* B.O.E. 6-4–2016:

Registro de Alicante nº 3.

Tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción. Ello no implica una eventual aplicación retroactiva de normas actuales a hechos pretéritos, pues el curso del procedimiento registral se desarrolla bajo la vigencia de la nueva norma sobre requisitos de inscripción y esta misma se remite a la correspondiente normativa sustantiva que resulte de aplicación conforme a las normas transitorias particulares y principios generales del derecho intertemporal.

Como ha señalado este Centro Directivo (vid. por todas, las Resoluciones de 5 de marzo y 5 de agosto de 2013), el acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones (o de sus mejoras o ampliaciones: vid. artículos 308 del Reglamento Hipotecario y 45 y 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina, se halla sometido, de modo exclusivo, al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley, entre los que no se encuentra la prueba exhaustiva de la efectiva extinción, por prescripción, de la acción de disciplina urbanística. Ahora bien, todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio del presupuesto que configura la tipología del supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 28, número 4, de la Ley de Suelo. Y en esta calificación el registrador, como afirmó la Resolución de 11 de diciembre de 2012, deberá «constatar, por lo que resulte del Registro (y, cabe añadir, del propio título calificado), que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección», en aquellos casos en que la correspondiente legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la correspondiente acción de restauración de la realidad física alterada, pues en tales casos ninguna dificultad existe para que el registrador aprecie la falta del requisito de la prescripción, dado que su ausencia no queda sujeta a plazo y su régimen resulta directamente de un mandato legal.

A tenor del imperativo consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, el registrador en su labor de calificación debe tomar en consideración tanto los asientos del Registro como los documentos presentados -todo ello de acuerdo con la normativa aplicable-, para poder determinar la validez del acto contenido en el título objeto de presentación o verificar el cumplimiento de requisitos que le impone la Ley. Dentro de esta normativa no puede ser eliminado o descartado por no haber tenido un reflejo registral directo el concreto Plan de ordenación territorial o urbanístico que afecte a la zona en cuestión, cuya categoría reglamentaria no puede debatirse en ningún momento. A partir de la entrada en vigor de esta Ley no es posible el acceso registral de declaración de edificaciones o instalaciones sin que en el título correspondiente conste la identificación geográfica de su localizador Además, para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

Resulta evidente que las circunstancias descriptivas tomadas de la certificación catastral, que a estos efectos se presume cierta (artículo 3 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario), pueden y deben acceder al contenido de los asientos registrales en aras de una mayor coordinación entre los datos descriptivos obrantes en el Registro de la Propiedad y la institución catastral, si bien para ello es necesario que dentro del procedimiento registral quede establecida la adecuada correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral, extremo que habrá de ser objeto de calificación por el registrador de la Propiedad, tal como se establece en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 18.2, letra d), del texto refundido de la Ley del Catastro.

La fecha de antigüedad de la edificación, en este caso 1990, será determinante, en primer lugar, para definir que norma urbanística es aplicable desde el punto de vista sustantivo. Debido a ello, al tiempo de entrar en vigor la nueva ley urbanística que impone la imprescriptibilidad en el suelo no urbanizable protegido –en el caso valenciano, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, artículo 255– el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de la disposición o, en su caso, de la nueva situación urbanística, en claro perjuicio del administrado.

* 1-3-2016 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: SENTENCIA DICTADA EN EL ORDEN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Registro de Motril nº 1.

Siendo la Administración Pública condenada en un proceso contencioso-administrativo la encargada legalmente de ejecutar la sentencia recaída en el mismo, la actividad que al efecto despliegue se materializará necesariamente en uno o varios actos administrativos que habrán de ajustarse a los términos de aquella. Si la sentencia ordena la retroacción del expediente administrativo a un momento procedimental determinado, por haberse omitido un trámite esencial, la Administración habrá de proseguir aquél a partir del momento correspondiente, realizando todos los trámites preceptivos (incluyendo por supuesto el omitido) hasta dictar nueva resolución. Ahora bien, la inscripción de actuaciones que surten efectos frente al titular registral precisa que el procedimiento asegure que su posición jurídica es respetada así como la de aquellas personas en cuya esfera jurídica se van a desplegar.

Es cierto, como bien refleja el registrador en su nota y en su informe en defensa de esta, que este Centro Directivo ha admitido en determinados casos, cierta matización en la aplicación de este criterio, si bien diferenciando el ámbito jurisdiccional del que dimane la resolución cuya ejecución se pretenda. En el orden contencioso administrativo será el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para -en cada caso concreto- determinar si ha existido -o no- la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria. Por el contrario en la jurisdicción civil, como bien recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, el registrador «…debía tener en cuenta lo que dispone el art. 522.1 LEC, a saber, todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. Y como tiene proclamado esta Sala, por todas, la STS núm. 295/2006, de 21 de marzo, “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”».

En el supuesto de hecho de este expediente, que se desarrolla dentro del ámbito jurisdiccional contencioso administrativo, y de forma concordé con lo expuesto, en defecto de consentimiento expreso y autentico de los actuales titulares registrales (cfr. artículo 82 de la Ley Hipotecaria), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección, como expresamente ha reconocido la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013 (cfr. artículo 522, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y en nada cambia lo anterior el hecho de que se haya intentado la notificación posterior de la sentencia de nulidad y el acuerdo administrativo posterior, ya que el hecho de que el titular registral deba conocer la existencia del procedimiento responde a la necesidad de posibilitar su intervención en el curso del mismo ya que solo mediante esta podrá defender sus derechos, lo que no puede suplirse por el conocimiento del resultado del proceso judicial una vez finalizado.

* 1-3-2016 EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO SUCESIVO: INTERRUPCIÓN DEL TRACTO.

Registro de Requena.

Se trata de un expediente con finalidad formalmente inmatriculadora, según resulta del encabezamiento del título objeto de presentación, y al cual las partes interesadas, atendiendo a su contenido, pretenden conceder virtualidad de reanudación del trato sucesivo interrumpido. Esta circunstancia, a pesar de las dudas razonables que pudiera haber suscitado, no permite mantener el defecto de la registradora tal y como ha sido expuesto en su nota de calificación.

De la documentación presentada y objeto de calificación no resulta, ni la evidente interrupción del tracto (al haberse adquirido directamente del titular registral) ni se ha expuesto y justificado en el documento judicial una dificultad excepcional en la formación del título perdido o ausente, hábil para practicar directamente la inscripción, por lo que el defecto, tal y como ha sido expuesto por el registrador en la nota de calificación debe ser mantenido (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que pueda presentarse nuevamente la documentación junto con aquella que justifique la especial dificultad en la formación del título perdido o ausente al objeto de obtener una nueva calificación.

* 2-3-2016 PARTICIÓN DE HERENCIA: PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

Registro de Valencia nº 6.

Es doctrina reiteradísima de este Centro Directivo que el registrador calificará a la vista de los documentos presentados en el Registro, y en consecuencia, no puede más que confirmarse la calificación en este punto, sin perjuicio de la subsanación del defecto con la presentación reglamentaria de la citada documentación.

Conforme al principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, es necesario aportar las declaraciones de herederos pertinentes y la intervención de los así declarados en aquellas particiones notariales o judiciales para su inscripción en el Registro de la Propiedad. El principio de tracto sucesivo registral, no permite que los herederos de la titular registral no intervengan en la partición de herencia –conceptuado el derecho de los herederos como una pars bonorum–, sin prejuzgar la legitimación activa y pasiva apreciada por el juez. Este principio de tracto sucesivo, y el artículo 24 de la Constitución, sobre la proscripción de la indefensión, exigen que los sucesores así declarados por título sucesorio intervengan en la partición hereditaria, aceptándola o repudiándola, y con ello, la conversión del derecho hereditario in abstracto en la adjudicación de bienes concretos.

