REGIS PRO. es

....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

RESUMEN RR DGRN (propiedad) BOE JULIO 2019 hasta el día 22.

Contenido:

Indice destacado:

* BOE 3-7-2019:

 

* 6-6–2019 HERENCIA: DIFERENCIA ENTRE PARTICIÓN Y CESIÓN DE DERECHO HEREDITARIO.

B.O.E. 3-7–2019

Registro de Córdoba nº 2.

La cuestión que se debate en este expediente depende directamente de la naturaleza que tenga la escritura de herencia del fallecido don T. M. F., de fecha 31 de marzo de 2017. Si se trata de una cesión de derechos hereditarios, entonces hay que recordar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que el adquirente de un derecho hereditario queda subrogado en los derechos y obligaciones de quienes han transmitido su derecho en la herencia, lo que ha recogido este Centro Directivo en las Resoluciones citadas por el notario autorizante en su informe y alegaciones al escrito de recurso. Si se trata de una escritura de partición de herencia, hay que recordar la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo sobre la necesaria concurrencia de todos los llamados a la sucesión para la conversión de su derecho hereditario abstracto, en un derecho concreto sobre los bienes que integran la masa hereditaria.

 

* 6-6–2019 DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE: CONTROL REGISTRAL DE SU PROTECCIÓN.

B.O.E. 3-7–2019

Registro de Mazarrón.

Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso deber recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, por lo que del mismo modo que esta Dirección General no puede entrar en otros defectos que no hayan sido aducidos en la nota de calificación impugnada, ya que ello produciría indefensión en el recurrente (vid., por todas, Resolución de 14 de diciembre de 2010), únicamente puede tener en cuenta para la resolución del recurso los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación.

La doctrina, basada en la falta de cobertura legal del artículo 35 del Reglamento de Costas, resultó contradicha en cuanto a tal presupuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de octubre de 1996, en la que se resolvió un recurso basado precisamente en la misma idea de nulidad del citado artículo 35 del Reglamento. Con ello este Centro Directivo ha venido entendiendo, por tanto, plenamente aplicable el artículo 35 del Reglamento de la Ley de Costas, que extiende a las segundas y ulteriores trasmisiones las mismas exigencias de acreditación de la no invasión de zona de dominio público marítimo-terrestre. Tras la derogación de la citada norma reglamentaria, la cuestión de la protección registral del dominio público marítimo-terrestre en segundas y posteriores inscripciones de fincas colindantes con el dominio público viene regulada en el artículo 36 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.

Como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 23 de agosto de 2016, 27 de junio de 2017 y 23 de mayo y 19 de junio de 2018), para la debida comprensión de este precepto debe contemplarse conjuntamente con el contenido de toda la Sección Cuarta del Capítulo III del actual Reglamento de Costas, reguladora de las inmatriculaciones y excesos de cabida que puedan afectar a este dominio público. El eje fundamental sobre el que gira la tutela del dominio público marítimo-terrestre en esta regulación es la incorporación al Sistema Informático Registral de la representación gráfica georreferenciada en la cartografía catastral, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, que ha de trasladar en soporte electrónico la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Dirección General de los Registros y del Notariado (apartado 2 del artículo 33).

Cuál debe ser el proceder del registrador en los casos en los que las citadas aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas, no dispongan de la información correspondiente a la representación gráfica georreferenciada de la línea de dominio público marítimo-terrestre y de las servidumbres de tránsito y protección, remitida en soporte electrónico por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar (cuya fuente u origen no consta en el presente expediente). En tales casos el registrador no podrá proceder conforme a lo previsto en la citada regla segunda del artículo 36 del Reglamento de Costas. a única forma de lograr esta determinación será la previa aportación de certificación del Servicio Periférico de Costas de la que resulte la colindancia o intersección, así como la determinación de si la finca invade o no el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito, todo ello según la representación gráfica que obre en tal Administración. No obstante, esta determinación previa sólo debe ser exigible a aquéllas fincas que, según los datos que consten en el Registro o a los que tenga acceso el registrador por razón de su cargo, como los datos catastrales (cfr. por todas, Resolución de 23 de abril de 2018), o que se desprendan del propio título inscribible, linden con este dominio público o puedan estar sujetas a tales servidumbres (artículos 15 de la Ley de Costas y 35 y 36 del Reglamento General de Costas).

Finalmente respecto del hecho de que no haya tenido acceso al Registro el deslinde administrativo aprobado, o que no conste incoación de procedimiento administrativo para su actualización o modificación que haya sido objeto de reflejo registral por medio de anotación preventiva o nota marginal, conviene recordar que, conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencias de 26 de abril de 1986, 1 de julio de 1999 y 22 de junio de 2009), el carácter de limitación legal que la cualidad de inalienable del demanio hace oponible dicha limitación al titular registral, de forma que su titularidad no puede oponerse a una titularidad de dominio público, pues éste, como señala la Sentencia citada de 26 de abril de 1986, es «inatacable aunque no figure en el Registro de la Propiedad, puesto que no nace del tráfico jurídico base del Registro, sino de la Ley y es protegible frente a los asientos registrales e incluso frente a la posesión continuada». Este mismo criterio ha sido asumido por este Centro Directivo, que lejos de sostener una falsa antinomia entre la legislación hipotecaria y la legislación relativa al dominio público, ha defendido el carácter del Registro de la Propiedad como instrumento de protección del demanio.

 

* 6-6–2019 PROCEDIMIENTO DE APREMIO ADMINISTRATIVO POR DEUDAS A LA HACIENDA PÚBLICA: NUEVO RÉGIMEN DE ADJUDICACIÓN TRAS EL RD 1071/2017.

B.O.E. 3-7–2019

Registro de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife.

Cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento, habida cuenta de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos, y entre los que se encuentran no sólo los derivados del principio de legitimación registral (con los que sólo en parte se confunden los resultantes de la presunción de validez del artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sino también otros distintos y superiores, también con transcendencia «erga omnes», como el de inoponibilidad de lo no inscrito y el fe pública registral de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria (vid. Resoluciones de 15 de enero de 2013 y 11 de julio de 2014, o entre las más recientes la de 6 de febrero de 2019).

Como hemos visto, en el presente caso el registrador cuestiona la idoneidad del procedimiento de adjudicación directa seguido para la realización del bien, al considerar que en el supuesto de hecho de este expediente no concurre ninguna de las causas legales habilitantes de la adjudicación directa, como procedimiento excepcional frente a la regla general de la enajenación mediante subasta, al haber sido suprimida entre tales causas habilitantes la relativa a haber quedado desierta la subasta del bien, en virtud de la reforma del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación en virtud del Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, reforma que estaba en vigor el día 25 de abril de 2018 en que se celebró la subasta y el día 5 de septiembre de 2018 en que se abrió el procedimiento de adjudicación directa. Discutiéndose, por tanto, la idoneidad o admisibilidad legal del procedimiento seguido, y siendo este extremo uno de los que conforme a las disposiciones y doctrina antes expuestos están sujetos a la calificación registral, no cabe sino desestimar este primer motivo de oposición a la calificación impugnada.

Señala el Preámbulo del Real Decreto 1071/2017 que «la adjudicación directa se elimina como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta. Se trata de simplificar el procedimiento de enajenación para potenciar la concurrencia en el mismo, así como su transparencia y agilidad». Esta novedad se concreta en la nueva redacción del artículo 107, apartado 1, del Reglamento General de Recaudación. El debate se centra, en consecuencia, no tanto en el alcance y significado de la reforma en este punto, sino en la delimitación de su eficacia temporal al discrepar sobre la interpretación que haya de darse al régimen transitorio incorporado a dicho Real Decreto. Se hace necesario, por tanto, analizar dicho régimen.

En cuanto al ámbito de la eficacia temporal del reiterado Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, se establece en su disposición final única que el mismo «entrará en vigor el día 1 de enero de 2018». Por su parte, la disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, establece en el párrafo segundo de su apartado 1 que «las actuaciones de enajenación de bienes continuarán rigiéndose por la normativa vigente antes de la entrada en vigor de este reglamento cuando el acuerdo de enajenación mediante subasta, la autorización para la enajenación por concurso o el inicio del trámite de adjudicación directa se hayan producido antes de la entrada en vigor de este reglamento». Finalmente, el citado Real Decreto 1071/2017 introduce en el mismo Reglamento General de Recaudación, a través del apartado 39 de su artículo único, una nueva disposición transitoria cuarta, conforme a la cual «las normas relativas al desarrollo del procedimiento de subasta a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado se aplicarán a los procedimientos iniciados a partir del 1 de septiembre de 2018».

El hecho de que la adjudicación directa haya sido contemplada, hasta la reforma introducida por el Real Decreto 1071/2017, como un procedimiento alternativo a la subasta para el caso de que ésta haya quedado desierta, no autoriza a confundirlo en modo alguno con el propio procedimiento de la subasta, por el mero hecho de compartir su condición de procedimientos de enajenación forzosa en un expediente de apremio. Como claramente resulta del preámbulo del citado Real Decreto «la adjudicación directa se elimina como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta». Se trata de un procedimiento «posterior y subsiguiente» al procedimiento de subasta, es decir, claramente distinto de éste. Así lo confirma también, destacando su autonomía en el plano del derecho transitorio como modos de enajenación distintos, el contenido de la disposición transitoria tercera, apartado 1, del Reglamento General de Recaudación, en su redacción originaria. Se distinguen, por tanto, con toda claridad, como fases distintas del procedimiento que pueden estar sujetas a regímenes normativos diferentes y sucesivos en función de sus respectivas fechas de vigencia, la subasta y la enajenación directa (además del concurso). Esta disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación, al igual que sucede en el caso de las transitorias del Código Civil, debe guiar como criterio interpretativo las cuestiones de derecho transitorio no contempladas específicamente por el Real Decreto 1071/2017. Criterio jurisprudencial de interpretación estricta de los supuestos de excepción a la regla general de la enajenación mediante subasta que choca frontalmente con la interpretación extensiva postulada por el recurrente de la reiterada disposición transitoria cuarta, interpretación que, por ser claramente contraria a su tenor literal y a su explícita finalidad (reflejada en el Preámbulo del Real Derecho 1071/2017), desborda claramente el ámbito de aplicación propio de la misma.

