REGIS PRO. es

....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

RESUMENES RR DGRN (mercantil) BOE MARZO 2016

Contenido:

* BOE 10 DE MARZO DE 2016:

* R 8 de febrero de 2016 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

ADMINISTRADOR DE HECHO – FACULTAD DE CONVOCAR JUNTA – ADMINISTRADORES CADUCADOS – DOCTRINA GENERAL.-

La DGRN recopila nuevamente su doctrina acerca del «administrador de hecho»: aquél cuyo cargo está caducado, o a punto de expirar, en el momento de convocar la junta de accionistas.

También hace referencia a la Resolución de Consulta de 20-Nov-2015, sobre convocatoria de las juntas por los registradores mercantiles, conforme a los Arts. 169 y 171 LSC.

«..Ciertamente, el hecho de que haya transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores no implica una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este CD ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (RR. 13-May-1998 y 15-Feb-1999). Pero también ha reconocido .. (R. 19-Jul-2012) que es indudable la persistencia de los deberes de gestión ordinaria de la sociedad.

Esta doctrina del administrador de hecho está plenamente aceptada por STS 23-Feb-2012: «..Intentar que la sociedad no quede acéfala constituye una de las manifestaciones elementales del deber de diligencia .. Lógica conclusión .. es que el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la STS 23-Oct-2009, que “si no hay otro administrador titular, o suplente .. el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (Arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA; 1737 CC), y en dicho sentido de continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación se manifiesta la doctrina de la DGRN (por todas, R. 15-Ene-2002, y las que cita) con base en que es contrario a dicho deber dejar a la sociedad sin órgano de administración” –en idéntico sentido R. 16-May-2011)–».

NOTA: La Resolución de Consulta de 20-Nov-2015, sobre convocatoria de junta por registradores mercantiles conforme a los Arts. 169 y 171 LSC, también contempla la notificación al administrador con el cargo caducado «..siempre que en el momento en que hubiera de producirse el traslado existiese una situación de prórroga legal ex Arts. 222 LSC y 145.1 RRM .. Aunque hubiere incluso trascurrido el plazo de la ‘‘prórroga legal’’, la vacancia del cargo de administrador tampoco constituiría causa de no traslado de la documentación del expediente.. [el] administrador [debe] seguir realizando sus funciones hasta el nombramiento de quien haya de sucederle..». Véase también el comentario que hacemos en la R. 19-Jul-2012.

ADMINISTRADORES – CESE – NOTIFICACION ART 111 RRM – ADMINISTRADORES CADUCADOS.-

El administrador que consta inscrito en el Registro Mercantil, aunque tenga su cargo caducado, debe ser notificado a los efectos del Art. 111 RRM.

La junta ha nombrado administradores solidarios al anterior administrador único y a otra persona, que es quien certifica del acuerdo de nombramiento. Al no constar inscrito el certificante, es necesario que dicho nombramiento se notifique fehacientemente al anterior administrador único.

«..Sobre la finalidad del precepto [Art. 111 RRM] esta DG tiene declarado que la peculiaridad de la hipótesis contemplada en el mismo (certificación expedida por la misma persona que aparece como beneficiaria del acuerdo de nombramiento del cual se certifica), así como la necesidad de reforzar las garantías de exactitud y veracidad de los actos inscribibles en los excepcionales supuestos en que acceden al Registro con base en simple documento privado –como es la certificación–, han determinado el establecimiento en dicha disposición reglamentaria de la especial cautela ahora cuestionada (de modo que el anterior cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente o haya prestado su consentimiento), que posibilita, además, la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, su inscripción.

De la literalidad del Art. 111 RRM es necesario que el destinatario de la notificación, el administrador, tenga su cargo inscrito. No establece ninguna salvedad para el supuesto de que el anterior administrador tuviera su cargo caducado por transcurso de su plazo de nombramiento .. Ciertamente el Art. 145.3 RRM determina que el registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación.

Pero, no habiéndose practicado esta nota marginal, y a los efectos de determinar si es procedente o no la exigencia de notificación al administrador inscrito a los efectos de lo dispuesto en el Art. 111 RRM, debe acogerse, en este supuesto, la llamada doctrina del administrador de hecho, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores. Ciertamente .. no implica una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales .. Pero también ha reconocido este CD (R. 19-Jul-2012) que es indudable la persistencia de los deberes de gestión ordinaria de la sociedad.