No corresponde al contador- partidor declarar herederos y efectuar notificaciones que equivalgan, a la participación en el procedimiento judicial de herencia y desde luego, no puede concretar en la Consellería de Hacienda Valenciana la cualidad de heredero de doña N. I. I. puesto que no ha cumplido el procedimiento establecido para tal efecto en los artículos 55 y siguientes de la Ley del Notariado en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Y en el caso de resultar falta absoluta de herederos abintestato por parentesco colateral, y en virtud del artículo 958 del Código Civil, se abriría el procedimiento para declaración de heredero al Estado en los términos del procedimiento recogido por los artículos 20.6 y 20 bis de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas, en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Así pues, conforme el nuevo artículo 958 del Código Civil, se prevé la declaración administrativa de heredero para que el Estado pueda tomar posesión de los bienes, y este procedimiento no se ha cumplido.

* 2-3-2016 BIENES PRIVATIVOS: PRUEBA DE PRIVATIVIDAD.

Registro de Gandía nº 4.

Debe decidirse en el presente expediente si para reflejar registralmente el carácter privativo de dos fincas, inscritas una como presuntivamente ganancial y la otra como ganancial, es suficiente una instancia privada suscrita por la esposa en la que afirma la procedencia privativa del dinero utilizado para el pago del precio de la compraventa, a cuyo efecto acompaña una serie de documentos que, a su juicio, son justificativos de tal carácter privativo. Es regla básica en nuestro Derecho hipotecario que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud. No puede alterarse, por tanto, el contenido de los asientos sin dicho consentimiento o resolución judicial, o, en su caso, sin una acreditación fehaciente de lo manifestado que desvirtúe el contenido del título que motivó la inscripción vigente.

Para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobretodo, el carácter fungible del dinero. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Dirección General a propósito de la rectificación de inscripciones registrales a petición de parte al exigir la prueba de los hechos acreditativos del error padecido de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, lo que no ocurre en el presente caso. Finalmente, en contra de lo que afirma la recurrente, tampoco pueden servir de medio para rectificar el contenido del Registro las sentencias dictadas con ocasión del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales iniciado con el fin de determinar las partidas que habían de integrar el activo y pasivo de la sociedad de gananciales formada por los cónyuges titulares registrales, cuyo matrimonio quedó disuelto por causa de divorcio.

* 3-3-2016 SOCIEDADES MERCANTILES: LIQUIDACIÓN.

Registro de Mahón.

La Resolución de 22 de mayo de 2001 afirma que «la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla. Durante ese período la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa (cfr. art. 267.1 Ley de Sociedades Anónimas) para pasar a realizar las actuaciones tendentes tan sólo a lograr aquellos fines tal como resulta de la enumeración de facultades de los liquidadores contenidas en el artículo 272 de la Ley (vide hoy, sección 3.a del capítulo II, del Título décimo de la Ley de Sociedades de Capital)». Uno de los puntos esenciales de ese proceso liquidatario es la aprobación por la junta general del balance final de liquidación, o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Dada la importancia y trascendencia de las operaciones liquidatorias que desembocan en el balance final de liquidación sometido a la aprobación de la junta general, que es la base sobre la cual, en su caso, se efectúa el reparto del haber social, y que debe ser resumen de todas las operaciones de liquidación patrimonial, el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo.

Del régimen jurídico expuesto se deduce la imposibilidad de que el liquidador transmita a uno de los socios, total o parcialmente, directa o indirectamente, el activo resultante de la liquidación con anterioridad a la aprobación del balance final de liquidación y hasta que haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 390 de la Ley. Esta conclusión no se ve desvirtuada por el hecho de que la sociedad sufra una situación de bloqueo que haya impedido la aprobación de cuentas de ejercicios anteriores, ni porque la enajenación de los bienes resulte difícil o complicada, ni por el hecho de que pueda presumirse que la situación de enfrentamiento entre los socios se va a prolongar en el tiempo, ni por la circunstancia, como ocurre en el supuesto, de que uno de los socios renuncie a su liquidación en dinero y acepte bienes en pago, ni tampoco porque el socio requerido, haciendo uso de su derecho, no haya contestado al liquidador. La previsión legal no queda alterada por ninguna de estas circunstancias.

La situación anterior no queda salvada con la sujeción del negocio jurídico a la condición de que el balance final sea aprobado por la junta de socios o por el juez en su defecto, porque implica poner en condición lo que constituye un requisito legal. La aprobación del balance de liquidación constituye una «conditio iuris» del nacimiento de la causa que justifica el desplazamiento patrimonial por lo que este no puede condicionarse a su posterior existencia.

* 3-3-2016 ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: DNI DEL EMBARGADO.

Registro de Illescas nº 1.

Como ya señalara esta Dirección General en su Resolución de 25 de junio de 2015 «desde la perspectiva registral lo especialmente relevante es que se produzca una perfecta identidad entre la persona demandada y embargada y la titularidad registral (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), al objeto de evitar que puedan practicarse anotaciones preventivas de manera incorrecta sobre fincas pertenecientes a personas distintas, lo cual es posible con aquellas que ostenten los mismos nombres y apellidos, con las gravísimas consecuencias si el proceso culmina en la ejecución y adjudicación. En este sentido la indicación del número de identificación fiscal u otros documentos oficiales que sirven para identificar a las personas constituyen un elemento especialmente importante para su perfecta identificación…».

* 4-3-2016 LEGADO: ENTREGA.

Registro de Vigo nº 1.

Cabe afirmar que fuera de los casos en que el legatario fuera ya poseedor, tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador- partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que no concurriendo los herederos por vía de la trasmisión de una de las herederas no es posible la inscripción de la escritura calificada, pues no cabe la eventual toma de posesión por sí de la otra prelegataria favorecida en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible que la prelegataria sea, o haya devenido, única heredera.

* 4-3-2016 DIVISIÓN DE FINCA: NECESIDAD DE LICENCIA PARA LA QUE SE REALIZA EN DOCUMENTO JUDICIAL.

Registro de Teruel.

Si el documento judicial formaliza una división de finca, es indudable que se trata de un acto con trascendencia urbanística que debe cumplir las respectivas normas sectoriales, y que corresponde al registrador exigir el cumplimiento de las normas que invocan su intervención a efectos del acceso registral del acto (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento). Por ello, debe confirmarse la exigencia del registrador, impuesta por los artículos 78 y 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos urbanísticos, conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo. Todo ello, sin perjuicio de que pueda invocarse la antigüedad suficiente de la división efectuada, por ejemplo mediante la certificación catastral, que justifique la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, para exceptuar la exigencia de título administrativo habilitante, conforme a la doctrina de esta Dirección General –cfr. Resolución de 26 de mayo de 2015–, pero no ha ocurrido en el presente caso.

* 7-3-2016 PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 105 DEL RH.

Registro de Huelva nº 1.

Como ya precisaron las Resoluciones de 23 de octubre de 1998, 5 de abril de 1999, 23 de octubre y 13 de noviembre de 2001, dado el alcance del principio de prioridad, básico en un sistema registral de fincas (cfr. artículos 17, 24, 32 y 248 de la Ley Hipotecaria), la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del mismo y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro (cfr. artículos 24 y 25), sin que puedan obstaculizar su inscripción otros títulos, aunque sean incompatibles, presentados con posterioridad.

La cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, según la cual la alternativa más lógica y congruente con una aplicación ponderada de todos los principios e intereses en juego, y también con las normas hipotecarias vigentes, es la de entender que el documento presentado en el Diario en primer lugar (la compraventa) gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado. En los casos de falta de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, quedan modalizados los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad. Por tanto, en el caso del artículo 105 del Reglamento Hipotecario, al permitir la suspensión del título, sin imponer su denegación, y la anotación preventiva por defecto subsanable, está permitiendo que la subsanación atribuya a la inscripción que a sus resultas se practique una eficacia retroactiva a la fecha del asiento de presentación practicado por el título subsanado, lo que supone necesariamente que el título intermedio entre el subsanado y el subsanador (en este caso la escritura de dación en pago) pasa a quedar definitivamente postergado en su rango respecto del primeramente presentado. Este criterio encuentra su equivalente en relación con las anotaciones preventivas de embargo en el artículo 140, número 1, del Reglamento Hipotecario, ha sido sancionado mediante norma de rango legal a través del artículo 629, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el cual, en relación con el embargo de bienes inmuebles, establece que «si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito en favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria».

* 8-3-2016 PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 105 DEL RH.

Registro de Huelva nº 1.