Igual suerte desestimatoria debe correr el recurso en relación con las otras dos líneas argumentales esgrimidas en el escrito de interposición. Así en cuanto al argumento de que la supresión del procedimiento de enajenación directa responde en la reforma al hecho de que las nuevas subastas electrónicas maximizan la concurrencia y así evitan las subastas desiertas, que por tanto no estarían a partir de la reforma contempladas en el Reglamento General de Recaudación, se trata de un razonamiento que partiendo de una premisa correcta (el nuevo régimen de subastas electrónicas resultará más eficaz al aumentar la concurrencia y la transparencia), se apoya simultáneamente en otra que no lo es.

Finalmente entiende el recurrente, en contra de lo que resulta de la calificación impugnada (en la que se afirma que la adjudicación directa perjudica gravemente al deudor, sin generar un beneficio a la Hacienda Pública, favoreciendo únicamente al adjudicatario que adquiriría el bien por una cantidad muy inferior a su valor), que el deudor tiene garantizados sus derechos al poder intervenir en todo el procedimiento de apremio, «y en el caso de la adjudicación directa mediante la garantía de un precio mínimo de adjudicación (art. 107.4 RGR)». Pero tampoco esta afirmación se compadece ni con el contenido del título calificado, ni con el contenido real del precepto invocado en su apoyo, pues lo que establece la norma invocada es exactamente lo contrario de lo que se afirma en el recurso.

Por el contrario, conforme a la nueva redacción dada por el reiterado Real Decreto 1071/2017 al artículo 107 del Reglamento, una vez declarada desierta la subasta lo procedente, al no ser admisible acudir a la adjudicación directa, sería aplicar la previsión del artículo 109.1 del mismo, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» –o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del Reglamento General de Recaudación–.

 

* 6-6–2019 PROCEDIMIENTO DE APREMIO ADMINISTRATIVO POR DEUDAS A LA HACIENDA PÚBLICA: NUEVO RÉGIMEN DE ADJUDICACIÓN TRAS EL RD 1071/2017.

B.O.E. 3-7–2019

Registro de Balmaseda.

Cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento, habida cuenta de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos, y entre los que se encuentran no sólo los derivados del principio de legitimación registral (con los que sólo en parte se confunden los resultantes de la presunción de validez del artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sino también otros distintos y superiores, también con transcendencia «erga omnes», como el de inoponibilidad de lo no inscrito y el fe pública registral de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria (vid. Resoluciones de 15 de enero de 2013 y 11 de julio de 2014, o entre las más recientes la de 6 de febrero de 2019).

Como hemos visto, en el presente caso el registrador cuestiona la idoneidad del procedimiento de adjudicación directa seguido para la realización del bien, al considerar que en el supuesto de hecho de este expediente no concurre ninguna de las causas legales habilitantes de la adjudicación directa, como procedimiento excepcional frente a la regla general de la enajenación mediante subasta, al haber sido suprimida entre tales causas habilitantes la relativa a haber quedado desierta la subasta del bien, en virtud de la reforma del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación en virtud del Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, reforma que estaba en vigor el día 25 de abril de 2018 en que se celebró la subasta y el día 5 de septiembre de 2018 en que se abrió el procedimiento de adjudicación directa. Discutiéndose, por tanto, la idoneidad o admisibilidad legal del procedimiento seguido, y siendo este extremo uno de los que conforme a las disposiciones y doctrina antes expuestos están sujetos a la calificación registral, no cabe sino desestimar este primer motivo de oposición a la calificación impugnada.

Señala el Preámbulo del Real Decreto 1071/2017 que «la adjudicación directa se elimina como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta. Se trata de simplificar el procedimiento de enajenación para potenciar la concurrencia en el mismo, así como su transparencia y agilidad». Esta novedad se concreta en la nueva redacción del artículo 107, apartado 1, del Reglamento General de Recaudación. El debate se centra, en consecuencia, no tanto en el alcance y significado de la reforma en este punto, sino en la delimitación de su eficacia temporal al discrepar sobre la interpretación que haya de darse al régimen transitorio incorporado a dicho Real Decreto. Se hace necesario, por tanto, analizar dicho régimen.

En cuanto al ámbito de la eficacia temporal del reiterado Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, se establece en su disposición final única que el mismo «entrará en vigor el día 1 de enero de 2018». Por su parte, la disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, establece en el párrafo segundo de su apartado 1 que «las actuaciones de enajenación de bienes continuarán rigiéndose por la normativa vigente antes de la entrada en vigor de este reglamento cuando el acuerdo de enajenación mediante subasta, la autorización para la enajenación por concurso o el inicio del trámite de adjudicación directa se hayan producido antes de la entrada en vigor de este reglamento». Finalmente, el citado Real Decreto 1071/2017 introduce en el mismo Reglamento General de Recaudación, a través del apartado 39 de su artículo único, una nueva disposición transitoria cuarta, conforme a la cual «las normas relativas al desarrollo del procedimiento de subasta a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado se aplicarán a los procedimientos iniciados a partir del 1 de septiembre de 2018».

El hecho de que la adjudicación directa haya sido contemplada, hasta la reforma introducida por el Real Decreto 1071/2017, como un procedimiento alternativo a la subasta para el caso de que ésta haya quedado desierta, no autoriza a confundirlo en modo alguno con el propio procedimiento de la subasta, por el mero hecho de compartir su condición de procedimientos de enajenación forzosa en un expediente de apremio. Como claramente resulta del preámbulo del citado Real Decreto «la adjudicación directa se elimina como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta». Se trata de un procedimiento «posterior y subsiguiente» al procedimiento de subasta, es decir, claramente distinto de éste. Así lo confirma también, destacando su autonomía en el plano del derecho transitorio como modos de enajenación distintos, el contenido de la disposición transitoria tercera, apartado 1, del Reglamento General de Recaudación, en su redacción originaria. Se distinguen, por tanto, con toda claridad, como fases distintas del procedimiento que pueden estar sujetas a regímenes normativos diferentes y sucesivos en función de sus respectivas fechas de vigencia, la subasta y la enajenación directa (además del concurso). Esta disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación, al igual que sucede en el caso de las transitorias del Código Civil, debe guiar como criterio interpretativo las cuestiones de derecho transitorio no contempladas específicamente por el Real Decreto 1071/2017. Criterio jurisprudencial de interpretación estricta de los supuestos de excepción a la regla general de la enajenación mediante subasta que choca frontalmente con la interpretación extensiva postulada por el recurrente de la reiterada disposición transitoria cuarta, interpretación que, por ser claramente contraria a su tenor literal y a su explícita finalidad (reflejada en el Preámbulo del Real Derecho 1071/2017), desborda claramente el ámbito de aplicación propio de la misma.

Igual suerte desestimatoria debe correr el recurso en relación con las otras dos líneas argumentales esgrimidas en el escrito de interposición. Así en cuanto al argumento de que la supresión del procedimiento de enajenación directa responde en la reforma al hecho de que las nuevas subastas electrónicas maximizan la concurrencia y así evitan las subastas desiertas, que por tanto no estarían a partir de la reforma contempladas en el Reglamento General de Recaudación, se trata de un razonamiento que partiendo de una premisa correcta (el nuevo régimen de subastas electrónicas resultará más eficaz al aumentar la concurrencia y la transparencia), se apoya simultáneamente en otra que no lo es.

Finalmente entiende el recurrente, en contra de lo que resulta de la calificación impugnada (en la que se afirma que la adjudicación directa perjudica gravemente al deudor, sin generar un beneficio a la Hacienda Pública, favoreciendo únicamente al adjudicatario que adquiriría el bien por una cantidad muy inferior a su valor), que el deudor tiene garantizados sus derechos al poder intervenir en todo el procedimiento de apremio, «y en el caso de la adjudicación directa mediante la garantía de un precio mínimo de adjudicación (art. 107.4 RGR)». Pero tampoco esta afirmación se compadece ni con el contenido del título calificado, ni con el contenido real del precepto invocado en su apoyo, pues lo que establece la norma invocada es exactamente lo contrario de lo que se afirma en el recurso.

Por el contrario, conforme a la nueva redacción dada por el reiterado Real Decreto 1071/2017 al artículo 107 del Reglamento, una vez declarada desierta la subasta lo procedente, al no ser admisible acudir a la adjudicación directa, sería aplicar la previsión del artículo 109.1 del mismo, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» –o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del Reglamento General de Recaudación–.

 

 

* BOE 4-7-2019:

 

* 7-6–2019 RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE: PROCEDIMIENTOS.

B.O.E. 4-7–2019

Registro de Cartagena nº 3.

Se ha afirmado en numerosas resoluciones (cfr. «Vistos») que partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, cabe enunciar los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas y sistematizarlos en tres grandes grupos: – Los que solo persiguen y solo permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3; – El supuesto que persigue y permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación». – Y, finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria.

En el presente caso en el título se solicita que se lleve a efecto la rectificación en base al artículo 201.3.b) de la Ley Hipotecaria, aunque, contradictoriamente, también se solicita que se lleve a efecto la coordinación gráfica con Catastro. Aunque es cierto que la escasa entidad de la diferencia de superficie permitiría acogerse a lo previsto en el artículo 201.3.b), tal y como se solicita en el título, debe aclararse que, toda vez que se encuentra inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, es improcedente cualquier rectificación de superficie que no se realice con previa rectificación de la representación gráfica inscrita. Por otra parte, la coordinación gráfica con el Catastro que expresamente solicita el título sólo puede lograrse en los términos previstos en el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria, con la inscripción de la representación gráfica georreferenciada catastral de la finca, la cual no contempla el repetido artículo 201.3.b).