[La doctrina del administrador de hecho está plenamente aceptada por STS 23-Feb-12, que cita las RR. 15-Ene-2002 y 16-May-2011. También la Resolución de Consulta de 20-Nov-2015, sobre convocatoria de las juntas por los registradores mercantiles conforme a los Arts. 169 y 171 LSC, contempla la notificación al administrador con el cargo caducado]

En el presente expediente, aun habiendo transcurrido el plazo de duración del cargo previsto en los Arts. 221 y 222 LSC, el administrador inscrito, aun con cargo caducado, debe ser notificado a los efectos del Art. 111 RRM, por lo que el recurso debe ser desestimado..».

* R 9 de febrero de 2016 – REGISTRO DE BIENES MUEBLES – SOCIEDAD LIMITADA – CANCELACION DE ANOTACION PREVENTIVA

ANOTACION PREVENTIVA EMBARGO – CANCELACION – CONCURSO DE ACREEDORES LIQUIDACION – NOTIFICACION A LOS ACREEDORES – ART 55 LEY CONCURSAL.-

Para cancelar una anotación preventiva de embargo sobre vehículos automóviles –extendida antes del concurso de acreedores de la sociedad titular, que ahora está en fase de liquidación– es necesaria la notificación al acreedor anotante.

En razón de su «vis atractiva», la competencia del Juez del concurso se extiende a ordenar la cancelación de embargos y anotaciones excepcionando la regla general de que la competencia para ordenar la cancelación de una anotación corresponde al mismo Juez que la hubiese ordenado (Arts. 84 LH y 55 LC). Esta competencia queda sujeta a un triple requisito: que lo haya solicitado la administración concursal; que el mantenimiento de los embargos dificulte gravemente la continuidad de la actividad empresarial, y la audiencia previa de los acreedores afectados.

«[La aprobación del plan de liquidación hace que] ..no sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores afectados deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo registral del Art. 20 LH y el de salvaguardia judicial de los asientos registrales Art. 1.3 LH.

No cabe duda alguna de que esta notificación a los titulares de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del registrador (Art. 100 RH), por lo que debe en estos términos confirmarse el primer defecto de la nota de calificación.

En este sentido ha tenido la ocasión de pronunciarse este CD en R. 5-Sep-2014, con criterio que ha sido reiterado en las RR. 2-Jul- y 22-Sep-2015.

El Art. 149.5 LC permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al Art. 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen». Pero no se puede entender que las facultades concedidas al órgano juzgador por tal precepto legal, en los únicos y concretos supuestos que este precepto autoriza para cancelar cargas anteriores al concurso, se verifique sin tener en cuenta otros principios de la normativa aplicable, como el del tracto sucesivo e interdicción de la indefensión antes plasmados, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación en los términos indicados..».

CALIFICACION – DOCUMENTOS JUDICIALES – TRACTO SUCESIVO – CANCELACION ANOTACION DE EMBARGO – CONCURSO DE ACREEDORES – NOTIFICACION A LOS ACREEDORES.-

Para cancelar una anotación preventiva de embargo sobre vehículos automóviles –extendida antes del concurso de acreedores de la sociedad titular, que ahora está en fase de liquidación– es necesaria la notificación al acreedor anotante.

«[respecto de las Resoluciones judiciales] .. al registrador de Bienes Muebles no le compete calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan. Sin embargo .. el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal impide dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez, razón por la cual, ante una resolución judicial, el registrador, a los exclusivos efectos de la inscripción, debe calificar la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado (Arts. 18 LH y 100 RH). El Art. 100 RH permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial –cfr. STS 21-Oct-2013, que afirma la exclusiva responsabilidad del registrador de calificar el documento judicial y proteger al titular registral, debiendo denegar el asiento ordenado judicialmente, en caso de falta de intervención de aquél en el procedimiento, sin que quepa el apremio judicial–. Igualmente STC 266/2015 de 14-Dic..

