador conocer y tener en cuenta en su calificación registral la posible existencia de medidas de apoyo aprobadas judicialmente y de aplicación imperativa?

 

Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, “los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, … la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.”

Ello hoy en día equivale a decir que calificarán que si uno de los otorgantes tiene aprobadas medidas judiciales de apoyo de aplicación preceptiva, concurran tales medidas, ya sean asistenciales o representativas, pues en caso contrario el contrato sería nulo o anulable por vicio de consentimiento de la persona que no utiliza los apoyos preceptivos (por ejemplo, la asistencia o representación por su curador).

Sabemos que “de los asientos del registro” de la propiedad difícilmente va a resultar la existencia de tales medidas, pues de facto no van a constar casi nunca, ni siquiera en el libro de administración y disposición de bienes inmuebles.

Sí que van a constar en el registro Civil, y a tal respecto el artículo 84 de la Ley de Registro Civil prevé que, aunque las medidas de apoyo sean un dato especialmente protegido,   “las Administraciones Públicas y los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos del apartado 1.b) del artículo 83 (es decir, la discapacidad y las medidas de apoyo) cuando en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo.”

El problema es que no está disponible la herramienta necesaria para permitir la efectividad de dicho acceso.   Sí es posible solicitar a algunos registros civiles (los que estén informatizados y tengan la información recuperada y digitalizada) certificados de nacimiento, matrimonio o defunción. Pero no es posible hacerlo facilitando los datos de nombre, apellidos y DNI, que son los únicos que en casi la totalidad de las ocasiones tendrá disponible el Registrador.  El sistema solicita muchos más datos para la búsqueda de los que no se dispone por el registrador. Además, la hipotética respuesta del Registro Civil, si llega a cursarse la petición, probablemente no se producirá con la agilidad que requiere el plazo legal de calificación registral, que es de solo 15 días.

Y si finalmente todos los astros se alinearan y fuera posible obtener del Registro Civil certificación de que un otorgante de una escritura ha sido objeto de provisión judicial de medidas de apoyo de aplicación preceptiva, de cuya concurrencia se haya prescindido en el otorgamiento, queda el dilema de cómo fundamentar registralmente la obligada calificación negativa en un dato, como el de la discapacidad y medidas de apoyo, que legalmente resulta ser “especialmente protegido” y por ello se supone que el registrador no debería desvelar en su nota de calificación.   Todo un absurdo

Y lo más grave es que todo este absurdo entramado generado por el legislador español para privar a las medida de apoyo de la publicidad que merecen, no produce una merma en para protección de terceros, sino que se traduce, paradójicamente, en la desprotección legal de quien más la necesitaba: la persona con discapacidad, como hemos visto y seguimos razonando a continuación.

 

* 1.2.4. La acción de nulidad de los contratos celebrados por la persona con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo aprobadas judicialmente.

 

El artículo 1300 del Código Civil nos dice que “los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.”

 

1.2.4.1 El plazo para el ejercicio de la acción

Y sobre el plazo para ejercitar la acción de nulidad, el artículo 1301 señala que “la acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr: (…) 3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela. 4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato.”

De la comparación entre el número 3 y el 4 ya resulta cierto agravio comparativo y mal trato para las personas mayores de edad, pero con discapacidad,  respecto de los menores de edad, por la diferencia en la fijación del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad de la acción.

 

1.2.4.2 La legitimación activa para ejercitarla

 

También existe agravio comparativo cuando se regula la legitimación para ejercitar la acción de nulidad por parte de los representantes legales del menor, en comparación con la legitimación de los que debieron prestar el apoyo a la persona con  discapacidad mayor de edad, pues el artículo 1302 señala que “los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad” (sin restricción alguna, pues).

En cambio, para que “los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas” puedan ser anulados “por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo”,  en este caso, “la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.”

Pero ¿cómo va a ser conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación, si el legislador de ha ocupado y preocupado en que tales medidas no puedan ser conocidas ni en el Registro Civil, por ser dato protegido, ni en el Registro de la Propiedad?