De la redacción de los artículos 9 y 10 de la Ley Hipotecaria no puede deducirse, como sostiene la registradora, que una vez inscrita una representación gráfica la misma devenga en inalterable. La posibilidad de rectificar una representación gráfica inscrita resulta de las normas generales de la Ley Hipotecaria sobre rectificación de asientos (cfr. artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria) y quedará sometida a las disposiciones sobre inscripción de la nueva representación gráfica (artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria). En este caso, además, se trata de una variación de escasa entidad, sin que queden justificadas en la calificación dudas de identidad de la finca.

 

* 7-6–2019 PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

B.O.E. 4-7–2019

Registro de Las Palmas de Gran Caria nº 4.

En primer lugar, hay que recordar que, dentro de las actuaciones previstas en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, corresponde al registrador calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Por tanto, las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que con ella se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016).

En el presente caso aunque no con el detalle que sería deseable, resultan identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, con posible invasión de las mismas, toda vez que la oposición formulada se fundamenta en documentación fehaciente que pone de manifiesto la existencia de un litigio, relativo a un camino que se incardina dentro de la base gráfica cuya inscripción se pretende. En suma, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca que se pretende inscribir, y que, por lo tanto, el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no es arbitrario ni discrecional, sino que está motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

 

* 7-6–2019 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: REQUISITO DE LA PREVIA INSCRIPCIÓN DEL OTORGANTE.

B.O.E. 4-7–2019

Registro de Sevilla nº 3.

Se debate en este expediente si es o no inscribible, una escritura de elevación a público de documento privado de arrendamiento en el que se da la circunstancia de que la parte arrendadora no es el titular registral actual. Como ha afirmado con reiteración esta Dirección General (vid., por todas, la Resolución de 10 de abril de 2017) es principio básico de nuestro Derecho hipotecario, íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria, el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Por ello, la pretensión del recurrente no puede ser acogida, pues la necesidad de tracto sucesivo requiere que la escritura de elevación a público del referido documento privado de arrendamiento sea otorgada por todos los intervinientes, arrendador y arrendatario.

 

* 7-6–2019 PROCEDIMIENTO DE APREMIO ADMINISTRATIVO POR DEUDAS A LA HACIENDA PÚBLICA: NUEVO RÉGIMEN DE ADJUDICACIÓN TRAS EL RD 1071/2017.

B.O.E. 4-7–2019

Registro de Almonte.

Cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento, habida cuenta de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos, y entre los que se encuentran no sólo los derivados del principio de legitimación registral (con los que sólo en parte se confunden los resultantes de la presunción de validez del artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sino también otros distintos y superiores, también con transcendencia «erga omnes», como el de inoponibilidad de lo no inscrito y el fe pública registral de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria (vid. Resoluciones de 15 de enero de 2013 y 11 de julio de 2014, o entre las más recientes la de 6 de febrero de 2019).

Como hemos visto, en el presente caso el registrador cuestiona la idoneidad del procedimiento de adjudicación directa seguido para la realización del bien, al considerar que en el supuesto de hecho de este expediente no concurre ninguna de las causas legales habilitantes de la adjudicación directa, como procedimiento excepcional frente a la regla general de la enajenación mediante subasta, al haber sido suprimida entre tales causas habilitantes la relativa a haber quedado desierta la subasta del bien, en virtud de la reforma del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación en virtud del Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, reforma que estaba en vigor el día 25 de abril de 2018 en que se celebró la subasta y el día 5 de septiembre de 2018 en que se abrió el procedimiento de adjudicación directa. Discutiéndose, por tanto, la idoneidad o admisibilidad legal del procedimiento seguido, y siendo este extremo uno de los que conforme a las disposiciones y doctrina antes expuestos están sujetos a la calificación registral, no cabe sino desestimar este primer motivo de oposición a la calificación impugnada.

Señala el Preámbulo del Real Decreto 1071/2017 que «la adjudicación directa se elimina como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta. Se trata de simplificar el procedimiento de enajenación para potenciar la concurrencia en el mismo, así como su transparencia y agilidad». Esta novedad se concreta en la nueva redacción del artículo 107, apartado 1, del Reglamento General de Recaudación. El debate se centra, en consecuencia, no tanto en el alcance y significado de la reforma en este punto, sino en la delimitación de su eficacia temporal al discrepar sobre la interpretación que haya de darse al régimen transitorio incorporado a dicho Real Decreto. Se hace necesario, por tanto, analizar dicho régimen.

En cuanto al ámbito de la eficacia temporal del reiterado Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, se establece en su disposición final única que el mismo «entrará en vigor el día 1 de enero de 2018». Por su parte, la disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, establece en el párrafo segundo de su apartado 1 que «las actuaciones de enajenación de bienes continuarán rigiéndose por la normativa vigente antes de la entrada en vigor de este reglamento cuando el acuerdo de enajenación mediante subasta, la autorización para la enajenación por concurso o el inicio del trámite de adjudicación directa se hayan producido antes de la entrada en vigor de este reglamento». Finalmente, el citado Real Decreto 1071/2017 introduce en el mismo Reglamento General de Recaudación, a través del apartado 39 de su artículo único, una nueva disposición transitoria cuarta, conforme a la cual «las normas relativas al desarrollo del procedimiento de subasta a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado se aplicarán a los procedimientos iniciados a partir del 1 de septiembre de 2018».

El hecho de que la adjudicación directa haya sido contemplada, hasta la reforma introducida por el Real Decreto 1071/2017, como un procedimiento alternativo a la subasta para el caso de que ésta haya quedado desierta, no autoriza a confundirlo en modo alguno con el propio procedimiento de la subasta, por el mero hecho de compartir su condición de procedimientos de enajenación forzosa en un expediente de apremio. Como claramente resulta del preámbulo del citado Real Decreto «la adjudicación directa se elimina como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta». Se trata de un procedimiento «posterior y subsiguiente» al procedimiento de subasta, es decir, claramente distinto de éste. Así lo confirma también, destacando su autonomía en el plano del derecho transitorio como modos de enajenación distintos, el contenido de la disposición transitoria tercera, apartado 1, del Reglamento General de Recaudación, en su redacción originaria. Se distinguen, por tanto, con toda claridad, como fases distintas del procedimiento que pueden estar sujetas a regímenes normativos diferentes y sucesivos en función de sus respectivas fechas de vigencia, la subasta y la enajenación directa (además del concurso). Esta disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación, al igual que sucede en el caso de las transitorias del Código Civil, debe guiar como criterio interpretativo las cuestiones de derecho transitorio no contempladas específicamente por el Real Decreto 1071/2017. Criterio jurisprudencial de interpretación estricta de los supuestos de excepción a la regla general de la enajenación mediante subasta que choca frontalmente con la interpretación extensiva postulada por el recurrente de la reiterada disposición transitoria cuarta, interpretación que, por ser claramente contraria a su tenor literal y a su explícita finalidad (reflejada en el Preámbulo del Real Derecho 1071/2017), desborda claramente el ámbito de aplicación propio de la misma.

Igual suerte desestimatoria debe correr el recurso en relación con las otras dos líneas argumentales esgrimidas en el escrito de interposición. Así en cuanto al argumento de que la supresión del procedimiento de enajenación directa responde en la reforma al hecho de que las nuevas subastas electrónicas maximizan la concurrencia y así evitan las subastas desiertas, que por tanto no estarían a partir de la reforma contempladas en el Reglamento General de Recaudación, se trata de un razonamiento que partiendo de una premisa correcta (el nuevo régimen de subastas electrónicas resultará más eficaz al aumentar la concurrencia y la transparencia), se apoya simultáneamente en otra que no lo es.

Finalmente entiende el recurrente, en contra de lo que resulta de la calificación impugnada (en la que se afirma que la adjudicación directa perjudica gravemente al deudor, sin generar un beneficio a la Hacienda Pública, favoreciendo únicamente al adjudicatario que adquiriría el bien por una cantidad muy inferior a su valor), que el deudor tiene garantizados sus derechos al poder intervenir en todo el procedimiento de apremio, «y en el caso de la adjudicación directa mediante la garantía de un precio mínimo de adjudicación (art. 107.4 RGR)». Pero tampoco esta afirmación se compadece ni con el contenido del título calificado, ni con el contenido real del precepto invocado en su apoyo, pues lo que establece la norma invocada es exactamente lo contrario de lo que se afirma en el recurso.

Por el contrario, conforme a la nueva redacción dada por el reiterado Real Decreto 1071/2017 al artículo 107 del Reglamento, una vez declarada desierta la subasta lo procedente, al no ser admisible acudir a la adjudicación directa, sería aplicar la previsión del artículo 109.1 del mismo, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» –o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del Reglamento General de Recaudación–.

 

* 7-6–2019 INMATRICULACIÓN POR TÍTULO PÚBLICO: REQUISITOS.

B.O.E. 4-7–2019

Registro de Lorca nº 1.

El objeto de este expediente consiste en determinar si es posible inmatricular una finca en el Registro de la Propiedad por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria sin aportar para ello, junto al título inscribible, el título previo de adquisición del transmitente, y sin que haya plena coincidencia entre la descripción contenida en la escritura y la contenida en Catastro.