..No cabe duda alguna de que esta notificación a los titulares de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del registrador (Art. 100 RH), por lo que debe en estos términos confirmarse el .. defecto .. criterio que ha sido reiterado en RR. R. 5-Sep-2014, 2-Jul- y 22-Sep-2015.

El Art. 149.5 LC permite al juez del concurso ordenar cancelaciones .. Pero no se puede entender que las facultades concedidas al órgano juzgador por tal precepto legal .. se verifiquen sin tener en cuenta otros principios de la normativa aplicable, como el del tracto sucesivo e interdicción de la indefensión antes plasmados, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación en los términos indicados..».

CONCURSO DE ACREEDORES – LIQUIDACION DEL CONCURSO – CANCELACION ANOTACION DE EMBARGO – NOTIFICACION A LOS ACREEDORES – ART 55 LEY CONCURSAL. –

Para cancelar una anotación preventiva de embargo sobre vehículos automóviles –extendida antes del concurso de acreedores de la sociedad titular, que ahora está en fase de liquidación– es necesaria la notificación al acreedor anotante.

En razón de su «vis atractiva», la competencia del Juez del concurso se extiende a ordenar la cancelación de embargos y anotaciones excepcionando la regla general de que la competencia para ordenar la cancelación de una anotación corresponde al mismo Juez que la hubiese ordenado (Arts. 84 LH y 55 LC). Esta competencia queda sujeta a un triple requisito: que lo haya solicitado la administración concursal; que el mantenimiento de los embargos dificulte gravemente la continuidad de la actividad empresarial, y la audiencia previa de los acreedores afectados.

«[La aprobación del plan de liquidación hace que] ..no sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores afectados deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo registral del Art. 20 LH y el de salvaguardia judicial de los asientos registrales Art. 1.3 LH.

No cabe duda alguna de que esta notificación a los titulares de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del registrador (Art. 100 RH), por lo que debe en estos términos confirmarse el primer defecto de la nota de calificación.

En este sentido ha tenido la ocasión de pronunciarse este CD en R. 5-Sep-2014, con criterio que ha sido reiterado en las RR. 2-Jul- y 22-Sep-2015.

El Art. 149.5 LC permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al Art. 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen». Pero no se puede entender que las facultades concedidas al órgano juzgador por tal precepto legal, en los únicos y concretos supuestos que este precepto autoriza para cancelar cargas anteriores al concurso, se verifique sin tener en cuenta otros principios de la normativa aplicable, como el del tracto sucesivo e interdicción de la indefensión antes plasmados, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación en los términos indicados..».

* R 10 de febrero de 2016 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – DEPOSITO DE CUENTAS

DEPOSITO DE CUENTAS – INFORME DEL AUDITOR – INFORME SIN OPINION ES FALTA DE VERIFICACION – SOCIOS MINORITARIOS.-

No procede el depósito de las cuentas anuales cuando el informe de auditoría –elaborado a solicitud de los socios minoritarios, al amparo del Art. 265.2 LSC– manifiesta que no emite opinión porque la sociedad no le ha entregado los documentos que respaldan las cuentas.

«..El recurso no puede prosperar. Esta DG ha afirmado reiteradamente que el objetivo perseguido por la LSC y demás legislación citada en los «Vistos», cuando sea preciso que las cuentas estén auditadas, se encamina a obtener mediante informe de auditor, una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad.

..Desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta DGRN en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.

..En el supuesto de hecho que da lugar a la presente las cuentas cuyo depósito se solicita vienen acompañadas de un informe del auditor en el que manifiesta que no emite opinión porque la sociedad no le ha entregado los documentos de respaldo precisos para ello (Art. 7.2.b.2.º del Reglamento de Auditoría). No procede en consecuencia aceptar el depósito porque la denegación de opinión por falta de documentación implica la ausencia de opinión del auditor por un motivo que es imputable a la propia sociedad auditada.

