REGIS PRO. es

....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Director del Centro de Estudios Registrales de Andalucía Oriental).

TITULAR:

RESUMEN RR DGRN (mercantil) BOE SEPTIEMBRE 2015

Contenido:

Indice destacado:

RESOLUCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL DE BIENES MUEBLES PUBLICADAS EN EL BOE SEPTIEMBRE DE 2015

*  BOE 22-SEPTIEMBRE-2015

* 13-julio-2015REGISTRO DE BIENES MUEBLES – SOCIEDAD LIMITADA – ARRENDAMIENTO FINANCIERO

* CONTRATOS DE BIENES MUEBLES – POLIZA INTERVENIDA – CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN LOS COMPARECIENTES.-

Mediante póliza intervenida por Notario se concierta un contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo en el que intervienen dos fiadores. En la diligencia de intervención notarial no se ha expresado la representación ni el concepto en que intervienen dichos fiadores.

Cuando los contratos sobre bienes muebles sean intervenidos por Notario, el punto 15 del Art. 11 de la Ordenanza remite a la legislación notarial, que se integra, en lo que aquí interesa, por los Arts. 144-3.º, 156, 157, 164 y 197 del Reglamento Notarial (RD 47/2007 de 19-Ene).

«..La incorporación de la póliza mercantil a los documentos notariales, se produce como consecuencia de la integración en un solo cuerpo de los notarios y corredores de comercio mediante la Disp. Adic. 24.ª Ley 55/1999, de 29-Dic..

El Art. 17 Ley del Notariado es modificado en virtud del Art. 112 Ley 24/2001, de 27-Dic, y como consecuencia, la póliza intervenida en su ámbito objetivo limitado frente a la escritura pública, entra a formar parte del elenco de los documentos públicos notariales y pese a su mayor flexibilidad, desde ese momento, es objeto de la forma y solemnidad propia de la actuación notarial..

..Dicha diligencia, en la que el notario vuelca su actuación, si bien más breve y limitada que la labor notarial en la redacción de la escritura pública, –la diligencia no reproduce el contenido de la póliza– (Art. 197-8.º RN), sí debe incorporar los elementos necesarios que permitan reconocer el cumplimiento de la función notarial y los distintos juicios que le son propios en su actuación.

El RN, en redacción por el RD 45/2007, de 19-Ene, introduce la diligencia de intervención en la Sección 3.ª (Arts. 197 a 197 sexiens), y lo hace en forma parca, posteriormente recortada por la STS (Sala Tercera) 20-May-2008.

Sin embargo dicha parquedad, permite distinguir claramente la actuación notarial en la lectura y firma de la póliza (Art. 197.f) y su actuación en la intervención de ésta (Arts. 197 quáter y 197 quinquies). Por lo que a la intervención se refiere, la expresión «con mi intervención», implica el examen del notario sobre una serie de extremos que enumera el Art. 197 quáter, entre los cuales no está comprendido el concepto o conceptos en que interviene cada uno de los firmantes de la misma y aunque ese extremo de ordinario se desprenderá del contenido de la misma póliza, el hecho de que no aparezca de forma explícita entre los que necesariamente debe contener aquélla (Art. 197.f), hace necesario, por un principio de claridad y precisión en el alcance de la fe pública notarial, que el conocimiento de los diversos conceptos en que los comparecientes por si o representados comparecieron ante notario, actuaciones de las que se deducirá una distinta posición de cada uno en el contrato, resulten del texto de la propia intervención notarial, a la cual así, a falta de regulación específica sobre ese extremo, le serán de aplicación las disposiciones de la Sección 1.ª y 2.ª sobre el instrumento público (Art. 197 quinquies) y concretamente en esta materia, lo que determina el Art. 164 RN..».

* BOE 23-SEPTIEMBRE-2015

* 14-julio-2015REGISTRO DE BIENES MUEBLES – SOCIEDAD LIMITADA – ARRENDAMIENTO FINANCIERO

* CONTRATOS DE BIENES MUEBLES – POLIZA INTERVENIDA – CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN LOS COMPARECIENTES.-

Mediante póliza intervenida por Notario se concierta un contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo en el que intervienen dos fiadores. En la diligencia de intervención notarial no se ha expresado la representación ni el concepto en que intervienen dichos fiadores.

Cuando los contratos sobre bienes muebles sean intervenidos por Notario, el punto 15 del Art. 11 de la Ordenanza remite a la legislación notarial, que se integra, en lo que aquí interesa, por los Arts. 144-3.º, 156, 157, 164 y 197 del Reglamento Notarial (RD 47/2007 de 19-Ene).

«..La incorporación de la póliza mercantil a los documentos notariales, se produce como consecuencia de la integración en un solo cuerpo de los notarios y corredores de comercio mediante la Disp. Adic. 24.ª Ley 55/1999, de 29-Dic..