La Resolución de este Centro Directivo de 19 de noviembre de 2015, se planteó la cuestión de si cuando el artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que los otorgantes del título público traslativo «acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público», ese complemento circunstancial «mediante título público» se refiere al verbo acreditar o al verbo adquirir; concluyendo que se refiere al verbo acreditar; por lo que admitió como título público previo, no solo los títulos traslativos, sino también las sentencias declarativas del dominio en las que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, y las actas de notoriedad tramitadas de conformidad con el artículo 209 del Reglamento Notarial. Pero en todo caso, esta Dirección considera esencial la presentación del título público previo en el Registro.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que la legislación aplicable impone con independencia del medio inmatriculador utilizado, la aportación de una certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción contenida en el título inmatriculador. En este sentido se pronuncia el artículo 205 de la Ley Hipotecaria antes citado. Aquí el legislador, al emplear la expresión «en todo caso» en lugar de la de «a su juicio», ya no otorga al registrador el mismo margen de apreciación, ni la misma flexibilidad en la apreciación de la identidad que en el otro caso analizado. Por tanto, si se pretende inmatricular, conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria, una delimitación perimetral de suelo distinta de la que resulte de la certificación catastral descriptiva y gráfica que se aporte, lo procedente será promover y obtener previamente, conforme a los cauces previstos en la legislación catastral, la correspondiente alteración catastral previa que desemboque en una nueva certificación catastral descriptiva y gráfica que ya sí cumpla, en cuanto a la ubicación, delimitación y superficie, el requisito de identidad con la descripción contenida en el título inmatriculador, tal y como exige el artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

 

 

 

* BOE 9-7-2019:

 

* 12-6–2019 ANOTACIÓN DE EMBARGO: VIVIENDA HABITUAL DE LA FAMILIA.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de Torrent nº 2.

Se debate en el presente recurso si puede practicarse una anotación de embargo sobre una finca que aparece inscrita a favor del demandado con carácter privativo por haberla adquirido por herencia en estado de soltero. Del mandamiento calificado resulta que ahora dicho titular registral está casado. Asimismo, consta en el historial registral de la finca que su titular constituyó una hipoteca en cuya inscripción consta lo siguiente: «En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 129.2.b) de la Ley Hipotecaria, la parte hipotecante manifiesta que la finca de este número, objeto de hipoteca, tiene el carácter de vivienda habitual».

Este Centro Directivo ha manifestado que el registrador sólo puede rechazar la anotación del embargo en aplicación del art. 144.5 RH cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello. Mas si tal carácter no resultare del Registro, no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido (véanse las Resoluciones citadas en los «Vistos»).

De lo antes expuesto solo se puede concluir que en el Registro consta que la finca embargada fue la vivienda habitual de su titular registral mientras estaba soltero, pero en ningún caso consta que se trate de la vivienda que este haya fijado de común acuerdo con su cónyuge como vivienda familiar, que es a la que alude el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario. Por tanto, no cabe basar la suspensión de la anotación del embargo ordenada en un presunto carácter familiar de la vivienda, y no constando este, habrá que considerar que es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de la vivienda y si ha de llevarse a cabo con o sin notificación al cónyuge del deudor titular.

 

* 12-6–2019 OBRA NUEVA: GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA SOBRE LA QUE SE DECLARA LA OBRA. BASE GRÁFICA: SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de Zafra.

La cuestión de la previa georreferenciación de la finca en la que se ubica una construcción ha sido tratada en reiteradas ocasiones por esta Dirección General (cfr. «Vistos»), cuya doctrina procede reiterar ahora. Como es doctrina reiterada de este Centro Directivo, para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Cuando la finca no tiene previamente inscrita su georreferenciación, tal análisis geométrico espacial resultará difícil en ocasiones o imposible en otras, y puede no llegar a disipar las dudas acerca de si la concreta edificación declarada está o no efectivamente ubicada en su totalidad dentro de la finca sobre la que se declara. Con carácter general, la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar tales dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.

Así, la circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela o, aún más, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico, como ya se puso de manifiesto por esta Dirección General en las Resoluciones de 6 y 28 de septiembre de 2016 o 4 de enero de 2019.

Sin embargo, en el caso de este expediente la nota de calificación únicamente afirma que es precisa la constatación de un exceso de cabida y que ésta no puede llevarse a efecto en base al artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria al superar el 10% de la inscrita, añadiendo que debe procederse conforme a lo previsto o bien en el artículo 199 o bien en el artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria. Este argumento no puede mantenerse, en primer lugar, porque no expresa ningún motivo para justificar las dudas de extralimitación de las nuevas construcciones (nave almacén y nave cochera) respecto de la finca en la que se ubica.

La inscripción de la representación gráfica catastral debe entenderse solicitada en el título considerando que la descripción de la finca se ajusta a tal representación gráfica catastral que se incorpora al mismo, constando además de forma expresa que «la descripción que contiene la certificación catastral se corresponde con la realidad física del inmueble, y por ello también su conformidad a la descripción de la finca contenida en la presente». Así el punto segundo letra a de la Resolución-Circular de esta Dirección General de 3 de noviembre de 2015 afirmó que «se entenderá solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore».

 

* 12-6–2019 PROCEDIMIENTO ART. 199 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. RECTIFICACIÓN DE CABIDA: PROCEDIMIENTOS.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de Oviedo nº 5.

Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo: El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en tales actuaciones, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

Tal y como ya se ha señalado, conforme a los artículos 9 y 199 de la Ley Hipotecaria debe evitarse la inscripción de una representación gráfica que coincida en todo o parte el dominio público. En el concreto caso de este expediente la representación gráfica alternativa propuesta invade parcialmente ambos viarios, resultando ser uno de ellos la N-(…), poniendo de manifiesto una situación de alteración de la configuración física de la finca que implicaría invasión de dominio público, circunstancia proscrita por la legislación hipotecaria, según ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores; y ello pese a la ausencia de respuesta por parte del Ayuntamiento a la vista de la comunicación practicada, pues la invasión demanial es evidente, tratándose de la carretera (…) y resultar la misma del análisis de la cartografía catastral y de la aplicación informática para el tratamiento de bases gráficas, debiéndose, en consecuencia, confirmar la calificación en cuanto a los dos primeros defectos señalados en la nota de calificación.

Se ha afirmado en numerosas resoluciones (cfr. «Vistos») que partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, cabe enunciar los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas y sistematizarlos en tres grandes grupos: – Los que solo persiguen y solo permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3; – El supuesto que persigue y permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación». – Y, finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria.

Las sucesivas modificaciones operadas en la cartografía catastral (producidas en el año 2011, 2016 y 2019) apoyan la duda de la registradora, pudiéndose encubrir con la inscripción de la representación gráfica solicitada el intento de aplicar el folio de la finca registral a una superficie colindante a la originaria finca registral, siendo el cauce apropiado para ello la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente, como ha quedado expuesto en el anterior fundamento. En consecuencia, en este punto, el recurso también debe ser desestimado.

Debe recordarse que no pueden ser tenidos en cuenta documentos no presentados al registrador en el momento de calificación de los títulos sujetos a inscripción (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

 

* 13-6–2019 HIPOTECA: APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de Salamanca nº 3.

Debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida. Para ello debe tenerse en cuenta que en este supuesto concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista es una entidad financiera; b) los prestatarios e hipotecantes son dos personas físicas que manifiestan se decidan a una actividad empresarial agrícola; c) el destino del préstamo es «cancelar préstamos varios y adquirir maquinaria necesaria para el ejercicio de actividad industrial»; d) la avalista es una persona física: la hija de los prestatarios que no se indica tenga una relación funcional con la empresa o industria de éstos; y e) la finca hipotecada es una vivienda que se manifiesta expresamente que no constituye la vivienda habitual de los prestatarios, aunque en la comparecencia se indica que es su domicilio. Además, concurren las circunstancias de que la Ficha de Información Personalizada (FIPER) ha sido suscrita tanto por los prestatarios como por el avalista, todos los cuales también han redactado la expresión manuscrita acerca de su conocimiento sobre la existencia de cláusula suelo a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

En el presente supuesto los prestatarios-hipotecantes, que son cónyuges, manifiestan que el destino del préstamo es «cancelar préstamos varios y adquirir una cabeza tractora para el ejercicio de actividad empresarial» de los prestatarios, sin precisar si esos préstamos pertenecían a ámbito privado o empresarial; y no determinan expresamente cuál de ellos es el empresario, sino que se hace referencia únicamente a la parte prestataria, por lo que debe entenderse que ambos se decidan a la actividad empresarial de transporte de mercancías (agrícola según la registradora calificante).

Debe señalarse, en primer lugar, que, en el ámbito del ejercicio del comercio por persona casada y la consideración de consumidor del cónyuge no comerciante, el Tribunal Supremo en su Sentencia número 594/2017, de 7 de noviembre, considera, en su supuesto semejante, que la esposa (o, en su caso, el esposo), también prestataria, si bien no actuó en el marco de su propia actividad empresarial, sí tenía una vinculación funcional con dicha actividad. En cuanto al supuesto de contratos mixtos o de doble finalidad –privada y empresarial–, la regla imperante en materia de protección de consumidores no es la de aplicación automática de esta normativa especial en caso de concurrencia de una finalidad personal, sino la de aplicación de la normativa correspondiente al objeto predominante del contrato.

Las Directivas 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, y 2014/17, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial,  en sus considerandos 17 y 12 respectivamente señalan que: «No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor». Esta misma criterio ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017.

En el supuesto que nos ocupa, es cierto de la escritura de préstamo hipotecario no resulta cuál es el destino predominante del préstamo, al no señalarse la cuantía aplicable a cada finalidad, y que el Tribunal Supremo ha establecido en la Sentencia dictada que la carga de la prueba corresponde al predisponente, presumiéndose, en caso contrario, una presunción de finalidad personal o lo que es lo mismo que a falta de prueba el contratante deberá ser considerado consumidor. Ahora bien, el documento manuscrito firmado por los prestatarios (documento 6) y presentado junto con el escrito de recurso, en el que manifiestan expresamente que los préstamos que se pretenden cancelar son propios de su actividad empresarial (compra de camión, de plataforma de camión y de circulante para el negocio), podría constituir suficiente prueba de que la finalidad del préstamo, en realidad, no es mixta sino exclusivamente profesional.

Por último, respecto a la situación que excluye las actividades agrícolas del ámbito mercantil, debe señalarse que el hecho cierto de que los agricultores y ganaderos no estén sometidos al Derecho Mercantil, no impide su calificación como empresarios en los términos de la legislación sobre consumo y, en este sentido, la redacción dada al artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la Ley 3/2014, según la cual son consumidores «las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión», llevan claramente a considerar como «no consumidor» a aquella persona física o jurídica, que adquiere maquinaria agrícola para integrarla en los usos propios de la actividad concreta de que se trate.