* 9-3-2016 RECURSO GUBERNATIVO: COMPETENCIA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. HIPOTECA: CALIFICACIÓN REGISTRAL DE SUS CLÁUSULAS. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS: SU CONTROL EXCEDE DEL ÁMBITO DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL.

Registro de Barcelona nº 17.

Antes de nada convine aclarar que se procede a resolver todas las cuestiones que plantea el recurso, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación -el artículo 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña- por providencia del Tribunal Constitucional de 6 de octubre de 2015, que admite a trámite el recurso de inconstitucionalidad 5459/2015 presentado por el Gobierno de España contra el citado Código y suspende la vigencia, entre otros, del citado artículo; porque dicha suspensión carece de efectos retroactivos (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre) y entró en vigor respecto de terceros el día 9 de octubre pasado, fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Competencia para resolver este recurso. No cabe duda que la cuestión de la cuestión de la «protección de consumidores y usuarios» se trata de una materia transversal cuya regulación aparece en combinación con otros sectores de actividad que se relacionan con ella, como puede ser la legislación civil, registral, mercantil, financiera, etc.; por lo que la resolución de esta cuestión previa que nos ocupa exige el análisis de las concretas competencias que ostentan el Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia de la «defensa de consumidores y usuarios» y la subsunción del hecho concreto objeto del expediente en el contexto normativo adecuado. En aplicación de estas competencias exclusivas, especialmente de las referidas a la materia de fijación de las bases de las obligaciones contractuales, de ordenación de los registros e instrumentos públicos y de ordenación del crédito y de la banca, las normas citadas han tenido como objeto establecer un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado, entre cuyas normas básicas se encuentran la proclamación de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo y crédito hipotecarios con subsistencia del contrato (artículos 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 8 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación) y la determinación de los límites de las cláusulas hipotecarias y los requisitos de transparencia contractual de las mismas para que puedan acceder al Registro de la Propiedad (ej. artículos 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 114 de la Ley Hipotecaria o 6 de la Ley 1/2013). Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos. Con base en todo lo expuesto este Centro Directivo se considera competente para resolver el presento recurso ya que la materia discutida no es de Derecho especial catalán, sino que versa sobre la determinación de las consecuencias civiles o contractuales de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo o crédito hipotecario, la calificación registral de tales cláusulas y la regulación de los efectos que la apreciación registral de las mismas tiene sobre su inscripción, lo que es ajeno al Derecho catalán ya que está regulada por disposiciones de ámbito estatal.

El registrador de la Propiedad carece de facultades para analizar la legalidad o constitucionalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función, sino que debe limitarse a apreciar la validez de los actos dispositivos atendiendo al ordenamiento jurídico vigente y aplicable en cada momento, ya sea éste comunitario, estatal o autonómico. Tampoco es el recurso el medio apropiado para apreciar esa posible inconstitucionalidad. El artículo 251-6, número 4, letra a) del Código de consumo de Cataluña en su redacción de la Ley 20/2014 dispone que «en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas: a) Las que incluyan un tipo de interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato».

Los intereses moratorios. A este respecto debe señalarse que la legislación estatal, tras la Ley 1/2013, regula los intereses moratorios, en lo que ahora nos interesa, en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que dispone que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil»; de donde se infiere que la limitación a los intereses moratorios sólo opera en los contratos del préstamo o crédito hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual del deudor, en este caso, ontológicamente persona física, y en los que se hipoteca dicha vivienda habitual, es decir, no son aplicables a préstamos o créditos hipotecarios con otra finalidad, aunque lo sean con fines de consumo, el deudor tenga la condición de consumidor y la finca hipoteca constituyera su domicilio habitual, y en tales casos el registrador sólo podrá rechazar su inscripción si existiere una resolución judicial firme, como por ejemplo el 19% de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el ámbito de los préstamos hipotecarios con consumidores. Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, entre otras, sí sería aplicable, en la medida que en el momento de su otorgamiento (10 de septiembre de 2015) no se había presentado recurso ante el Tribunal Constitucional y que no parecen incompatibles en este extremo, la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana sí es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo hipotecario. En consecuencia, el registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras.

Responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios. En cuanto a la segunda parte del primer defecto, debe señalarse que enlazada con la citada estipulación relativa al devengo de los intereses moratorios se encuentra la cláusula de constitución de hipotecada y más concretamente la responsabilidad hipotecaria que garantiza el concepto de los intereses moratorios, en la que se fija un tipo máximo del 15,00% a efectos hipotecarios, cuando a efectos obligaciones y de conformidad con lo expuesto en el fundamento de Derecho anterior, el límite máximo posible sería del 10,50% durante toda la duración del contrato por aplicación del Código de consumo de Cataluña. Pues bien, también en esto debe confirmarse el criterio de la registradora porque, como tiene reiterado esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 de noviembre de 1999, 9 de enero, 25 de abril, 2, 4 y 14 de septiembre de 2002 y 26 de noviembre de 2013), el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado (vid. artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1.857 del Código Civil) implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (cfr. artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria).

Los deberes de información notarial del Código de consumo de Cataluña. En cuanto al segundo defecto, el incumplimiento por parte del notario autorizante de lo dispuesto en el artículo 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña. A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, en el sentido que el registrador de la Propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al artículo 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña, que, además, no ha sido objeto del recurso de inconstitucionalidad antes citado.

Las cláusulas de vencimiento anticipado. Las concretas causas de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario cuya denegación ha sido mantenida por la registradora de la Propiedad se pueden clasificar, siguiendo el esquema de la nota de calificación, en los siguientes grupos: Un primer grupo está formado por aquellas causas que, según la nota de denegación, asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario. En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del artículo 1256 del Código Civil. Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del artículo 1.129.3 del Código Civil y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias. Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque. Por último, respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de junio de 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

* 9-3-2016 PARTICIÓN DE HERENCIA: CAUSA DE LAS TRANSMISIONES.

Registro de Álora.

Es evidente que los herederos mayores de edad pueden verificar la partición del modo que tengan por conveniente (cfr. artículo 1058 del Código Civil), y que en principio no se advierte obstáculo para que los otorgantes, mayores de edad, puedan trasmitir se recíprocamente bienes por cualquier título adecuado (cfr. artículos 609, 618 y siguientes y 1261 a 1263 del Código Civil. Pero no lo es menos, que el mero negocio particional no puede justificar cualquier transmisión patrimonial, si no queda suficientemente causalizada y sin perjuicio de que pueda implicar la existencia de excesos o defectos de adjudicación, declarados o comprobados.

* 14-3-2016 PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL: RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Registro de Almoradí.

Constituye un principio básico en nuestro derecho hipotecario que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Por ello, como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010, 23 de agosto de 2011 y 5 y 20 de febrero y 27 de marzo de 2015), la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho –lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad–, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

* 14-3-2016 PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL: RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Registro de Quintanar de la Orden.

En el presente caso los interesados, que no son titulares registrales de la finca, solicitan la incorporación de la referencia catastral, en cuyo caso y en base a todo lo expuesto, la petición ahora solicitada, en cuanto supondría la rectificación de una pretendida inexactitud registral, cual es el la incorporación de esa nueva referencia catastral de la finca agrupada, ha de denegarse pues ni consta el consentimiento de dicho titular registral, ni aparece que el procedimiento en el que recayó la sentencia cuya inscripción se solicita, se haya entablado directamente contra él. Lo mismo ocurre para rectificar (superficie, linderos) la descripción registral de una finca en comunidad, es necesario el consentimiento de todos los condueños (Resolución de 13 de octubre de 2009). Este criterio también viene recogido en artículo 53.5 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que actualmente está derogado por la Ley 13/2015, de 24 de junio, pero vigente en el momento de presentación de la solicitud en el Registro de la Propiedad.

* 15-3-2016 PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL: RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ACTOS INSCRIBIBLES: ACTOS SIN TRASCENDENCIA REAL.

Registro de El Vendrell.