 

1.2.4.3  La obligación de restitución de la persona con discapacidad:

Además, en caso de que llegase a poder interponerse y finalmente prosperase la acción de nulidad,  según el artículo 1303 del Código Civil “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Pero a la hora de dicha restitución, de nuevo nos encontramos con el agravio comparativo de que la persona mayor de edad con discapacidad resulta peor tratada por la ley que la persona menor de edad.

En efecto, el articulo 1304 CC establece lo siguiente:

“Cuando la nulidad proceda de la minoría de edad, el contratante menor no estará obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida. Esta regla será aplicable cuando la nulidad proceda de haber prescindido de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, siempre que el contratante con derecho a la restitución fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.”

Y de nuevo cabe preguntarse: pero ¿cómo va a ser conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación, si el legislador de ha ocupado y preocupado en que tales medidas no puedan ser conocidas ni en el Registro Civil, por ser dato protegido, ni en el de la Propiedad ?

 

* 1.2.5 La protección de los terceros que contraten con quien contrató con una persona con discapacidad

 

A este respecto sigue siendo de plena aplicación, cuando se cumplan sus presupuestos, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que formula el importantísimo principio de fe pública registral, cuando dice:

“El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.”

Por tanto, si una persona con discapacidad y medias de apoyo judiciales preceptivas (por ejemplo, una curatela representativa), otorga por sí misma y sin el preceptivo apoyo una escritura de venta de su finca, y el comprador inscribe tal compra y con ello, su dominio, el tercero que de buena fe a su vez compre a dicho primer comprador e inscriba esta segunda transmisión “será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas (como por ejemplo, la falta de la preceptiva intervención del curador representativo de la persona con discapacidad) que no consten en el mismo Registro.”

Y hemos visto, que el legislador ahora impide que se anote en el registro de la propiedad el inicio de un procedimiento tendente a la provisión de medidas de apoyo (con lo cual no es posible conseguir la finalidad propia de tales anotaciones preventivas, que no es otra que la enervar la protección para terceros de la fe pública registral).  Como tampoco es posible que la decisión judicial de provisión de apoyos se haga constar en el folio de la finca para que pueda ser oponible a y conocida por terceros.

Por eso, y por tercera vez, de nuevo procede preguntarnos: pero ¿cómo va a constar en el Registro de la Propiedad, en el folio real de la finca en cuestión, la existencia de medidas de apoyo preceptivas cuya omisión es causa de la nulidad del contrato celebrado por la persona con discapacidad que prescinde de tales medidas, si el legislador de ha ocupado y preocupado en que ni al petición de tales medidas ni su adopción final puedan constar en el folio real de la finca?  Por tanto, ¿cómo se va a desvirtuar esa buena fe del tercero que legalmente se presume, y que por tanto, consolidará a su favor y de modo irremisible una adquisición perjudicial para la persona con discapacidad?

 

* 1.3. Conclusiones: 

 

La decisión del legislador español (que no procede en modo alguno del Convenio de Nueva York), de eliminar la publicidad registral de las medidas de apoyo, por considerarla un dato “especialmente protegido”,  sería comprensible si con ello estuviera protegiendo la intimidad o privacidad de la persona con discapacidad para la que se adopten tales medidas de apoyo, pero en realidad está perjudicando, y mucho, a dicha persona, ya que:

a.- Los terceros que contraten con ella no son conocedores ni pueden serlo fácilmente de la necesidad de que se aplique la medida de apoyo.

b.- Los notarios y registradores, de facto, tienen muy difícil conocer tal extremo para exigir su aplicación en la autorización de las escrituras notariales o en la calificación registral de las mismas.

c.- Para poder impugnar la validez de los contratos realizados sin la concurrencia de tales medidas de apoyo preceptivas, y para que la persona con discapacidad se pueda acoger al beneficio legal de no restituir lo que percibió en el contrato “sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida”,  se exige la prueba, quizá diabólica o casi imposible, de que “el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta”.