De todo lo expuesto se infiere que en el presente supuesto los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que con la documentación aportada en ese momento de realizar la calificación recurrida, no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios.

Pero el ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores no se limita a las personas deudoras principales del crédito, verdaderos beneficiarios del mismo, ni atiende solamente al destino o finalidad por la que el mismo se concede, sino que su aplicabilidad se extiende a aquellos supuestos en que interviene un fiador, avalista o garante en general que, siendo consumidor, procede a garantizar un préstamo o crédito concedido a un no consumidor. Es decir, constatada la existencia de dos relaciones jurídicas distintas, una principal y otra accesoria, las mismas deben ser contempladas de manera autónoma, sin que la accesoria (garantía) per se asuma la naturaleza que tuviere la principal (préstamo). Es por ello que, en la actualidad en el Derecho español, como ya ha declarado el Tribunal Supremo –Sala Civil– en su Sentencia número 1901/2018, de 17 de mayo, siguiendo camino marcado por numerosas Audiencias Provinciales, se entiende que cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma.

El Tribunal Europeo no establece que las cláusulas de garantía o fianza prestadas por estas personas en operaciones de préstamo con sociedades mercantiles sean nulas. El aval prestado no es nulo per se, sino que será el juez nacional, quien deberá valorar en cada caso, y con las pruebas existentes, si efectivamente la cláusula de garantía en sí misma es nula (si se ha obviado totalmente la legislación de consumo), o bien solo determinadas cláusulas del propio contrato de garantía, o eventualmente también del contrato de préstamo, son inaplicables al consumidor garante.

En el ámbito estrictamente hipotecario es destacar la doctrina sentada por esta Dirección General, referida al ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y la Orden EHA 2889/2011 de transparencia y protección de clientes de servicios bancarios, de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional.

Como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse, como se ha explicado anteriormente, en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre éste incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado.

No obstante, aun cuando la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza no provoca efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario en los términos indicados, sin embargo, dado que esta última, conforme a lo antes razonado, queda igualmente sujeta a la referida legislación de consumo por tratarse de un préstamo de finalidad mixta en la que no se ha acreditado oportunamente en el trámite de la calificación su finalidad predominante profesional o empresarial, procede confirmar el defecto relativo a la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses de demora en los términos más arriba señalados.

 

* 13-6–2019 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC. RESOLUCIONES DE LA DGRN: IMPORTANCIA DE SU DOCTRINA.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de San Javier nº 2.

Entre esos aspectos sujetos a calificación se encuentra la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado. Es evidente que la privación de la titularidad de una finca como consecuencia de la ejecución de la hipoteca que la grava, sólo puede llevarse a cabo por los trámites de alguno de los procedimientos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria. Dicho procedimiento sólo será reconocible si se respetan una serie de garantías básicas que impiden la indefensión del demandado que va a terminar perdiendo la propiedad del bien objeto de ejecución. Entre esas garantías fundamentales está la de que la adjudicación, en caso de que la subasta quede desierta, se haga al ejecutante por una cantidad que respete unos porcentajes mínimos del valor de tasación de la finca hipotecada. Si dichos límites no se respetan, no puede sostenerse que se ha seguido un procedimiento adecuado para provocar el sacrificio patrimonial del ejecutado, y el registrador debe, incluso con más rigor que en el procedimiento ejecutivo ordinario, rechazar el acceso al Registro de la adjudicación.

En base a los principios generales de interpretación de normas jurídicas recogido en el artículo 3 del Código Civil que señala que «las normas se interpretaran según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas» parece, que la interpretación del artículo 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado. Conforme al art. 670 existiendo postores cabe la posibilidad de que el remate sea inferior al 50% del valor de tasación siempre que cubra al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Y en este caso, como garantía complementaria la Ley atribuye al letrado de la Administración de Justicia la apreciación y valoración de las circunstancias concurrentes, oídas las partes, y establece que, en caso de que se realice el remate en esos términos, existirá la posibilidad de presentar recurso de revisión frente al decreto de adjudicación. Esta norma especial, prevista por el legislador para circunstancias extraordinarias y con una serie de garantías específicas, parece que debe integrarse igualmente para el supuesto del artículo 671, por lo que en esta hipótesis será preciso que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 670.4 (cfr. artículo. 4.1 del Código Civil).

Como bien dice la registradora en su informe, el propio Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 29 de enero de 1996 que «habría que dilucidar cuál es la autoridad que se ha de dar a las Resoluciones de la citada Dirección General y, en ese sentido, las sentencia de 22 de abril de 1987 y 15 de marzo de 1991, establecieron que si bien la doctrina de las mismas no es propiamente jurisprudencia dado el carácter administrativo del Centro, sin embargo es usual concederles una reconocida autoridad y sobre todo en los casos en que ninguna otra doctrina o norma se aducen en contra de la opinión fundada de dicho Centro».

En el presente caso, la nota de calificación recurrida, si bien fundamentada en diversas Resoluciones de este Centro Directivo que transcribe parcialmente, señala como defecto simple y llanamente el de que «no puede adjudicarse la finca por una cantidad inferior a dicho 50% del tipo de subasta», omitiendo toda referencia a la posible actuación del letrado de la Administración de Justicia en cuanto a la apreciación y valoración de las circunstancias concurrentes al caso, de forma que, oídas las partes y firme el decreto de aprobación del remate, nada obstaría para la inscripción de la adjudicación por cantidad inferior al 50% del valor de subasta, como consecuencia de la interpretación integradora de los preceptos citados conforme se ha expuesto anteriormente. Por tanto, ese defecto señalado en la nota de calificación, tal y como consta redactado, ha de ser revocado.

 

* 13-6–2019 PROCEDIMIENTO DE REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO: REQUISITOS.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de Hoyos.

Es tradicional la doctrina de este Centro Directivo sobre el carácter excepcional del expediente de dominio como medio para lograr la reanudación del tracto. En relación con lo anterior, resulta esencial, como elemento básico de seguridad jurídica en la tramitación del expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, la citación al titular registral o a sus herederos.

Armonizando adecuadamente el contenido de los diferentes apartados del art. 208, debe entenderse que cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos. Pero cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años, la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos, y respecto de sus herederos la citación, que también pueden ser citados por edictos, sólo hace falta que sea nominal cuando conste su identidad en la documentación aportada.

La correcta identificación del promotor del expediente y su reflejo en las notificaciones que se efectúen en el seno del procedimiento, es fundamental no solo para determinar su idoneidad para conseguir la inscripción a su favor acreditando ser titular actual de la finca cuyo tracto se pretende reanudar, sino también para que los posibles terceros conozcan quien es la persona que alega un derecho que puede afectar o los que ellos ostenten sobre aquella y puedan efectuar las oportunas alegaciones. De ahí que el registrador deba, como se ha dicho anteriormente, calificar de forma rigurosa que se ha cumplido con la exigencia legal relativa a la correcta inserción literal en las notificaciones de los datos que permitan identificar al promotor.

En cuanto al segundo defecto, señala el registrador que no se determina en el expediente el contenido de las notificaciones realizadas, siendo ello calificable por el registrador, para acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 203.1.5.a de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, siendo esto cierto, en el acta calificada el notario señala quienes son los destinatarios de las notificaciones, el concepto en que han sido notificados y las incidencias de las mismas recogidas en sendas diligencias a las que se unen los acuses de recibo y se insertan los edictos publicados. También consta en el acta presentada la manifestación expresa del notario referida a que se han efectuado las notificaciones por remisión de los pertinentes oficios comprensivos de los extremos determinados en el artículo 203.1, norma quinta, de la Ley Hipotecaria, por remisión del artículo 208, enumerando a continuación nuevamente a todos los notificados. Por lo tanto, se considera suficientemente acreditado el contenido de las preceptivas notificaciones. En consecuencia, este defecto debe decaer.

 

* 14-6–2019 SUSTITUCIÓN VULGAR: FORMA DE ACREDITAR QUIÉNES SON LOS SUSTITUTOS. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de La Bañeza.

Respecto de este primer defecto, nos encontramos, al igual que en el expediente que motivó la Resolución de este Centro Directivo de 2 de febrero de 2012, ante un supuesto en el que, tratándose de un llamamiento de varios herederos, uno de los llamados ha premuerto y en su lugar entran, por derecho de sustitución vulgar, descendientes suyos no designados nominativamente, acreditándose tanto este fallecimiento previo al del causante mediante certificado de defunción, como el nacimiento de los hijos del sustitudo mediante los certificados de nacimiento correspondientes. Lo anterior ha de ponerse en relación con el hecho de que la escritura pública de entrega de legado objeto del presente expediente se dicta en cumplimiento tanto de sentencia firme como de auto por el que acuerda tener por emitida la declaración de voluntad de los obligados a la entrega del legado, hallándose, además, ambos documentos judiciales insertos en la propia escritura de entrega de legado.

Siendo múltiple la forma de acreditar quiénes son los sustitutos vulgares por consagrar el artículo 82 del Reglamento Hipotecario un sistema abierto al establecer que «cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos podrán determinarse por acta de notoriedad», y constando, en sede judicial, el fallecimiento de la heredera premuerta mediante el certificado de defunción, y la identificación sus hijos mediante sus certificados de nacimiento, no puede ser estimada la exigencia de que deba acreditarse nuevamente dicha inexistencia de otros descendientes ante el registrador.

Por el contrario, el segundo de los defectos, relativo a la falta de acreditación del transcurso de los plazos para que una sentencia dictada en rebeldía pueda ser objeto de inscripción, ha de ser confirmado, como así lo imponen los artículos 502 y 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A este respecto, no puede tenerse en cuenta la documentación aportada posteriormente por la recurrente que, a su juicio acredita este extremo, por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

 

* 14-6–2019 RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO: REQUISITOS.

B.O.E. 9-7–2019

Registro de Caspe.