..no puede confundirse lo que es un informe de auditoría con opinión denegada (que merece una valoración individualizada a los efectos de depósito, vid. R. 11-Mar-2014), con el supuesto de no emisión de opinión por falta de examen de la documentación que permita «verificar» el contenido de las cuentas (por mucho que «técnicamente» se denomine informe con opinión denegada). No se puede pretender equiparar el escrito del auditor en el que manifiesta que no ha tenido a su disposición la información precisa para emitir opinión, para verificar las partidas que integran las cuentas, con aquel informe de auditoría emitido a la luz de la información aportada para ello (cualquiera que sea la opinión emitida). El auditor afirma tajantemente que la falta de información para llevar a cabo su tarea de verificación le impide emitir opinión; o lo que es lo mismo, que su denegación equivale a la ausencia de verificación contable por no aportación de la documentación para ello precisa..».

NOTA: Véase R. 2-Jul-2015 y las que en ella se citan.

* BOE 11 DE MARZO DE 2016:

* R 16 de febrero de 2016 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

PODERES – ERROR MATERIAL EN ESCRITURA – DOMICILIO DEL ADMINISTRADOR DISCORDANCIA – ART 38 RRM.-

En la comparecencia de una escritura de poder, otorgado por el administrador único, se expresa que el administrador compareciente tiene «a estos efectos» un domicilio, que se especifica, y que coincide con el domicilio social.

Este domicilio del administrador compareciente no coincide con el que obra inscrito en el Registro Mercantil. La discordancia es irrelevante, porque el domicilio del administrador no es una circunstancia que deba constar en la inscripción del poder según el Art. 38 RRM (R. 19-Jul-2006).

«..Según la reiterada doctrina de esta DG («Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero..

En el presente caso no puede afirmarse que exista propiamente un error o una discordancia a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma exprese un domicilio «a tales efectos» y en el Registro conste un domicilio distinto.

Ciertamente, la indicación del domicilio del administrador tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del Art. 235 LSC .. y del Art. 111 RRM .. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada en el presente caso, relativa al apoderamiento a favor de una persona cuyas circunstancias están claramente especificadas conforme al Art. 38 RRM. Y es que en la inscripción solicitada no ha de hacerse constar respecto del administrador el domicilio ni ninguna otra de las circunstancias a las que se refiere dicho precepto reglamentario..».

NOTA: En la citada R. 19-Jul-2006, la discordancia sí que era relevante: no coincidían el domicilio del administrador que se expresaba en la comparecencia, con el que figuraba en la certificación de su propio nombramiento. Con ello quedaba indeterminada una circunstancia que necesariamente debe constar en la inscripción conforme al Art. 38 RRM. Ver también R. 1-Oct-2015.

* R 19 de febrero de 2016 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

DOMICILIO SOCIAL – TRASLADO DE DOMICILIO – ERROR MATERIAL EN ESCRITURA – DOMICILIO DEL ADMINISTRADOR DISCORDANCIA – ART 38 RRM.-

En la comparecencia de una escritura de traslado de domicilio, otorgada por un administrador solidario, se expresa que el administrador compareciente tiene «a estos efectos» un domicilio, que se especifica, y que coincide con el domicilio social.

Este domicilio del administrador compareciente no coincide con el que obra inscrito en el Registro Mercantil. La discordancia es irrelevante, porque el domicilio del administrador no es una circunstancia que deba constar en la inscripción de un traslado de domicilio según el Art. 38 RRM (R. 19-Jul-2006).

«..Según la reiterada doctrina de esta DG («Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero..

En el presente caso no puede afirmarse que exista propiamente un error o una discordancia a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma exprese un domicilio «a tales efectos» y en el Registro conste un domicilio distinto.

Ciertamente, la indicación del domicilio del administrador tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del Art. 235 LSC .. y del Art. 111 RRM .. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada en el presente caso, relativa al traslado del domicilio social, en la cual no han de hacerse constar ninguna de las circunstancias a las que se refiere el Art. 38 RRM..».

NOTA: En la citada R. 19-Jul-2006, la discordancia sí que era relevante: no coincidían el domicilio del administrador que se expresaba en la comparecencia, con el que figuraba en la certificación de su propio nombramiento. Con ello quedaba indeterminada una circunstancia que necesariamente debe constar en la inscripción conforme al Art. 38 RRM. Ver también R. 1-Oct-2015.

 

Updated: 20 abril, 2016 — 11:42
REGIS PRO. es © 2014