 

d.- A nuestro juicio, en este punto la persona con discapacidad estaba más protegida y gozaba de más seguridad jurídica en un sistema como el ya derogado, en el que las “medidas de apoyo judiciales” sí eran objeto de publicidad registral, tanto en el Registro Civil como en el de la Propiedad, de modo que quien contratara con ella prescindiendo de la aplicación de tales medidas no podría invocar su desconocimiento, pues la existencia y exigibilidad de tales medidas le eran plenamente oponibles por el mero hecho de la inscripción registral.

Además, si solicitaba publicidad registral sobre el dominio y cargas de una finca, por ejemplo, para decidir comprarla, el Registro de la Propiedad, si es el caso, le informaría de la existencia de tales medidas, a fin de que no formalizara en contrato si no eran aplicadas.

e.- En la materia que estamos tratando, la decisión del legislador español de prescindir de la publicidad registral de las medidas de apoyo menoscaba la seguridad jurídica. Y lo más grave es que el más perjudicado por ello no es la persona que contrate con otra que tenga discapacidad (pues su protección legal y posición jurídica ha mejorado, al reducirse los plazos y posibilidades de que vea impugnada con éxito su adquisición), ni  el tercero que ulteriormente contrate con aquél (que seguirá estando protegido, en su caso, por la fe pública registral), sino que el más perjudicado es precisamente quien más protegido debería estar, es decir, la persona con discapacidad.

 

 

 

 

 

* 2.- El nuevo enfoque de las relaciones paterno-filiales cuando el hijo tiene alguna discapacidad severa que le impida tomar las decisiones por sí mismo, ni siquiera con apoyos externos.

 

* 2.1 Las premisas de las que parte la Convención de Nueva York.

Como se ha visto más arriba, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006) prevé en su artículo 12 que “los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” y que “los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.”

También ordena que “los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.”

 

* 2.1.1 Respecto de las familias o relaciones familiares.

La convención  señala lo siguiente:

“… Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones” (letra x del preámbulo)

“Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de Ios niños y las niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.” (art 23.3)

“Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.” (art 23.5)

“Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias” (art 28.1)

“Los Estados Partes … adoptarán las medidas pertinentes … y entre ellas: c) Asegurar el acceso de las personas con discapacidad y de sus familias que vivan en situaciones de pobreza a asistencia del Estado para sufragar gastos relacionados con su discapacidad, incluidos capacitación, asesoramiento, asistencia financiera y servicios de cuidados temporales adecuados”  (art 28.2)

 

 

* 2.1.2 Sobre las relaciones paterno-filiales.

Dentro de la familia, y más específicamente aún respecto de las relaciones paterno-filiales,  dice lo siguiente:

“Los niños y las niñas con discapacidad serán inscritos inmediatamente después de su nacimiento y tendrán desde el nacimiento derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser atendidos por ellos.”  (art 18.2)

“Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.” (art 23.4)

 

* 2.2 Las premisas ideológicas de las que parte la ley 8/2021 sobre los padres de hijos con discapacidad y las conclusiones que impone.

 

* 2.2.1 Premisas ideológicas

La exposición de motivos de la Ley 8/2021 afirma lo siguiente:

“ … las visiones paternalistas … hoy resultan periclitadas” (exposición de motivos)

“ conviene recordar que las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores”

 

* 2.2.2 Conclusiones o decisiones que adopta la ley española.

“se eliminan del ámbito de la discapacidad … la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada”

“en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.” (exposición de motivos).

 

* 2.2.3 Razones para suprimir la patria potestad prorrogada o rehabilitada.

Que son figuras  “poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone”.

Que las nuevas concepciones ponen en duda que los progenitores “sean siempre las personas más adecuadas …dada la previsible supervivencia del hijo; a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa.”  (exposición de motivos).

 

* 2.2.4. Régimen transitorio y adaptación a la nueva ley.

“Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta.” (disp.. trans. 4ª)

“los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada … podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.” (disp.. trans. 5ª)

 

* 2.3. Comentario crítico.

 

* 2.3.1 Sobre las solidez  de las “razones” legales para suprimir la patria potestad prorrogada y sustituirla por la curatela.