En el presente expediente no nos encontramos ante una rectificación registral de un dato erróneo, sino ante la constancia registral de una reducción de cabida como consecuencia de una cesión gratuita para viales que posteriormente, manifiesta el recurrente, no se ha llegado a practicar. Se trata, por tanto, como expresamente manifiesta el recurrente, de la constancia registral de la reversión de «la cesión a su original propietario (sus herederas)» que en ningún caso podrá practicarse por cualquiera de los expedientes previstos en nuestra legislación hipotecaria para la constancia registral de los excesos o defectos de cabida.

Esta Dirección General ha declarado de forma reiterada y constante que es principio básico del sistema registral español que la modificación de los asientos del Registro presupone el consentimiento de su titular o la oportuna resolución judicial supletoria (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria).

 

 

* BOE 17-7-2019:

 

* 17-6–2019 CANCELACIÓN DE HIPOTECA: TÍTULO FORMAL.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Las Palmas de Gran Canaria nº 6.

En el presente caso se presenta un mandamiento judicial librado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, por el que se traslada el decreto que acuerda la terminación del proceso por haberse satisfecho las pretensiones del actor fuera de dicho procedimiento, ordenando la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación y la propia inscripción de hipoteca. De acuerdo con lo expuesto no es admisible el referido mandamiento judicial como título hábil para cancelar la hipoteca.

En el caso objeto de este expediente, la causa que se aduce como sustento de la cancelación es que se han satisfecho extraprocesalmente las pretensiones del actor. No se aclara si en efecto se ha pagado la totalidad de la obligación garantizada por la hipoteca, o solo las cantidades vencidas y adeudadas hasta la fecha de inicio del procedimiento. Solo el pago íntegro de todas las cantidades cubiertas por la cifra de responsabilidad hipotecaria, o la condonación expresa del acreedor respecto de lo no pagado, que resulten de la declaración de voluntad de dicho acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él, pueden ser causa suficiente de la cancelación total de la hipoteca que ordena el mandamiento calificado. Y esta circunstancia no resulta con la suficiente claridad de dicho mandamiento.

 

* 17-6–2019 OBRA NUEVA: FORMATO DEL LIBRO DEL EDIFICIO. OBRA NUEVA: COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA POR LA EDIFICACIÓN.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Zafra.

En cuanto a la exigibilidad de que el libro del edificio conste en un único fichero informático, deben estimarse las alegaciones del notario recurrente, pues no existe disposición legal alguna que imponga esta exigencia formal. El libro del edificio es una documentación que, por su propia naturaleza y finalidad, debe ser actualizada y ser accesible a los sucesivos interesados, propietarios y sucesivos adquirentes, a los que debe añadirse a las Administraciones Públicas. Por tanto, del propio precepto regulador del libro del edificio se deduce que el mismo no es un único documento, sino la suma de varios, lo que justifica de modo evidente la posibilidad de que figure en varios ficheros informáticos, debiendo revocarse el defecto señalado.

En cuanto a la autenticación del libro del edificio a la que se refiere la registradora en su calificación, con base en la citada disposición adicional segunda de la Resolución Conjunta, la misma se refiere a que puede realizarse mediante firma electrónica o «por otro medio fehaciente». La exigencia contenida en esta disposición no debe interpretarse de modo que se considere impuesta una exigencia de titulación pública para el depósito de un conjunto de documentación que es de índole eminentemente privada y que, además, no es elaborada por el promotor a quien la citada disposición exige la autenticación. Por ello tal expresión debe interpretarse en el sentido de que es el promotor, a quien, conforme al artículo 7 de la Ley de Ordenación de la edificación se le ha entregado el libro y corresponde su custodia, el que debe presentarlo para su depósito en el Registro de la Propiedad, bastando para ello que se encuentre suscrito con firma electrónica o por otro medio fehaciente, que bien puede ser, por ejemplo, una instancia al tiempo de entregar el libro con firma legitimada notarialmente o firmada o ratificada ante el registrador.

Desde el punto de vista técnico, la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015 (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias), no necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML a que, para otros supuestos, sí que alude la citada Resolución. Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla. En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro.

 

* 19-6–2019 HIPOTECA: CANCELACIÓN POR CADUCIDAD Y NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Enguera.

Como ha reiterado este Centro Directivo (vid., por todas, las Resoluciones de 8 de julio de 2013, 27 de enero de 2014, 27 de octubre de 2015 y 21 de mayo y 5 de junio de 2018), la nota marginal acreditativa de haberse expedido certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria ofrece unas características propias, de modo que si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento. La nota practicada al margen de la hipoteca es la única forma de tener conocimiento para aquel que consulta los libros del Registro o accede con posterioridad de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real constituida en fase de yacencia, a diferencia del ámbito de la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al Registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho.

Ahora bien, dentro de todas las cualidades propias de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no se encuentra la de determinar por sí sola, automática y necesariamente, el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza deba ser satisfecha en su totalidad, presupuesto necesario para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción a que refiere el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria. El p´arrafo 2º del 688.2 LEC deja pues abierta la posibilidad de cancelación de la hipoteca por caducidad (causa distinta a la ejecución) una vez se haya procedido a la cancelación de la nota marginal por mandamiento judicial. La hipoteca que se comenzó a ejecutar –según refleja la nota de expedición de la correspondiente certificación de cargas– debe ser cancelada por transcurso del tiempo si han transcurrido los plazos que señala el mencionado párrafo quinto del artículo 82 de la ley Hipotecaria, contado desde la fecha en que dicha nota se extendió (Resolución de 4 de junio de 2005).

Si la nota marginal se expide después de que conste registralmente el vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió (Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de junio de 2005 y 24 de septiembre de 2011) sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite, no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca. En caso contrario, nada interrumpe la nota marginal porque ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente –al menos desde la perspectiva registral–, y, no determinando la extensión de la nota marginal según lo expuesto ninguna fecha especial en relación con el plazo de prescripción, no podrá cancelarse por caducidad conforme al artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria la inscripción de hipoteca hasta que transcurra el plazo de veinte años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los artículos 1964 del Código Civil y 128 de la Ley Hipotecaria más un año más, contados no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo.

 

* 19-6–2019 PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Altea.

Como se ha reiterado por esta Dirección General (cfr., por todas, la reciente Resolución de 5 de diciembre de 2018) el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En el caso de este recurso, se encuentra justificada la negativa del registrador a inscribir la representación gráfica.

 

* 20-6–2019 OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD: CERTIFICADO DEL TÉCNICO.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Madrid nº 29.

Cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. El momento procedimental, único e idóneo, en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria) sin que, por consiguiente, hayan de ser tenidas en cuenta las que pueda introducir en su informe. Aun cuando la argumentación en que se fundamenta la calificación haya sido expresada de modo escueto, cabe la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, según el contenido del escrito de interposición del recurso.

Respecto del al fondo del asunto del recurso, se debate sobre la interpretación que debe darse a la afirmación contenida en la certificación expedida por el arquitecto, quien, para acreditar la antigüedad de la obra, declara que «se estima que la finalización de las obras es de 1990». Los certificados de antigüedad, en concreto, son aquellos en los que se hace constar la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate. Es cierto que toda declaración contenida en un certificado debe realizarse de forma que no ofrezca duda alguna en cuanto al hecho o dato cuya acreditación se pretende, que en este caso es la antigüedad de la obra que se declara. No obstante, tales dudas no concurren en este supuesto. La utilización del verbo «estimar» no implica en modo alguno que la afirmación que siga no se haga con plena rotundidad, certeza y carácter definitivo. En segundo lugar, la antigüedad atribuida al inmueble por el técnico, que es del año 1990, aun admitiendo que pudiera ser una estimación más o menos aproximada, excede, con mucho, del plazo previsto por la legislación del Suelo de Madrid para la prescripción de las infracciones urbanísticas.

Por último, no debe olvidarse que tanto el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, como el artículo 52, apartados a) y b) del Real Decreto 1093/1997, permiten que la acreditación del transcurso de los plazos de prescripción correspondientes para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen la demolición de la obra cuya declaración se pretende se realice, entre otros medios, mediante certificación del Catastro en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. En el caso del presente recurso, si bien dicha certificación no es incorporada al título, lo cierto es que la misma pudo haber sido obtenida y, por ende, tenida en cuenta por el registrador en su labor calificadora.

 

* 20-6–2019 PROCEDIMIENTO ART. 201.1 LH: NOTIFICACIÓN EN CASO DE COLINDANCIA CON FINCAS EN INVESTIGACIÓN.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Oviedo nº 1.

La regla quinta del artículo 203.1 de la Ley Hipotecaria exige, por tanto, que el Notario incluya entre los destinatarios de las notificaciones que han de realizarse en el seno del expediente de rectificación de la descripción de las fincas registrales a «la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado», derivándose en el supuesto de hecho del presente expediente dicha posible afectación, a juicio de la Registradora, de la circunstancia de que entre las parcelas colindantes con dichas fincas se encuentran dos parcelas catastrales que, según las respectivas certificaciones catastrales aportadas, se encuentran «en investigación».

Los denominados procedimientos administrativos de investigación de bienes y derechos se encuentran regulados en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en concreto en la sección segunda del capítulo V. Esta previsión genérica de atribución de la facultad de investigar la titularidad de los bienes y derechos requiere que ya en el momento de la adopción del acuerdo de incoación del procedimiento se cumplan los dos requisitos sustantivos que impone la norma: la ausencia de título cierto de atribución de dicha titularidad, y la concurrencia de elementos que indiciariamente permitan presumir «prima facie» la titularidad pública de los mismos.