Toda la doctrina elaborada a través de los preceptos de la Ley y del Reglamento Hipotecarios y de las Resoluciones de este Centro Directivo relativa a la rectificación del Registro parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Por ello, como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010, 23 de agosto de 2011 y 5 y 20 de febrero, 27 de marzo y 15 de septiembre de 2015), la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho –lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad–, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. En el presente expediente, el recurrente afirma que se ha producido un error de concepto. Pero resulta evidente, de acuerdo con lo expuesto, que el recurso no puede prosperar, pues como ha quedado expuesto para rectificar el error de concepto es requisito imprescindible el consentimiento unánime de todos los interesados y del registrador, consentimiento que en este caso no concurre, o, en su defecto, resolución judicial, que tampoco se ha producido.

Pretender que se haga constar una obligación que afecta a los herederos en la práctica de una futura división horizontal y adjudicación de las entidades resultantes de la misma nos es posible, conforme al artículo 9 del Reglamento Hipotecario determina que no son inscribibles la obligación de constituir el dominio o derecho real sobre cualquier inmueble o la de celebrar en el futuro contratos ni cualesquiera otras obligaciones o derechos personales sin perjuicio de que se inscriba en cada uno de estos casos la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento.

* 15-3-2016 DOMINIO PÚBLICO: PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL REGISTRO .

Registro de Concentaina.

Si bien es cierto que la solicitud emitida por parte del Registro de la Propiedad al organismo de montes competente no se extendía a tal extremo, al limitarse al objeto de lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Montes, también lo es que dicha certificación expresa que la finca ocupa parte del trazado de la vía pecuaria, y por tanto, ocupa terreno de dominio público. Y es obligación del registrador de la Propiedad, en ejercicio de su función calificadora, tratar de impedir el acceso al Registro de la Propiedad de inmatriculaciones o excesos de cabida que puedan invadir el dominio público. Es evidente que cuando la Administración Pública haya cumplido debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el registro de la Propiedad, éstos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito. Pero la protección registral que la ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

Y avanzando decididamente en la senda de la protección registral del dominio público, incluso del no inscrito debidamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público. Consecuentemente con todo ello, la propia Ley 13/2015, además, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado.

* 16-3-2016 PARTICIÓN DE HERENCIA: LA REALIZADA POR LOS HEREDEROS NO NECESITA APROBACIÓN JUDICIAL.

Registro de Valencia nº 13.

Concurriendo todos los herederos, así como la sometida a curatela junto con la curadora, que completa su capacidad, según se deduce de los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil no se precisa aprobación judicial para la partición de la herencia, lo que igualmente resultaba de la anterior redacción del artículo 1060 del Código Civil. A mayor abundamiento, aunque el otorgamiento de la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que da nueva redacción al artículo 1060 del Código Civil, del mismo resulta que cuando la persona con capacidad modificada judicialmente esté legalmente representada en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. Tampoco se precisa el nombramiento de un defensor judicial, por cuanto la curadora no tiene un interés personal en la herencia de doña M. P. G., lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que haya sido designada también contadora-partidora, pues además, en el presente expediente, como se ha dicho, la partición ha sido aceptada por todos los herederos.

* 16-3-2016 CONCURSO DE ACREEDORES: CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN.

Registro de Granada nº 5.

Siguiendo el criterio marcado, entre otras, por las Resoluciones de 5 de septiembre y 13 de octubre de 2014 y 22 de septiembre de 2015, cabe recordar que, como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC». Habida cuenta de las especiales consecuencias que tiene la aprobación del plan de liquidación en relación con el pago de los créditos que gozan de privilegio especial, conforme a los artículos 148 y 155 de la Ley Concursal, y teniendo en cuenta el ámbito de calificación del registrador conforme al artículo 132 de la Ley Hipotecaria a la hora de cancelar la hipoteca -aplicable también en el ámbito de la liquidación concursal-, esta Dirección General ha entendido que debe constar expresamente en el mandamiento que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios no sólo del plan de liquidación sino también de las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial.Como han reiterado las recientes Resoluciones de 6 y 8 de julio de 2015, ese requisito de la previa audiencia de los acreedores afectados supone una generalización a la fase de liquidación de lo previsto por la Ley Concursal para un caso particular: el del levantamiento y la cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (artículo 55.3 de la Ley Concursal). A esa generalización ha procedido esta Dirección General, que, en reiteradas ocasiones (vid., entre otras, las Resoluciones de 18 de noviembre de 2013 y 1 de abril, 5 de septiembre y 13 de octubre de 2014), exige la notificación al acreedor hipotecario. En el presente caso, consta en los documentos calificados que el acreedor con privilegio especial se ha personado e intervenido activamente, que ha tenido conocimiento de las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial y que ha recibido determinada cantidad en tal concepto. Por ello no puede confirmarse la calificación impugnada.

* 16-3-2016 DIVISIÓN DE FINCA EN CONDOMINIO CON CUOTA GRAVADA: PRINCIPIO DE SUBROGACIÓN REAL.

Registro de Archena.

Como expresaron las Resoluciones de 20 de febrero de 2012 y 20 de enero de 2.015, «nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, conformando una asentada doctrina legal, que la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el derecho romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad. La Sentencia del Alto Tribunal de 28 de enero de 2011 (con cita de otras muchas) afirma así que la acción de división reconocida en el artículo 400 a cada uno de los copropietarios es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad. Esta Dirección General «ha recogido la doctrina expresada de nuestro Alto Tribunal y así tiene declarado que, dado que la existencia de una hipoteca no afecta a las facultades dispositivas del condómino, no precisa de su consentimiento para llevar a cabo la división y sin perjuicio de la salvaguarda de su derecho en los términos previstos en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria cuando la carga afecta a toda la finca (Resolución de 4 de junio de 2003). Por el contrario, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil. De este modo se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a ambos condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota».

* 17-3-2016 PROCEDIMIENTO DECLARATIVO: REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO.

Registro de Madrid nº 10.

Como es doctrina reiterada de este Centro Directivo, cuando el que pretende la inscripción no ha adquirido directamente del titular registral sino que hay dos o más transmisiones intermedias que no han accedido al Registro, deben adoptarse las debidas precauciones si se desea obtener la reanudación del tracto por cualquier medio distinto de la aportación de todos y cada uno de esos títulos intermedios. Sobre la posibilidad de acudir a un juicio declarativo para obtener la reanudación del tracto en estos casos, esta Dirección General, ya desde Resoluciones como la de 7 de abril de 2003, ha venido declarando que la cuestión no es fácil. Aunque la demanda se haya dirigido contra el titular registral, la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante.

En relación con el segundo de los defectos, la no constancia en el fallo del título de adquisición de doña A. M. M., si bien debe manifestarse la inexistencia de tal pronunciamiento en el fallo de la sentencia, no puede limitarse el estudio de este expediente a tal afirmación. El defecto no puede ser mantenido al haberse indicado con claridad suficiente a lo largo del cuerpo de la sentencia el título formal y material de adquisición de la demandante (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992, 6 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010).

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que los errores materiales, que con meridiana claridad resultan del propio documento y sin afectar al propio negocio jurídico objeto de inscripción, pueden ser integrados por el propio registrador a la hora de practicar los oportunos asientos registrales (por todas, Resolución de 19 de octubre de 2006). De esta manera procede concluir la evidencia que la sentencia objeto de estudio resuelve, como se indica en numerosas ocasiones en el cuerpo de la misma, una acción declarativa de dominio y no una elevación a público de un documento privado como resulta de su encabezamiento, debiendo ser considerada como tal por la funcionaria calificadora.

* 17-3-2016 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: HERENCIA YACENTE.

Registro de Madrid nº 17.

Como cuestión previa es necesario recordar que constituye reiterada doctrina de este Centro Directivo que en los recursos sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación, toda vez que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria limita el recurso exclusivamente a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, debiendo rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.

La doctrina de este Centro Directivo que impone que en los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y 5 de marzo de 2015). Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

* 18-3-2016 DERECHO DE OPCIÓN: PLAZO.

Registro de Sant Mateu.

Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se constituye un derecho de superficie por un período de treinta y cinco años, prorrogable hasta noventa y nueve años, y se concede al superficiario un derecho de opción de compra que podrá ejercitar en cualquier momento dentro del plazo de vigencia del derecho de superficie constituido.La cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 14 de febrero de 2013, que empieza poniendo de relieve que, al carecer de regulación positiva en nuestro ordenamiento jurídico, el contrato, el pacto y el derecho de opción han merecido una prolija atención por parte de nuestro Tribunal Supremo, que ha señalado, por aquella razón, que su contenido se rige esencialmente por el principio de autonomía de la voluntad sin otros límites que los propios de ésta (Sentencias de 14 de marzo de 1991 y 21 de marzo de 1998, entre otras muchas). En el caso del derecho de opción, este Centro Directivo puso de relieve ya en la Resolución de 30 de septiembre de 1987 que la necesaria limitación de su dimensión temporal viene impuesta por las exigencias estructurales en la configuración de los derechos reales (libre circulación de bienes, exigencia de justificación racional en la creación de gravámenes, no amortización ni infundado entorpecimiento de las posibilidades económicas de aquéllos, etc.), puestas en conexión con la finalidad a que atiende el derecho de opción.

Como el propio Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente en relación con la cuestión del plazo de tal derecho, el artículo 14 del Reglamento Hipotecario es de plena aplicación a aquellos derechos de opción que deseen acceder al Registro (Sentencias de 14 de marzo de 1991, 18 de mayo de 1993 y 29 de mayo de 1996). Podrá decirse que el artículo 14 impide la inscripción de un derecho de opción por más de cuatro años, pero también cabe entender que cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita (como el derecho de superficie), siempre que esté suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales configurada al amparo de los principios de libertad civil y «numerus apertus» en materia de derechos reales.

* 21-3-2016 IDENTIFICACIÓN DE LOS OTORGANTES DEL TÍTULO: ERRORES EN EL NIE.

Registro de Lepe.

Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 5 de junio de 2007, 18 de octubre de 2010 y 17 de agosto de 2011), en nuestra legislación la identificación de los comparecientes en los instrumentos públicos se encomienda al notario, que habrá de realizarla por los medios establecidos en las leyes y reglamentos (artículo 23 de la Ley del Notariado). El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral (cfr. artículos 9.4.a y 18 de la Ley Hipotecaria, y 51.9.a del Reglamento Hipotecario). En el caso al que se refiere la calificación impugnada, es evidente que del documento de identidad cuyo testimonio se acompaña a la escritura calificada se desprenden los datos necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador, pues, a la vista del N.I.E., basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo (conforme a la web oficial del Ministerio del Interior, http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/dni/ calculo-del-digito-de-control-del-nif-nie) para comprobar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practicado o en ambos, y que no cabe duda alguna sobre la identificación de la vendedora.

* 21-3-2016 HERENCIA: TITULO SUCESORIO EN EL DERECHO HOLANDÉS.

Registro de Santa Mateu.

Ha de empezar por señalarse que se está ante un supuesto previo a la aplicación del Reglamento (UE) número 650/2012, dado que la fecha de fallecimiento del causante es anterior al 17 de agosto de 2015. Concretamente la sucesión que causa este expediente se produjo con fecha 6 de julio de 2014. El certificado sucesorio notarial holandés es título sucesorio conforme al Derecho holandés, según se recoge en los artículos 187 y 188 de la Sección 4.6 sobre Consecuencias de la Sucesión del Libro 4 referido al Derecho de sucesiones del Código Civil holandés. En cuanto a la necesidad de aportar el certificado de defunción y del Registro de Actos de Última Voluntad de Holanda, documentos exigibles para su calificación registral, conforme al artículo 76 del Reglamento Hipotecario, en el caso del certificado holandés por aplicación del principio de adaptación, esa aportación sería necesaria en los supuestos en que no resultaren del propio certificado notarial sucesorio holandés (artículo 78 del Reglamento Hipotecario), que en el presente caso se entiende cumplido. Efectivamente, en el certificado sucesorio expedido por el notario de Raalte (Países Bajos) se dice expresamente que «tras haber visto los documentos pertinentes» certifica que la causante falleció el 6 de julio de 2014 en Jouy aix Arches (Francia) y se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante el notario don A. J. M. Terhost, notario de Raalte, nombrando herederos a su cónyuge e hijos, quienes quedan perfectamente identificados, por lo que el defecto debe ser revocado.

* 21-3-2016 RECTIFICACIÓN DE CABIDA: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

Registro de Tramite de Litera.

Ha sido definido el exceso de cabida en numerosas ocasiones por este Centro Directivo, considerando que el mismo, en relación a su naturaleza y alcance, y en base a os argumentos legales correspondientes, puede configurarse como aquel procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en la Resolución de 17 de octubre de 2014, siguiendo esta doctrina consolidada: «a) La registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente». La existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso –inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones– pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso -o defecto- de cabida declarado.

*

B.O.E. 13-4–2016:

* 28-3-2016 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: PREVIA INSCRIPCIÓN. RECURSO GUBERNATIVO: ÁMBITO.

Registro de Barcelona nº 6.

Como afirma la Resolución de 27 de marzo de 2015: «Como ha reiterado esta Dirección General en innumerables ocasiones (por todas, Resoluciones de 14 de noviembre de 2014 y 19 de enero de 2015, doctrina basada en el contenido de los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales. Conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no puede ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca [cfr. artículos 1, párrafo tercero, y 40.d) de la Ley Hipotecaria]».

* 28-3-2016 HERENCIA: ENTREGA DE LEGADO.

Registro de Toledo nº 3.

Debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, los causantes, sin perjuicio de los legados ordenados, instituyeron herederas a sus tres hijas por partes iguales y no han designado albaceas contadores-partidores facultados para hacer la entrega. La coincidencia de ambas circunstancias (existencia de legitimarios e institución de herederos) pone de relieve la inaplicabilidad al presente caso de lo dispuesto por el artículo 81.d) del Reglamento Hipotecario, al que parece acogerse la recurrente. Tampoco puede aplicarse lo dispuesto en el apartado a) del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, pues en el presente caso, entre otras razones, existen legitimarios; ni lo dispuesto en el apartado b), pues, entre otras razones, no estamos ante una escritura de partición de herencia formalizada por el contador partidor. Consecuentemente será necesario en el presente caso escritura formalizada por todas las herederas-legitimarias.

No es óbice para ello la constancia, a favor de la legataria, de la titularidad de los bienes en el Catastro ya que ambas instituciones, Catastro y Registro, tienen sus propias normas reguladoras.

* 30-3-2016 URBANISMO: DERECHO DE REVERSIÓN DERIVADO DE UNA EXPROPIACIÓN URBANÍSTICA.

Registro de Madrid nº 3.

Naturaleza y extensión del derecho de reversión. La expropiación forzosa es una limitación del dominio, y, como dice la doctrina más autorizada, la causa de la misma es la utilidad pública o el interés social. Dicha causa afecta al objeto expropiado (cfr. artículo 9 de la Ley de Expropiación Forzosa) e incide continuadamente sobre dicho bien, por lo que la persona expropiada tiene el derecho de resolver la expropiación que ha llegado a ser infructuosa. En concreto, este derecho a resolver la expropiación, o derecho de reversión según la denominación acogida por la ley, surge en los casos de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como en aquellos casos en que hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, y opera en favor del primitivo dueño o sus causahabientes, que son quienes podrán recobrar en su virtud la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado (cfr. artículo 54.1 de la Ley de Expropiación Forzosa). siendo el derecho de reversión una garantía de configuración legal ordinaria, no formando parte del conjunto de garantías que establece el artículo 33 de la Constitución –vid. Sentencia del Tribunal Constitucional número 67/88-, es posible que ciertas expropiaciones, en su regulación sectorial, lo modulen o excluyan mediante norma con rango de Ley. Este es el caso de las expropiaciones urbanísticas. En el ámbito urbanístico, el artículo 34 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, recogiendo sustancialmente, con matices, el régimen de la Ley 6/1998, distingue entre los supuestos en que se produce la alteración del uso que motivó la expropiación de suelo en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística y aquellos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización. La inteligencia del precepto que alude dos veces a la expropiación para ejecución de una actuación de urbanización, una como excepción y otra como regla positiva, debe plantearse a la luz del principio general de procedencia de la reversión –artículo 47.1, párrafo primero, in fine–, por lo que se excluye la reversión en caso de alteración, en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística, del uso que motivó la expropiación, que ésta se hubiera producido para la ejecución de una actuación de urbanización y sólo en este caso, que hayan transcurrido al menos diez años y las obras hayan concluido; por el contrario, si se expropia por una actuación de urbanización y no se concluye en diez años desde la expropiación, existe derecho de reversión –vid., no obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de octubre de 2014–.