Con la nueva Ley 8/2021 hemos pasado de una situación de confianza del legislador hacia la figura de los padres, como personas que se presumen idóneas para asistir o en su caso representar a sus hijos mayores de edad con discapacidad severa, a una desconfianza legal casi absoluta, poniendo en duda que sean las personas más idóneas para ello, y suprimiendo la figura de la patria potestad prorrogada. De este modo, los padres ahora sólo son unos posible candidatos más, como cualquier otro, a ostentar y ejercer la guarda de hecho, o a ser nombrados curadores por la autoridad judicial.

Este cambio de enfoque no sólo no deriva de la Convención de Nueva York, sino que es una pura decisión ideológica del legislador español que incluso se produce en contraposición a los postulados de dicha convención, según la cual, los padres, como familia más estrecha, y en general “la familia (en sentido amplio) es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado … para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones”

Y cabe preguntarse: si para el legislador español los padres de hijos menores de edad sí se presume que son las personas idóneas para velar por ellos y representarlos a través de la figura de la patria potestad, ¿por qué cuando el hijo que tiene una discapacidad tan severa que incluso tras alcanzar la mayoría de edad no podrá regirse por sí mismo, se considera que los padres ya no son tan idóneos para continuar asistiendo y en su caso representando a su hijo del mismo modo, es decir, prorrogando la patria potestad?

Las razones que nos da la ley 8/2021 para suprimir la patria potestad prorrogada y reconducirla hacia la simple curatela, son realmente absurdas:

La primera es “ la previsible supervivencia del hijo”. Si esto fuera una razón válida, tampoco procedería nombrar curador a una persona de mayor edad que la persona a la que debe apoyar, dada “la previsible supervivencia” de ésta.

La segunda es que “cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa.”    Si esto fuera una razón válida, tampoco procedería nombrar curador a nadie porque cuando se haga mayor el desempeño de la curatela puede convertirse “en una carga demasiado gravosa”.

Y la tercera es que la patria potestad supuestamente es “una figura demasiado rígida”.   Si esto fuera una razón válida, bastaría con haber aprobado un sistema de revisión periódica del ejercicio adecuado de dicha patria potestad, o de matizaciones judiciales a su contenido.

Ciertamente puede haber situaciones heredadas de la legislación anterior en las que se estime que la imposición de una representación legal al hijo con discapacidad pueda resultar excesiva aplicada a todos los supuestos, y que, quizá por la mejora experimentada en la persona con discapacidad a lo largo de su crecimiento,  deban reconocerse ámbitos donde el hijo mayor de edad pero con discapacidad pueda actuar por sí sólo, o con el simple apoyo pero no representación de sus padres, y evolucionar hacia una curatela meramente asistencial, y no representativa.

Por eso, a nadie puede parecer mal que una disposición transitoria exija que la patria potestad prorrogada preexistente y procedente de la legislación anterior sea sometida a posible revisión por la autoridad judicial con arreglo a la nueva normativa vigente, por si en el caso concreto, efectivamente, se estimara resultar aquélla “demasiado rígida”  y más adecuada una simple curatela asistencial.

Pero si tras esa revisión la autoridad judicial llega a la conclusión de que la persona mayor de con discapacidad  tiene tal grado de afectación que no puede actuar jurídicamente por sí sola, y ni siquiera con apoyos, ¿por qué no se permite que la autoridad judicial pueda optar y decidir por prorrogar la patria potestad en lugar de constituir una curatela representativa?

Es decir, a mi juicio, lo más correcto hubiera sido que la prórroga de la patria potestad dejara de ser una medida automática impuesta por la ley en todo caso, pero se permitiera que pueda ser una medida acordada por la autoridad judicial cuando la estime adecuada.

Frente a esto, se podría argumentar que no tiene mucha trascendencia práctica el cambio, en estos casos,  de la figura de la patria potestad prorrogada a la curatela representativa.   Pero es que sí que tiene bastante trascendencia, como veremos a continuación.

 

* 2.3.2 Sobre las diferencias más importantes entre la anterior patria potestad prorrogada y la nueva curatela representativa.