En este caso no consignado entre los datos incluidos en la comunicación efectuada a la Gerencia Territorial del Catastro de Oviedo, en cumplimiento del deber de notificación prevista en la regla quinta del artículo 203.1 de la Ley Hipotecaria, que dicha comunicación se dirigía, a través de dicha Gerencia, para ante la Dirección General del Patrimonio del Estado, por lo que la calificación debe confirmarse, al no quedar garantizado que la comunicación dirigida a la referida Gerencia implique que la notificación haya podido llegar al efectivo conocimiento del órgano competente para recibirla de la Administración General del Estado. En procedimientos que conllevan la rectificación descriptiva de fincas como el que es objeto del presente recurso, reviste una especial importancia que resulte acreditada la intervención prevista en el mismo de la Administración, a través de la notificación contemplada en la Ley que le permita el efectivo conocimiento de dicho procedimiento y, en su caso, formular las oportunas alegaciones cuando la tutela del dominio público así lo requiera.

 

* 20-6–2019 DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR: CONSTITUIDO SOBRE PARTES DE LA FINCA.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Madrid nº 40.

El derecho de uso supone la atribución, de la facultad de ocupar la vivienda que ha sido domicilio familiar, al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos o con un interés más necesitado de protección. Como recuerda la Resolución de 19 de enero de 2016 es precisamente la posibilidad de habitar la vivienda el fundamento último de este derecho de uso.

Por eso tiene razón el registrador cuando señala que no cabe la posibilidad de inscribir el derecho de uso sobre la vivienda familiar fijado en el convenio regulador de los efectos del divorcio cuando la finca sobre la que se establece el derecho está inscrita a nombre de persona distinta de los cónyuges, que no ha sido parte en el procedimiento judicial de divorcio. La exigencia de tracto sucesivo para la inscripción del derecho de uso, ha sido sostenida por este Centro Directivo al igual que por el Tribunal Supremo. Tampoco es inscribible si la mitad de la vivienda pertenece al cónyuge atributario del derecho de uso y la otra mitad a un tercero. En definitiva, no cabe que los derechos de uso ni el derecho de habitación recaigan sobre cuotas indivisas, por cuanto al serle consustancial la facultad de ocupar (físicamente) a su titular en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, no es posible que recaiga sobre porciones indivisas de la casa. Esta es una diferencia sustancial con el derecho real de usufructo. Esto no es incompatible con que se admitan derechos de uso, aunque existan derechos de usufructo o de uso anteriores sobre la finca.

Como ha señalado este Centro Directivo (véase Resolución de 11 de enero de 2018) el principio de especialidad exige que pueda identificarse la finca sobre la que recae el derecho de uso. Se trata de poder identificar la finca registral sobre la que recae el derecho objeto de inscripción. En el caso objeto de este recurso está claramente identificada la finca afectada por el derecho de uso, de manera que la determinación de la ubicación del domicilio familiar en la planta baja del inmueble que consta de tres plantas permite la práctica de la inscripción con esa especificación, ya que como se ha dicho son admisibles derechos de uso o usufructo o habitación sobre parte de finca sin necesidad de segregación. Ahora bien, como se ha tratado al analizar el defecto anterior, siempre será necesario que consienta en escritura pública el otro cotitular del inmueble no afectados por el procedimiento de divorcio y que no han sido parte en él, o bien que se dilucide esta cuestión en procedimiento judicial en el que, respetando el principio de tutela judicial efectiva, haya sido demandado (artículos 20 y 41 de la Ley Hipotecaria).

 

* 21-6–2019 SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA: REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: HERENCIA YACENTE.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Palma de Mallorca nº 9.

Efectivamente si la sentencia ha sido dictada en rebeldía de la parte demandada y no consta el transcurso del plazo previsto para la revisión de la sentencia (vid. Resoluciones de 21 de mayo de 2015 y 12 de mayo de 2016) debe reiterarse que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, aun cuando conste acreditado en tiempo y forma la firmeza de la resolución, es aplicable la doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en los «Vistos») según la cual, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Por otra parte, el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de ejercicio del procedente recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto.

Sin embargo, en el presente expediente el supuesto fáctico es diferente ya que la sentencia declarada en rebeldía condena a la elevación a público de un documento privado, siendo posteriormente suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial. Tal cuestión ha quedado también resuelta por esta Dirección General en Resolución de 27 de noviembre de 2012 al entender que «como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (cfr. Resolución de 17 de marzo de 2001), el título inscribible no es una resolución judicial, sino la escritura que documenta un negocio jurídico; y, si bien es cierto que la legitimación de uno de los otorgantes –el Juez– deriva de la resolución judicial que se ejecuta, no lo es menos que de la propia actuación de éste al verificar el otorgamiento cuestionado debe inferirse el cumplimiento de las exigencias de firmeza que presupongan la ejecución de tal resolución.

La exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento, y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico, y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. En el presente expediente queda suficientemente acreditado que la hija de los transmitentes ha sido parte del procedimiento, emplazada en el mismo y le ha sido notificada la sentencia condenatoria, apreciando el Juez competente la suficiente legitimación pasiva. Por todo ello el defecto debe ser revocado.

 

* 21-6–2019 OBRA NUEVA: CADUCIDAD Y TRANSMISIÓN DE LA LICENCIA.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Eivissa nº 2.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, la vigencia de la licencia de obras concedida, ya que ésta establecía como fecha máxima de inicio de las obras el día 11 de enero de 2002 y como fecha máxima de finalización el día 11 de enero de 2004, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 21 de diciembre de 2000 resume la doctrina jurisprudencial del citado Tribunal: «1.o La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo, previa la tramitación del correspondiente expediente. 2.o La caducidad exige que haya plena constancia de la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir. 3.o Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular sino que será precisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos se sucedan. 4.o Al suponer la caducidad un poderoso impedimento para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido».

Conforme a la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de las Islas Baleares, no tiene lugar la caducidad automática de la licencia por el mero transcurso del plazo previsto en la misma, sino que es necesario un previo expediente que así lo declare, con audiencia al interesado (sentencia de 20 de marzo de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Contencioso). Además, en el concreto caso de este expediente consta además un certificado expedido por la señora Secretaria del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, protocolizado en la escritura de subsanación autorizada por la notario de dicho municipio doña Berta Gollonet Delgado el día 7 de febrero de 2019, número 125 de protocolo, en el que se transcribe un informe de la arquitecta técnica municipal, elaborado precisamente para subsanar los defectos señalados por el registrador, del que resulta que no consta en el Ayuntamiento que se haya incoado expediente de caducidad de la licencia de obras en que se ampara la declaración de obra contenida en la escritura.

La licencia urbanística de obras tiene carácter real, pues su objeto es controlar que la obra que se pretende realizar se ajusta a la legalidad, con independencia de la persona del solicitante. La consecuencia de ello es que las licencias se pueden transmitir, salvo que el número de las otorgables fuere limitado, si bien el antiguo y el nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular. En cualquier caso, la consecuencia de la falta de comunicación será la responsabilidad conjunta de transmitente y adquirente de la licencia frente a la Administración de las consecuencias que se puedan producir, pero no es un impedimento para ejercitar dicha licencia. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de 24 de mayo de 2000.

La procedente calificación registral de la virtualidad de la concreta licencia concedida como título administrativo habilitante resulta directamente del tenor del artículo 28.1 de la Ley de Suelo estatal, pues de acuerdo con el precepto, el registrador deberá verificar, dentro del marco que permite el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, que la autorización presentada cumple los requisitos que debe revestir todo acto administrativo para poder legitimar la pretendida actuación edificatoria, sin que pueda revisar el fondo de la resolución, esto es, su procedencia o no, de acuerdo a su presunción de validez, siempre que obedezca a los requisitos básicos de competencia, forma y procedimiento.

 

* 21-6–2019 HIPOTECA: CÁLCULO DE LOS INTERESES ORDINARIOS SOBRE LA BASE DEL AÑO COMERCIAL DE 360 DÍAS.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Carmona.

En cuanto a la posibilidad de practicar la inscripción de la hipoteca con exclusión de la estipulación objeto de denegación registral, debe señalarse que la fórmula para la determinación de los intereses ordinarios forma parte inescindible de la contraprestación que ha de recibir el prestamista, ya que dicho interés constituye el precio de dinero prestado y, por tanto, al constituir también un elemento esencial para la determinación de uno de los conceptos garantizados con la hipoteca, no procede la inscripción parcial si simultáneamente no se solicita la exclusión de la inscripción de la responsabilidad hipotecaria correspondiente a ese concreto concepto, circunstancia que no figura en la instancia sobre inscripción parcial presentada y que obra en el expediente.

El que la fórmula utilizada para el cálculo de los intereses ordinarios se establezca sobre la base del año comercial de 360 días en el denominador, en vez del año natural de 365 días, procede recordar que la Resolución de 7 de abril de 2016 manifestó que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso, ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo que es el objeto principal del contrato de préstamo oneroso, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial (artículo 4.2. Directiva 93/13), y dentro de ese ámbito debe considerarse incluida, en principio, la fórmula para su cálculo por cuanto es una de las estipulaciones mediante las cuales se define ese objeto principal del contrato.

Excluida, en consecuencia, la calificación registral sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia. Respecto del filtro de incorporación, la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca la ficha de información personalizada, con efectos de oferta vinculante, que es el requisito que impone en esta materia la Orden EHA 2889/2011. Y, en cuanto al filtro de transparencia material, se aporta también, como prueba de la información precontractual adicional suministrada, un documento de información personalizada complementaria (DIPERC) firmado por los prestatarios, en que se informa expresamente acerca de la fórmula de cálculo del interés ordinario. En cuanto al cálculo de la Tasa Anual Equivalente se ha cumplido con la normativa vigente en su momento.

En supuesto objeto de esta resolución, la fórmula de cálculo aplicada utiliza en el numerador y en el denominador períodos de duración uniformes; y, además, en la información precontractual, como se ha señalado en un considerando anterior, consta de manera clara la fórmula que se debe emplear para el cálculo de intereses, detallando de manera explícita la base que se ha de utilizar para su cálculo; por lo que debe considerarse que la cláusula recogida en el contrato es transparente y ajustada a la legalidad.

 

* 21-6–2019 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: HERENCIA YACENTE.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Vitoria nº 5.