Respecto a la posición jurídica y discutido derecho de reversión del propietario no adherido a la junta de compensación. El artículo 138 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por su parte, se refiere también a este singular expediente expropiatorio del propietario no adherido a la junta de compensación, como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo, no ya como sistema propio, sino en el seno de otro sistema de ejecución del planeamiento. De lo expuesto no cabe concluir otra cosa que el expediente expropiatorio seguido contra el propietario no adherido voluntariamente a la junta de compensación, se configura como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo en el seno del sistema de compensación, donde la eventual opción de incorporación no obsta a su carácter forzoso, consecuencia de la afección de todo el suelo del ámbito al cumplimiento de los deberes inherentes al sistema, diferenciándose nítidamente tal particular incidente expropiatorio de los distintos negocios jurídicos, plenamente voluntarios y con propia causa en cuya virtud el propietario afectado por la actuación pudiera transmitir su dominio a otra persona jurídica como es la junta de compensación, negocios que serían previos y completamente ajenos al procedimiento expropiatorio y con plenos efectos civiles. La concurrencia de un propio supuesto de expropiación urbanística, conlleva indefectiblemente, la aplicación de las garantías legales previstas en favor del propietario, en la legislación de expropiación forzosa en general y en la urbanística en particular, entre ellas, el eventual derecho de reversión, siquiera expectante, y su constancia registral prevista en el citado artículo 54 de la Ley de Expropiación forzosa, plenamente aplicable a las de carácter urbanístico.

Modo de cancelar la mención registral del derecho de reversión expectante o reconocido. La Resolución de 26 de octubre de 2015, después de recordar que es regla general que para la cancelación de un asiento registral se presupone bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), reconoce que, no es menos cierto que dicha regla tiene importantes excepciones y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título inscrito, o por disposición directa de la ley (artículo 82 de la Ley Hipotecaria). Ni la Ley de Expropiación Forzosa ni su Reglamento dicen nada respecto de la existencia de un plazo de prescripción o de caducidad del derecho de reversión, más la jurisprudencia viene entendiendo que no es correcta la aplicación del plazo de prescripción genérico de las acciones personales. Y no se diga que con el sistema vigente la facultad de revertir queda a la omnímoda libertad de los expropiados o sus causahabientes, con la consiguiente indefinición con respecto a la titularidad y destino del bien sujeto a retrocesión, pues está en manos de la Administración poner fin a tal estado de cosas mediante la notificación directa a aquéllos de la inejecución de la obra, para así emplazarlos a que insten la reversión en el plazo de un mes, hoy tres meses, después del cual sin ejercitar su derecho éste habrá decaído y no podrá ya ejercitarse (Sentencias de 2 de noviembre de 1976, 8 de mayo de 1987, 21 de marzo de 1991, 3 de febrero de 1992, 7 de octubre de 1994, 5 de julio de 1995, 18 de abril de 1997 y 10 de mayo de 1999). A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe confirmar la calificación en cuanto a la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual podrá acreditarse por la propia certificación administrativa.

Otros modos de cancelación del derecho de reversión. En primer lugar, cabe plantearse si es posible la renuncia o, en términos generales, la extinción voluntaria del derecho de reversión, como título hábil que justifique la cancelación registral. La jurisprudencia ha sido claramente favorable a la renuncia. Ello no obstante, también ha declarado el Tribunal Supremo, respecto de la renuncia anticipada al derecho de reversión, que si tal renuncia, efectuada al momento de convenir el precio de aquellos, desnaturaliza el instituto expropiatorio convirtiéndolo en una transmisión voluntaria, a título oneroso, de la propiedad, equivalente a una compraventa, de manera que la Administración adquirente dejaría de estar vinculada por el fin que legitimó la incoación del expediente expropiatorio. Lo que no debe plantear problema alguno es la renuncia al derecho ya reconocido – artículo 1112 del Código Civil– teniendo en cuenta su posible extinción por falta de ejercicio en plazo o del pago –cfr. artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa–.

Sin perjuicio de poder acudir a la regla general del artículo 210 de la Ley Hipotecaria, respecto a la aplicación de la regla octava, que permite cancelar directamente, a instancia de cualquier interesado y sin necesidad de tramitación del expediente, las inscripciones relativas a derechos de opción, retractos convencionales y cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, cuando hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudieron ejercitarse, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento; debe estimarse procedente su aplicación. Sin embargo, como ya se ha señalado, la jurisprudencia viene reiterando que en los supuestos de reversión basados en la inejecución de la obra o la implantación del servicio, supuesto que podemos equiparar al de inejecución de la urbanización, en los no haya mediado notificación alguna por parte de la Administración al expropiado, el artículo 54.3.b) de la Ley de Expropiación Forzosa establece un plazo mínimo de cinco años, diez años para la urbanística, para poder ejercer la acción pero, a diferencia de otros supuestos de reversión, no establece un plazo máximo para su ejercicio, estableciéndose, a diferencia de los otros supuestos de reversión, únicamente el término inicial para el ejercicio del derecho y no un término final. Para el concreto supuesto de derecho de reversión procedente de una expropiación en un sistema de actuación urbanística por compensación, por lo expuesto, al no poder invocar la existencia de un término final de ejercicio, no resultaría de aplicación, al caso particular de ejecución de urbanización, la norma de cancelación de la citada regla octava. Sin embargo, sí puede estimarse procedente la cancelación –vid. también el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria–, del derecho de reversión derivado de esta singular expropiación, una vez transcurridos cinco años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, según se acredite mediante certificación administrativa del acta, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento.

Igualdad de razón existe en la aplicación de un término final que permita considerar no ejercitado el derecho, que en la invocación del hecho acreditado que impide el nacimiento de la acción de reversión, y del propio derecho con plena virtualidad, esto es, su término inicial de ejercicio; en este sentido, debe recordarse que, conforme al artículo 18.6 de la Ley del Suelo, los deberes vinculados a la promoción de las actuaciones de transformación urbanística se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización, recepción que deberá ser a estos efectos cancelatorios, definitiva, total y expresa, o tácita, que resulte oportunamente acreditada –cfr. artículo 135 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid–.

* 31-3-2016 TUTELA: NECESIDAD DE SUBASTA PARA ENAJENAR BIENES DEL TUTELADO.

Registro de Vélez-Málaga nº 2.

El presente expediente se refiere exclusivamente a la cuestión relativa a la exigibilidad o no de pública subasta para la enajenación de bienes inmuebles de una persona sujeta a tutela. La Ley de Jurisdicción Voluntaria en su artículo 65.2 dispone expresamente que la autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y que el juez así lo autorice. Antes de la aplicación de la Ley 15/2015, podría ser posible apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que se citan en los «Vistos». Pero era al propio juez, como se desprende con absoluta claridad de esa jurisprudencia, al que se atribuye esa competencia y no a los solicitantes de la autorización.

* B.O.E. 27-4–2016:

* 10-3-2016 REGISTRADOR SUSTITUTO: NATURALEZA DE LA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 98 DE LA LEY 24/2001. PODER: INTERPRETACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL: FORMA.

Registro de Valladolid nº 5.

El artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido. Por ello, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad (cfr. artículo 19 bis, 5.a, de la Ley Hipotecaria).

De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, por el Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de septiembre de 2011) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones cabe extraer un criterio ya asentado y pacifico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes. Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación autentica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. De acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así́ como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza.

Es doctrina de este Centro Directivo que los poderes han de ser interpretados en un sentido estricto, sin extender la representación más allá de los actos previstos en ellos. Pero, como señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000, «la extralimitación o no, ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes (…)».