 

Para apreciar tales diferencias, puede ser útil el siguiente cuadro comparativo:

 

	PATRIA POTESTAD	CURATELA
QUIEN LA OSTENTA	LOS PADRES (derecho y obligación de ejercerla)	Quien diga el Juez
ES OBLIGATORIO EJERCERLA	SÍ	NO. Hace falta aceptación voluntaria del curador.
REPRESENTA AL DISCAPACITADO (de modo que no es él quien actúa, sino su representante legal)	SÍ	NO, salvo excepciones Art 269: “Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación”
HAY QUE HACER INVENTARIO DE LOS BIENES DEL DISCAPACITADO y CONSTITUIR FIANZA	NO.	INVENTARIO siempre (art 285). FIANZA si lo exige el juez (ART 284)
RENDIR CUENTAS PERIODICAS	NO, salvo que lo ordene el juzgado	SI, salvo que el juzgado lo dispense
CUANDO SE NECESITA AUTORIZACIÓN JUDICIAL	CC art 166 Para renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones   para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo	Ídem.   Además: (CC art 287) .-  para realizar actos de transcendencia personal o familiar .- dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción .- Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía .- Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia .- Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza .- Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria
HAY QUE RENOVAR EL NOMBRAMIENTO	NO. Dura hasta que mueran los padres	SÍ. Cada tres años, máximo seis. (ART 268 CC)
SE PUEDE PEDIR RETRIBUCION O COMPENSACIÓN ECONÓMICA	NO	SI. Art 281 El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.
RENDIR CUENTA FINAL	SOLO SI LO PIDE EL HIJO.   Artículo 168. Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años.   En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos.	SI. EN TODO CASO. Artículo 292.   El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.   Artículo 293.   Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de la persona a la que se prestó apoyo.   El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del curador. Si el saldo es a favor del curador, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del curador, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.
QUIEN TIENE RESPONSABILIDAD CIVIL?	Art 1903 CC Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.   Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.	Art 299 CC Artículo 299. La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables. Art 1903 CC   NUEVO 1903 CC   Los curadores con facultades de representación plena lo son de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella. … La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
PUEDEN LOS PADRES ACEPTAR PURA Y SIMPLEMENTE  Y PARTIR HERENCIAS EN NOMBRE DEL DISCAPACITADO?	SÍ. Y no necesitan autorización judicial previa ni aprobación judicial posterior.	NO. Necesitan autorización judicial previa para aceptar sin beneficio de inventario (287 CC). Y aprobación judicial posterior (1060 CC)   ART 1060 Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.
PUEDEN LOS PADRES TRANSIGIR EN NOMBRE DEL HIJO DISCAPACITADO?	SÍ. Con excepciones. Artículo 166. Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.   Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.	Artículo 1811:   El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.

 

En resumen: los padres con patria potestad prorrogada antes no necesitaban y ahora como simples curadores, incluso representativos, sí necesitan autorización previa para:

Realizar actos de transcendencia personal o familiar , como por ejemplo, decidir es traslado o cambio de domicilio, o de centro educativo o asistencial, etc.

Para aceptar herencias sin beneficio de inventario, que es lo más habitual.

Para arrendar bienes por más de 6 años

Para interponer demanda en nombre del hijo, incluso aunque sea para reclamar la efectividad de derechos del hijo

Para dar o tomar dinero a préstamo.

Para transigir, cualquiera que sea la naturaleza y alcance de la transacción.

 

Antes no necesitaban y ahora sí necesitan aprobación judicial posterior:

Para cualquier partición de la herencia, incluso aunque los padres no tengan en modo alguno intereses contrapuestos con el hijo.

 

* 2.3.3 Conclusiones:

 

2.3.3.1.- Se pasa de la confianza legal en los padres y en la figura de la patria potestad, a que los “progenitores” sean tratados con la misma desconfianza que cualquier desconocido.

En efecto, se reduce considerablemente el margen de confianza que el legislador deposita en los padres de hijos con discapacidad, y los somete a un régimen de desconfianza legal idéntico al que merece cualquier desconocido que pretenda representar a una persona con discapacidad.