Es doctrina consolidada de esta Dirección General, que en los casos de demandas ejecutivas contra una herencia yacente, la anotación del embargo decretado exigirá, bien el nombramiento de un defensor judicial, bien que la demanda se haya dirigido contra personas determinadas, como posibles herederos del deudor-titular registral (y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente).

Con carácter previo hay que señalar que el artículo 166 del Reglamento Hipotecario al regular los requisitos de extensión de las anotaciones de embargo seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral, está aplicando el principio de tracto sucesivo si bien con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

Parece razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

Cabe establecer estos supuestos: a) Para tomar anotación preventiva del embargo en caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.a, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. b) Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de herederos ciertos y determinados, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.a, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario). c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados -herencia yacente-, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

 

* 21-6–2019 BIENES DE LAS ENTIDADES LOCALES: TÍTULO INSCRIBIBLE.

B.O.E. 17-7–2019

Registro de Montefrío.

Conforme a reiteradísima doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), la calificación registral de los documentos administrativos que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad se extiende en todo caso a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario).

Lo que la certificación recoge es una oferta de venta aceptada por el Ayuntamiento, fijándose un precio determinado, pero sin que la misma llegue a formalizarse puesto que en el mismo acuerdo se autoriza al alcalde para proceder al otorgamiento de escritura pública. Y a la misma conclusión se llega a la vista de la transcripción del Inventario de Bienes de la Corporación, donde consta como título de adquisición el acuerdo plenario elevado a escritura pública, por lo que incluso cabria plantearse si dicha escritura llegó a otorgarse.

Los artículos 25 y 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, comprenden la definición de contrato privado o administrativo. Además de lo anterior, hay que tener en cuenta el artículo 9.2 del mismo texto legal, que excluye del ámbito de aplicación de la Ley a «los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, (…) que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial». En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho privado. En consecuencia, en este supuesto nos encontramos ante un contrato privado.

En cuanto a los requisitos para su inscripción, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que se remite a la legislación hipotecaria. En conclusión, en el presente supuesto, tratándose de un contrato privado sobre finca inscrita a favor de tercero, el titulo adecuado para el acceso de la compraventa al Registro de la Propiedad es la correspondiente escritura pública.

 

 

* BOE 22-7-2019:

 

* 26-6–2019 HERENCIA: PARTICIÓN POR COINTADOR PARTIDOR EXISTIENDO HEREDEROS INCAPACITADOS.

B.O.E. 22-7–2019

Registro de Madrid nº 29.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión debatida, hay que precisar que el defecto señalado por el registrador y que es objeto de recurso, se refiere tanto a la autorización judicial previa como a la aprobación posterior de la partición, siendo que el notario recurrente nada objeta respecto de la posterior, que acepta.

Centrados en el supuesto de este expediente y respecto a la intervención de los herederos en la partición, de la misma manera que en el supuesto recogido por la Resolución de 18 de junio de 2013, cabe decir, en primer lugar, que, en la escritura concernida por este expediente, en que otorga la partición el contador, intervienen los herederos para aceptar sus adjudicaciones. Sin embargo, esta circunstancia no desdice el carácter unilateral del negocio particional, cuya autoría corresponde en exclusiva al partidor.

Ciertamente, el artículo 271.4.o del Código Civil, con independencia de la realización simultánea o posterior de la partición hereditaria, establece que será necesaria autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia. No obstante, atendidas las concretas circunstancias concurrentes (como la existencia de cierta «contemplatio» del negocio partitivo, del que resulta claramente que no se trata de una herencia damnosa, y la realización de la partición por el contador designado por el testador), debe considerarse válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario a favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la eventual inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233, 271.4.o, 272 y 279 del Código Civil; cfr. la Resolución de este Centro Directivo de 24 de abril de 2001).

Sentado que no es necesaria la autorización judicial previa, ahora la cuestión es, si en la realización del inventario de los bienes de la herencia por el contador-partidor, el requisito de la citación de los representantes legales, de los curadores o de los tutores, debe cumplir las mismas exigencias que su intervención en una partición, es decir, si es precisa la aprobación judicial posterior. Aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»».

 

* 26-6–2019 EXPEDIENTE DEL ART. 201 LH: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

B.O.E. 22-7–2019

Registro de Coria.

Tras la reforma operada por la Ley 13/2015 para proceder a cualquier rectificación de la descripción también es preciso que no existan dudas sobre la realidad de la modificación solicitada. Si el expediente tramitado fuera el previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, ya que el mismo se ha regulado en la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, con la finalidad específica de lograr toda clase de rectificación descriptiva, se prevén especiales garantías para su tramitación, que determinan que pueda utilizarse cualesquiera que sean las discrepancias superficiales con la cabida inscrita o los linderos que pretendan modificarse, incluso fijos (cfr. Resolución de 17 de noviembre de 2015). Debe destacarse que no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 y que tampoco la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.

En cuanto al momento en el que deben ponerse de manifiesto las dudas, como ha reiterado este Centro Directivo desde la Resolución de 20 de diciembre de 2016, de los artículos 201 y 203 de la Ley Hipotecaria resulta que el registrador al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios. En cuanto a la justificación de las dudas de identidad, como ha reiterado este Centro Directivo, siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. En el caso de este expediente, las dudas manifestadas y debidamente fundamentadas en la calificación justifican la negativa a practicar la inscripción, a la vista de las alteraciones en la realidad física de la finca que resultan de los antecedentes catastrales.

 

* 26-6–2019 PROPIEDAD HORIZONTAL: CONFIGURACIÓN. DERECHO DE VUELO: SU ENCAJE EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

B.O.E. 22-7–2019

Registro de Viver.

El acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones (o de sus mejoras o ampliaciones ex artículos 308 del Reglamento Hipotecario y 45 y 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina, se halla sometido, de modo exclusivo, al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley, y entre ellos los específicamente contemplados en el artículo 28, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En el presente caso la controversia se centra en el requisito relativo a la acreditación de «la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», en cuanto a este último elemento (identidad descriptiva).

En el presente expediente la discrepancia se centra en si cumple o no este último condicionante, es decir, si la certificación del técnico, en la que – contra lo que se afirma en el recurso– ninguna referencia se hace a las terrazas de las entidades tres, cuatro y cinco, habilita para inscribir una declaración de obra nueva por antigüedad y subsiguiente constitución del inmueble en régimen de propiedad horizontal, cuando en la descripción que se contiene en tres de los elementos privativos de esta última aparecen las citadas terrazas, omitidas tanto en la citada certificación técnica como en la descripción del edificio que se hace en la previa declaración de obra nueva. Oocurre que precisamente en el caso del presente expediente este requisito descriptivo complementario de la identificación de la superficie correspondiente a cada planta del edificio, e incluso su desglose por entidades privativas ubicadas en cada planta y por elementos comunes correspondientes a las mismas, aparece adecuadamente integrado en la descripción del edificio cuya construcción se declara, por lo que ningún reproche puede hacerse desde esta perspectiva a la pretensión de inscripción de la declaración de la obra nueva.

Ciertamente en el presente caso la superficie asignada a las cuatro terrazas que se incluyen en las respectivas descripciones de los elementos privativos antes reseñados no figuran en la descripción del edificio, ni en la escritura ni en la certificación del técnico, esto es, son superficies adicionales o excedentarias respecto de las que resultan de la declaración de la obra nueva. Sin embargo, esta aparente objeción para la inscripción se disipa en el momento en que se observa que, como se señala en la descripción de las propias terrazas, la superficie que respectivamente se les asigna «no computa como superficie construida», lo cual se corresponde con la concreta tipología de las terrazas de que se trata como «terrazas a nivel».

Como ha señalado en varias ocasiones este Centro Directivo (Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 5 de julio de 2016 y 17 de enero y 19 de julio de 2018), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes no agotan toda su potencialidad en la finalidad que desempeñan, sino que, sin perjudicar la misma, pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. De este modo, la posibilidad de configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, es perfectamente posible. En este sentido, como ha señalado la doctrina, hay una sutil pero ampliamente compartida distinción entre el concepto de terraza y el concepto cubierta del edificio. La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Sin embargo, las terrazas como zona pisable, no son elemento común por naturaleza. En el presente caso estamos en presencia de un supuesto de terrazas a nivel a las que, conforme a la doctrina y jurisprudencia reseñadas, puede atribuirse carácter de privativo (desafectación), en caso de que originariamente hubieran tenido carácter de elementos comunes, por no tener dicho carácter por su propia naturaleza.

El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. La nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de dicha planta es copropietario del suelo, al considerarse éste un elemento común. Tiene su regulación en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario.

El derecho de vuelo no puede pertenecer al propietario del suelo, de lo contrario nos encontraríamos con una simple facultad del dominio. Por tanto, el derecho de vuelo sólo puede nacer por transmisión a un tercero o por reserva al tiempo de enajenar el edificio o parte de él, como ha determinado la reiterada doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones en los «Vistos»). En una primera fase, el titular tiene derecho a construir una o más plantas dentro de las limitaciones urbanísticas. En la segunda fase, el titular adquiere la propiedad de lo construido y no hay duda de que es éste es un derecho perpetuo.

Si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal se constituirá. Si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del título constitutivo, aunque este Centro Directivo permitió la cláusula estatutaria por la que el propietario antes de la enajenación de los diferentes pisos o locales, se reservase el derecho a elevar plantas en un tiempo determinado, expresando que las cuotas serían proporcionales a su extensión y fijadas por el titular del derecho en su día, pudiendo alterar las de las demás.

Ciertamente, la cláusula en cuestión podría haber sido redactada de modo más preciso. Pero la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma estatutaria produzca efecto conduce a admitir que deba entenderse que la misma atribuye el derecho de vuelo a los que en cada momento sean los propietarios de los elementos privativos referidos, sin necesidad de especificar que se trata de quienes lo sean en el momento de la constitución del régimen de propiedad horizontal o quienes lo sean en el futuro.

 

 

 

Updated: 23 julio, 2019 — 7:27
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