El orden de despacho de los diferentes documentos ha de seguir rigurosamente el orden cronológico de su presentación (salvo que sean compatibles entre sí). De ahí que sea correcta la actuación de la registradora que, tras calificar negativamente el título primeramente presentado, aplaza la calificación del presentado posteriormente por estar presentado anteriormente un título contradictorio. En ningún caso sería adecuada la actitud de un registrador que facilitare o adelantare el resultado de la calificación verbalmente o por teléfono. Precisamente además de los anteriores motivos, por ser decisiones susceptibles de recurso y ser de vital importancia la concreción y determinación de los plazos, es por lo que la calificación debe ser escrita, firmada por el registrador y recibida por el presentante de forma fehaciente. Lo anterior sin perjuicio de que para evitar desplazamientos pueda solicitarse por el interesado su remisión por correo certificado u otro medio que permita dejar constancia de su efectiva recepción, solicitud que deberá hacerse o bien al presentar la documentación o posteriormente, siempre que quede constancia de tal solicitud.

* 4-4–2016 EXTINCIÓN DE COMUNIDAD: NATURALEZA Y ALCANCE.

Registro de Alicante nº 3.

La extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (cfr. artículo 400 y siguientes del Código Civil). La extinción de la comunidad «estricto sensu» extingue la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. El pretendido negocio de «extinción parcial» de comunidad no aparece tipificado legalmente y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de razón con el de extinción total, por lo que no puede pretenderse la aplicación analógica a aquella del régimen jurídico de ésta. El negocio de atribución patrimonial relativo a una participación indivisa de un derecho real en el que aparece como transferente un comunero y como adquirente otro comunero mediante la correspondiente contraprestación deberá ser calificado en función de la naturaleza jurídica de su objeto y causa, y no de los sujetos. Pues bien, la extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de los demás comuneros que dé lugar al acrecimiento de la porción del cotitular beneficiario (cfr. Resolución de 2 de febrero de 1960). Y en este sentido la extinción de la comunidad o es total o no es tal.

A la vista de esta doctrina, si el acto no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, porque no existirán elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución. Centrados en el supuesto de este expediente, se mantiene el número de los comuneros pero se extingue la comunidad respecto de una de las dos fincas que la integran; la finca sobre la que se mantiene la comunidad es ciertamente indivisible; la diferencia de valor entre ambas fincas imposibilita la adjudicación de cada una de ellas a cada uno de los comuneros sin que se produzcan unas diferencias importantes entre las adjudicaciones; no hay compensación en metálico, por lo que se adjudica una mayor cuota de la finca que continúa en comunidad a favor del que cede su cuota en la otra finca. En consecuencia, las actuaciones han extinguido la comunidad sobre una de las fincas y están encaminadas a la extinción de la comunidad sobre la otra. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad.

* 4-4–2016 CONCURSO DE ACREEDORES: EJECUCIÓN DE HIPOTECA UNA VEZ APROBADO EL CONVENIO.

Registro de Sabadell nº 6.

Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de expedición de una certificación de titularidad y cargas dentro de un proceso de ejecución hipotecaria, certificación que debe expedirse de conformidad con el artículo 688 en relación con el apartado 1 del artículo 656, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo así que la deudora e hipotecante se encuentra en situación legal de concurso, pero habiéndose aprobado el convenio en virtud de sentencia. de la interpretación conjunta de los artículos 56 y 57 de la misma Ley Concursal debe entenderse que los bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial no están sujetos a limitación en cuanto al inicio o continuación del proceso de ejecución, por cuanto la paralización de ejecuciones de garantías reales a que se refiere el artículo 56, se refiere únicamente a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y, el artículo 57 dice literalmente «el ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de este,…», es decir, referido exclusivamente a los bienes necesarios. La única restricción aplicable en estos supuestos sería la prevista en el apartado tercero del artículo 57 de la Ley Concursal, cuando determina que «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada».

Por ello resulta fundamental que quede claramente establecida la condición del bien en cuestión, en este caso la finca hipotecada, como necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y la calificación del registrador debe extenderse a la exigencia de dicha circunstancia. Ahora bien, hay que analizar si el hecho de que conste aprobado el convenio de acreedores, como sucede en este supuesto de hecho, modifica lo anteriormente expuesto. se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso una vez aprobado el convenio con los acreedores, de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el artículo 55 de la Ley Concursal sólo despliega sus efectos, durante la fase de declaración de concurso, quedando las mismas superadas por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo que pudieran tener naturaleza patrimonial más allá de una mera quita o espera. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas. La aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte a los acreedores hipotecarios, también incide en la ejecución hipotecaria, pues se levanta la suspensión de ejecución sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, como se deduce del artículo 56 de la Ley Concursal antes transcrito. Por lo tanto, el único impedimento para que el acreedor hipotecario pueda ejecutar separadamente su garantía, incluso cuando recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, es que del contenido del convenio aprobado resulte afectado el ejercicio de este derecho, en cuyo caso el régimen de sus derechos dependerá de la solución negocial acordada, circunstancia que podrá y ponerse de manifiesto ante el juez competente por el deudor o por cualquier interesado legítimo.

* 5-4–2016 DERECHO FORAL DE GALICIA: PACTO DE USUFRUCTO VOLUNTARIO DEL CÓNYUGE VIUDO.

Registro de Ourense nº 3.

A diferencia de lo previsto en otras legislaciones forales (artículos 283.1 del Código del Derecho Foral de Aragón; 442-3 del Código civil de Cataluña, libro cuarto, o la ley 253 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra), el derecho civil gallego no contempla la posibilidad de un usufructo vidual universal. Sin embargo, el artículo 228 de la Ley de derecho civil de Galicia regula el denominado usufructo «voluntario» del cónyuge viudo. Se trata de una figura típica del acervo jurídico gallego -aunque no se contempló en la Compilación de 1963- y se configura como un instrumento destinado a conservar indiviso el patrimonio familiar, permitiendo una mayor protección del cónyuge viudo.

Se ha puesto de relieve, doctrinalmente, que en el Derecho gallego los pactos sucesorios ya no son sólo los pactos de mejora y apartación sino también otros «admisibles conforme al derecho», sin que exista en aquél una prohibición expresa de otros pactos sucesorios distintos a los tipificados. Estos otros pactos sucesorios, admisibles conforme a Derecho, son aquellas modalidades de delación paccionada de la herencia admitidas de conformidad con el Derecho civil común y que suponen una excepción a la regla de la interdicción de estos pactos, así como aquellos otros negocios jurídicos post mortem que pueden asimilarse, al menos, en sus efectos, a los pactos sucesorios, como es el caso del seguro de vida para el caso de muerte del asegurado. Sin embargo, se añade que esta afirmación no implica la configuración del usufructo voluntario del cónyuge viudo como un pacto sucesorio, pues no sólo no aparece mencionado en el artículo 209 sino que, además, es regulado en un capítulo aparte (Capítulo IV), nítidamente separado de los pactos sucesorios (Capítulo III). Por ello, consideran que lo anterior evidencia que existe una clara y deliberada voluntad del legislador de excluir el usufructo voluntario del cónyuge viudo como pacto sucesorio porque, frente a su inclusión como pacto sucesorio bajo el régimen de la Ley 4/1995, la nueva Ley 4/2006 ha optado por excluirlo. Para otros autores, del régimen legal vigente resulta un sistema de numerus apertus de pactos sucesorios, habida cuenta de la propia literalidad del precepto del artículo 209, de la inexistencia de norma prohibitiva -salvo respecto de la legítima, ex artículo 242- y de la inaplicabilidad del artículo 1271, párrafo segundo, del Código Civil, toda vez que según la tradición gallega la prohibición de la sucesión pactada no constituye la regla general (artículo 1 de la Ley 2/2006).

En relación con la donación mortis causa, esta Dirección General en su Resolución de 21 de enero de 1991, estableció que «… para que haya donación mortis causa es imprescindible, según reiterada jurisprudencia (Sentencia 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975 y otras), que se haga la donación sin intención de perder el donante la libre disposición de la cosa o derecho que se dona. En cambio, hay verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Pero en el presente caso, para decidir si el negocio dispositivo de que se trata puede tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta que los contratantes no atribuyen al negocio el carácter donación inter vivos post mortem -inscribible en el Registro, según ha quedado expuesto- sino la naturaleza de pacto sucesorio. Por ello, no hay transmisión inmediata de un derecho (en un caso en que ambos otorgantes siguen siendo dueños plenos de los bienes gananciales de que se trata), sino la creación de una expectativa jurídica a favor del beneficiado. Y, precisamente porque lo califican como pacto sucesorio, es clara su voluntad de que (al margen de que pueda o no considerarse que el usufructo convencional del cónyuge viudo regulado en los artículos 228 y siguientes de la Ley 2/2006 constituya para el legislador un pacto sucesorio) las facultades dispositivas inter vivos del concedente no queden limitadas. Debe concluirse, por tanto, que, al producir sus efectos y, por ende, transmitir el derecho real sobre los bienes, a la muerte del donante, no puede acceder al Registro (así lo ha entendido este Centro Directivo en Resolución de 6 de febrero de 2014 respecto del pacto sucesorio de mejora sin entrega de presente conforme a la legislación civil gallega, en la que «la titularidad y dominio sólo es efectiva tras la muerte del mejorante y por lo tanto participa de la naturaleza de las donaciones mortis causa»).