 

2.3.3.2.- Los padres, en el mejor de los casos, pasan a ser tratados como simples guardadores de hecho de sus hijos con discapacidad.

Y así, los padres, aunque tras haber sido privados de la patria potestad prorrogada hubieran sido nombrados curadores representativos de sus hijos con discapacidad, “necesita(n) autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:  (ver enumeración contenida en el artículo 287”.  Y el artículo 264 dice que “quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial …para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.”

Por lo tanto, la conclusión evidente es que los padres, que por ley son privados de la patria potestad prorrogada, incluso aunque pasaran a ser nombrados curadores representativos de sus hijos con discapacidad, son tratados legalmente exactamente como si fueran simples guardadores de hecho, (pues necesitan autorización judicial en los mismos supuestos, y además, en los que hubiera determinado la resolución de constitución de la curatela).

 

2.3.3.3.- Este desprecio legal hacia la figura de los padres no sólo se manifiesta cuando “se reducen sus derechos sobre el hijo”, sino también cuando “se amplían sus derechos contra el hijo”.

Este menosprecio legal consistente en tratar a los padres, en definitiva, como simples guardadores de hecho de sus hijos, no sólo resulta ofensivo para los padres (ahora llamados “progenitores”) cuando se restringen sus “potestades” sobre el hijo, sino que también resultan ofensivo cuando se “amplían sus derechos contra el hijo”  .

Así por ejemplo, ahora, los padres, dado que son tratados como simples extraños,  tienen también los mismos derechos que un extraño, es decir, derechos concedidos en su propio interés, y no en interés de sus hijos, sino “contra” sus hijos:

.- Excusarse de aceptar el cargo de curadores de sus hijos

.- En caso de aceptar y desempeñar el cargo, exigir que el hijo les satisfaga una retribución por ello.

.- Excusarse después en cualquier momento de seguir desempeñando el cargo si al padre le resulta “demasiado gravoso”.

.- Exigir en la rendición de cuentas que el hijo les reembolse, y con intereses, el saldo de lo que adeude a sus padres por todos los gastos que éstos hayan efectuado en favor del hijo.

 

Pero pensemos por un momento: ¿ A qué padre se le va a ocurrir hacer uso de estos “derechos” que le da la ley, en perjuicio de su hijo?

Realmente, para cualquiera con sentimientos o una mínima empatía, pero en especial para los que son (somos) padres de hijos con una discapacidad severa, el nuevo enfoque de que nos hace objeto la ley 8/2021 difícilmente podía resultar más ofensivo o despreciativo.  Y todo por una opción legislativa claramente ideológica, que no está alineada con, sino incluso en contra de, las directrices procedentes de la Convención de Nueva York, claramente defensora de la familia como pilar básico, y a las que la ley española dice o finge seguir en su exposición de motivos.

 

 

 

 

* 3.- El ejercicio de derechos personalísimos por personas que no pueden conformar ni expresar su voluntad ni siquiera con apoyos: el derecho de votar y el de hacer testamento.

 

 

* 3.1. El derecho a votar.

 

* 3.1.1 Normativa relevante:

Según el artículo 29 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 establece que “los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a:

a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas, entre otras formas mediante:

i) La garantía de que los procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar;

ii) La protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación, y a presentarse efectivamente como candidatas en las elecciones, ejercer cargos y desempeñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno, facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda;

iii) La garantía de la libre expresión de la voluntad de las personas con discapacidad como electores y a este fin, cuando sea necesario y a petición de ellas, permitir que una persona de su elección les preste asistencia para votar;

 

En el ámbito de la legislación específicamente española,  el artículo 87 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su redacción inicial ya decía que “los electores que no sepan leer o que, por defecto físico, estén impedidos para elegir la papeleta o colocarla dentro del sobre y para entregarla al Presidente de la Mesa, pueden servirse para estas operaciones de una persona de su confianza.”

 

La Ley Orgánica 9/2007, de 8 de octubre introdujo un segundo apartado en aquel precepto que decía “ No obstante, el Gobierno, previo informe de la Junta Electoral Central, regulará un procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio, garantizando el secreto del voto.”    El cual procedimiento (según reforma introducida por Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, “se aplicará, en todo caso, a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a los supuestos de referéndum.”

 

* 3.1.2 Comentario crítico.

Como vemos visto, la legislación española se preocupa de que puedan ejercer su derecho al voto las personas:

.- Que no sepan leer

.- O que por su discapacidad estén impedidos para elegir la papeleta, meterla en el sobre y entregarla al presidente de la mesa electoral

.- O que sean ciegas o con discapacidad visual

 

Pero ¿y las personas con una discapacidad intelectual que no puedan conocer, valorar, ni decidir por sí mismas, y ni siquiera con apoyos, qué es una elección, qué es votar, qué trascendencia tiene, y a quién votar?

¿Cómo asegurar el ejercicio de su derecho a votar si no se permite que sea ejercitado en su representación, ni siquiera por un curador representativo?

La Instrucción 7/2019, de la Junta Electoral Central, de 18 de marzo, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo de 2019, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad (BOE núm. 69, de 21 de marzo de 2019). dispuso lo siguiente:

“ Las Mesas Electorales deberán admitir el voto de cualquier persona con aparente discapacidad que se encuentre inscrita en el censo electoral correspondiente a dicha Mesa. … En el supuesto de que algún miembro de una Mesa Electoral, o alguno de los interventores o apoderados adscritos a esa Mesa considere que el voto de una persona con discapacidad no es ejercido de forma consciente, libre y voluntaria, lo podrá hacer constar en el acta de la sesión, pero no se impedirá que dicho voto sea introducido en la urna. “

Y concluye diciendo que “las Juntas Electorales de Zona deberán velar por el correcto cumplimiento … de lo establecido en esta Instrucción, adoptando las medidas pertinentes tanto para hacer efectiva esta regulación como para garantizar que el voto de las personas con discapacidad pueda ejercerse de forma consciente, libre y voluntaria.”

¿Pero por qué esta hipocresía legal de preferir fingir que una persona ejerce su derecho al voto de modo consciente libre y voluntario en aquellos casos en que claramente no puede ser ni es así, en vez de permitir que su representante legal sea quien ejerza tal derecho en nombre del representado?

 

Nuestro Código Civil en su artículo 249, con redacción introducida por la Ley 8/2021, dice que “las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.”

Añade que “las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.  En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.”

Y concluye diciendo que “La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.”

Por tanto, en esos casos “excepcionales” según la ley, pero nada infrecuentes en la práctica, en los que haya que incluir funciones representativas, ¿por qué tales funciones representativas no pueden incluir la representación para el ejercicio del derecho al voto?

 

Si a unos padres con la patria potestad prorrogada (situación resultante de la legislación anterior) o  a un curador o curadores representativos (situación resultante de la legislación vigente),  les compete tomar decisiones en lugar y representación de la persona con discapacidad que no pueda tomarlas ni sola ni con asistencia, ¿por qué no pueden también votar en representación de dicha persona, teniendo en cuenta “la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”  ?

 

No permitir esta representación, y admitir tan sólo que la persona con discapacidad extrema “elija” a una persona para que le “preste asistencia para votar” (como dice la Convención de Nueva York) o “pueda servirse” para coger la papeleta, meterla en el sobre y entregarla al presidente “de una persona de su confianza” no son más que expresiones bienintencionadas, que en muchos casos resultarán ingenuas, y en otras muchas hasta hipócritas, cuando se trate de ejercer el voto por quienes no tienen capacidad intelectual para efectuar de modo consciente y responsable tales decisiones.

 

El colmo de la hipocresía llega cuando se ordena , a la vez, que:

1.-Aunque todos los miembros de la mesa electoral “consideren que el voto de una persona con discapacidad no es ejercido de forma consciente, libre y voluntaria, lo podrán hacer constar en el acta de la sesión, pero no se impedirá que dicho voto sea introducido en la urna. “

2.- “Las Juntas Electorales de Zona deberán … garantizar que el voto de las personas con discapacidad pueda ejercerse de forma consciente, libre y voluntaria.”