* 5-4–2016 PARTICIÓN DE HERENCIA: ARTÍCULO 1056 CC. LEGADOS: ENTREGA.

Registro de Ribadavia.

El artículo 1056 del Código Civil contempla dos supuestos distintos de partición según se haga en testamento o por acto «inter vivos». Pero en este último caso, la jurisprudencia ha determinado que la partición «inter vivos» ha exigido siempre la existencia de un testamento, y aunque la partición pueda formalizarse en un documento independiente, siempre precisará de la fuerza de un testamento –anterior o posterior a aquélla– que a ella se refiera para confirmarla. En el supuesto de este expediente, aun produciéndose esto, esa partición en documento privado que se menciona en los testamentos, no cumple el principio de exigencia de título auténtico impuesto por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, lo que determina que dicha partición no tenga trascendencia a efectos registrales.

La partición hecha por el testador, propiamente dicha, es aquella en que el testador procede a adjudicar directamente los bienes a los herederos, y en buena lógica implicaría la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–, mientras que en las normas para la partición el testador, se concreta en expresar la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique. La diferencia entre ambos supuestos es muy importante. La simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso, al contador-partidor designado para hacerla, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria, determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero. Con independencia de la validez o nulidad de las cédulas o papeles privados otorgados por el testador, lo que excedería de las cuestiones que se debaten en este expediente, y teniendo en cuenta que han sido otorgados también por todos los hijos de los testadores, no teniendo constancia mediante documento auténtico de la partición a la que se refieren los testamentos, ni estando incorporada a los mismos, no cabe siquiera analizar si nos encontramos ante una auténtica partición del testador, por lo que debemos concluir en que las menciones que se hacen en el testamento son unas normas de partición.

Los legatarios, aun teniendo derecho a la cosa legada desde la muerte del testador, no pueden por sí mismos posesionarse de ella, es decir, que aun teniendo la propiedad de la cosa legada, esto no les faculta para ocupar por su propia autoridad la cosa -salvo que les haya autorizado expresamente el testador para ello- sino que han de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea cuando esté autorizado para darla, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado. Así pues, como ha dicho este Centro Directivo (Resoluciones en «Vistos»), cabe afirmar que, tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo y sí existir legitimarios. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que no cabe la eventual toma de posesión por sí de algunos de los prelegatarios favorecidos en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible que el prelegatario sea, o haya devenido, único heredero.

* 6-4–2016 CALIFICACIÓN REGISTRAL: DOCUMENTOS JUDICIALES. DESLINDE DE FINCAS: REQUISITOS.

Registro de Chinchilla de Monte-Aragón.

Como ha señalado este Centro Directivo en su doctrina –ya consolidada– sobre la calificación de documentos judiciales, la misma nunca puede extenderse a la valoración del fondo de la resolución judicial cuya parte dispositiva se pretende que tenga acceso al registro. La adecuación de los fundamentos del tribunal escapa al control calificador del registrador, y por ello, decidir sobre la incompatibilidad de las acciones ejercitadas –cuando su acumulación o confusión, acertada o no– haya sido aceptada por el órgano juzgador, excede de las facultades del registrador.

La registradora señala como defecto que el deslinde debe ser aprobado mediante auto, en ejecución de sentencia, no siendo suficiente un mandamiento por el que se da traslado de la Sentencia junto con los informes periciales. A efectos registrales será preciso que el mandamiento que expide el letrado de la Administración de Justicia incorpore el correspondiente decreto por el que se apruebe la ejecución, debiendo constar su firmeza.

Ese deslinde parcial que se presente a inscripción ya bajo la vigencia de la nueva redacción de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, sí que ha de expresar necesariamente la georreferenciación de cada uno de los vértices de la línea continua o quebrada de separación entre ambas fincas. Y si además se desea inscribir la completa delimitación georreferenciada de cada finca por todos sus puntos cardinales, sí que será preciso aportar la respectiva certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada, o la representación georreferenciada alternativa, y tramitar el correspondiente procedimiento regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria para dar intervención y proteger los derechos de terceros colindantes que no han sido parte en el procedimiento judicial de deslinde meramente parcial o relativo entre dos fincas concretas.

* 7-4–2016 HIPOTECA: CALIFICACIÓN DE SUS CLÁUSULAS. LEGISLACIÓN DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS: APLICABILIDAD.

Registro de Alicante nº 3..

Como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo (vid., por todas, la Resolución de 29 de febrero de 2012), el informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos, ya que sólo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente, argumentando jurídicamente acerca de la posibilidad de tal inscripción.

Dado que la prestamista es una persona física que ha manifestado expresamente que no está dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos, esta circunstancia al no haber sido contradicha por el registrador en su nota de calificación, por consulta al Servicio de Interconexión de los Registros de la Propiedad en los términos que resultan de las Resoluciones de 4 de febrero y 13 de julio de 2015, ni haberse alegado tampoco la posible insuficiencia a estos efectos de tal manifestación; debe tenerse por buena en el ámbito de este recurso y, en principio, como causa de exclusión de la aplicación de la citada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y paralelamente de la Ley 2/2009 y de la Orden EHA 2899/2011. No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «Bep Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, ya que según su artículo 1, número 1, letra b), tal aplicación tiene lugar cuando una persona física o jurídica realiza de manera profesional actividades de «intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción». Por otra parte, en aplicación de lo dispuesto en el número 5 del artículo 22 de la Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA/2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (Ley 1/2007, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) referidas al préstamo o crédito hipotecario ofrecido y aceptado, sólo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, por razón de los sujetos intervinientes, objeto o finalidad, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que en este supuesto, como se ha indicado, en principio, no tiene lugar.Pero concurren en este supuesto una serie de circunstancias especiales que a juicio de este Centro Directivo, teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información y la protección de los usuarios de servicios financieros (cfr. Resolución de 29 de septiembre de 2014), abogan por la aplicación de ambas normas.

Debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso, ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo que es el objeto principal del contrato de préstamo oneroso, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, por corresponder a la iniciativa empresarial la fijación del interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. No obstante, sostiene el Tribunal Supremo que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del artículo 7.1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y Orden EHA/2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real– que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como la judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato y sin necesidad de entrar a valorar las circunstancias concurrentes en el momento de suscripción del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia. Ahora bien, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria.

Por último, en cuanto al primer defecto de fondo de la nota de calificación, la retención por el acreedor a través de la entidad intermediadora de aproximadamente el 25% del capital concedido para el pago de diversos gastos y comisiones; se trata de una cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante desproporcional y por no estar debidamente justificados. Pues bien, respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del contrato, el registrador puede ejercer un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013. No se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales. En cuanto a la comisión de apertura de 400 euros, ningún problema plantea su retención dado que se encuentra determinada en la información precontractual (el 1%), su legalidad reconocida por la Orden EHA/2899/2011 (artículo 3), su propia naturaleza que implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal al pago de la misma. Respecto a los honorarios de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado (6.000 euros), no puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad, por lo que vale ahora todo lo expuesto respecto del interés remuneratorio en el fundamento de derecho anterior. La retención de «dos meses de intereses (999,34 euros) para ser reintegrados a la cancelación del préstamo, es decir, en cinco años», cuya admisibilidad plantea dudas ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva a cargo del consumidor ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante su retención, dicha cantidad genera intereses como si se hubiera realmente entregado.

* 8-4–2016 TERCERÍA DE DOMINIO: ALCANCE Y EFECTOS.