 

Por todo ello, estimamos que lo más honesto, conceptual y legalmente, hubiera sido que en los casos en los que “el derecho al voto de una persona con discapacidad no pueda ser ejercido de forma consciente, libre y voluntaria” por sí misma, ni con apoyos, tal ejercicio se efectúe por representación por su curador, si así se ha previsto en el auto judicial de su nombramiento (cosa que la ley actual no permite prever).

Lo contrario es abocar a las personas con discapacidad a sufrir posibles abusos o manipulaciones por parte de cualquiera que les coja del brazo y acompañe físicamente a votar.  O a dejar de facto sin derecho de voto a las que además de tal discapacidad intelectual sufran una discapacidad física que les impida acudir al colegio electoral.

 

 

* 3.2. El derecho a hacer testamento.

 

* 3.2.1. Normativa aplicable

 

El artículo 663 del Código Civil, en redacción introducida por la Ley 8/2021 dice que “No pueden testar: 1.º La persona menor de catorce años.   2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.”

 

* 3.3.2. Comentario crítico.

¿Y por qué no se permite que en tales casos, pueda hacer testamento en su nombre sus padres titulares de la patria potestad prorrogada (situación transitoria procedente de la legislación anterior), o tras la nueva ley, los curadores representativos?

¿Por qué no se permite que lo hagan, ni siquiera “teniendo en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”.?

Pongamos el siguiente ejemplo:

Supongamos que una persona con discapacidad tal que “no pueda conformar o expresar su voluntad de testar ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello” tiene padres que lo quieren y cuidan, y un hermano que también lo quiere y cuida, y varios otros hermanos que lo desprecian y no lo atienden.  Además, viven sus abuelos.

Si esa persona con discapacidad no puede hacer testamento, en aplicación de las normas de la sucesión intestada, serán sus herederos abintestato sus padres si le sobreviven, pero si le premueren, lo serán sus abuelos, y tras fallecer dichos abuelos,  los bienes que proceden de la persona con discapacidad pasarán  a quien los abuelos digan en su testamento, que probablemente serán sus propios descendientes por igual, es decir, todos los titos (o primos) y todos los hermanos  de la persona con discapacidad.

Y ¿no hubiera sido mejor que “teniendo en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”, los padres o curadores de la persona con discapacidad hubieran hecho testamento en representación de ésta para que sólo le hereden el hermano que le quiere y ha cuidado, y no toda la patulea de titos, primos, y hasta hermanos que lo desprecian y nunca han querido saber nada de él?

Pues bien, en este punto, con la legislación anterior esto sí era posible, a través de la figura de la sustitución ejemplar, regulada en el artículo 776 del Código Civil, el cual ha sido derogado por la Ley 8/2021, introduciendo además una disposición transitoria con el siguiente tenor literal:

“Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil. Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”

 

Es decir, que aunque los padres hubieran hecho uso del anterior art 776 para hacer testamento en nombre de su hijo con una discapacidad tal que no podía  testar ni por sí mismo ni con apoyos, y hubieran nombrado como único heredero de tal hijo al único hermano que le quiere y cuida, puede ocurrir y ocurrirá, en el ejemplo que hemos puesto más arriba, que la trayectoria de los bienes de la persona con discapacidad (con la única excepción de los recibidos a título gratuito de sus padres) sea muy distinta de la que indican “los factores que ella hubiera tomado en consideración”,  o incluso contraria a “la decisión que -presumiblemente- habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”.

Por todo ello, estimamos que tanto la supresión radical y exclusión absoluta de la figura de la patria potestad prorrogada, como la supresión de la llamada sustitución ejemplar que permitía a los padres testar en nombre del hijo impedido para hacerlo, suponen claros desaciertos del legislador español, que, al menos en esta materia,  ha preferido primar sus prejuicios ideológicos según los cuales el “paternalismo es un enfoque hoy periclitado”, antes que el interés de la persona con discapacidad, por el cual,  casi siempre, casi siempre, quien mejor podría velar serán sus padres.

 

 

Joaquín Delgado Ramos

Notario en excedencia

Registrador de la Propiedad en activo.

Octubre 2024