El Art. 17 Ley del Notariado es modificado en virtud del Art. 112 Ley 24/2001, de 27-Dic, y como consecuencia, la póliza intervenida en su ámbito objetivo limitado frente a la escritura pública, entra a formar parte del elenco de los documentos públicos notariales y pese a su mayor flexibilidad, desde ese momento, es objeto de la forma y solemnidad propia de la actuación notarial..

..Dicha diligencia, en la que el notario vuelca su actuación, si bien más breve y limitada que la labor notarial en la redacción de la escritura pública, –la diligencia no reproduce el contenido de la póliza– (Art. 197-8.º RN), sí debe incorporar los elementos necesarios que permitan reconocer el cumplimiento de la función notarial y los distintos juicios que le son propios en su actuación.

El RN, en redacción por el RD 45/2007, de 19-Ene, introduce la diligencia de intervención en la Sección 3.ª (Arts. 197 a 197 sexiens), y lo hace en forma parca, posteriormente recortada por la STS (Sala Tercera) 20-May-2008.

Sin embargo dicha parquedad, permite distinguir claramente la actuación notarial en la lectura y firma de la póliza (Art. 197.f) y su actuación en la intervención de ésta (Arts. 197 quáter y 197 quinquies). Por lo que a la intervención se refiere, la expresión «con mi intervención», implica el examen del notario sobre una serie de extremos que enumera el Art. 197 quáter, entre los cuales no está comprendido el concepto o conceptos en que interviene cada uno de los firmantes de la misma y aunque ese extremo de ordinario se desprenderá del contenido de la misma póliza, el hecho de que no aparezca de forma explícita entre los que necesariamente debe contener aquélla (Art. 197.f), hace necesario, por un principio de claridad y precisión en el alcance de la fe pública notarial, que el conocimiento de los diversos conceptos en que los comparecientes por si o representados comparecieron ante notario, actuaciones de las que se deducirá una distinta posición de cada uno en el contrato, resulten del texto de la propia intervención notarial, a la cual así, a falta de regulación específica sobre ese extremo, le serán de aplicación las disposiciones de la Sección 1.ª y 2.ª sobre el instrumento público (Art. 197 quinquies) y concretamente en esta materia, lo que determina el Art. 164 RN..».

* BOE 24-SEPTIEMBRE-2015

* R 15-julio-2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA

* ADMINISTRADORES – RETRIBUCION – PARTICIPACION EN BENEFICIOS – PARTIDAS PREFERENTES – ART 218 LSC.-

En los estatutos de una sociedad anónima se establece una retribución para los administradores consistente en: «un 10% de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, tomando los datos de las cuentas anuales del anterior ejercicio en curso al momento de su aprobación».

Esta previsión es contraria al Art. 218 LSC (redactado por Ley 31/2014, de 3-Dic) porque no respeta la cobertura de las partidas que tienen preferencia sobre la retribución: «En la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido».

«..Del precepto legal resulta la necesidad de que el porcentaje de remuneración esté referido a los beneficios y esté determinado o determinable en cuanto al máximo. Además y tratándose, como es el caso, de una SA el precepto establece que el porcentaje ha de respetar la debida compensación de pérdidas (Art. 273.2 LSC), la atención a las reservas legales y otras partidas legalmente obligatorias (Art. 274), reservas estatutarias (Art. 273), y el dividendo mínimo establecido en los estatutos o el que la propia norma determina.

Al respecto es doctrina asentada de esta DG que cuando la retribución de los administradores consista en una participación en las ganancias, la medida de tal participación –es decir, el tanto por ciento en que se cifra– debe constar en los estatutos con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción. Precisamente por esto se ha exigido para estos supuestos que los estatutos prevean expresamente la cobertura de partidas preferentes que introduce la Ley a fin de que no quepa incertidumbre sobre la base de cálculo del porcentaje de remuneración (RR. 11-Dic-1995 y 6-May-1997). Y es que en definitiva y como ha reiterado esta DG (vid. «Vistos»), la necesidad de que en estatutos conste no solamente la previsión expresa de remuneración (a fin de destruir la presunción de gratuidad), sino el sistema concreto que se haya escogido así como los elementos precisos para su determinación constituye una garantía para los administradores así como para los socios, máxime cuando la determinación de la cuantía de remuneración depende de diversas variables que deben ser consideradas a la hora de decidir sobre la aplicación del resultado (Arts. 273 y 276 LSC).

En el supuesto que da lugar a la presente la mera previsión de una remuneración para los administradores consistente en un porcentaje de los beneficios antes de impuestos no satisface las anteriores exigencias al no prever expresamente que su satisfacción deba respetar las partidas preferentes a que se refiere el Art. 218.3 LSC..».

CALIFICACION – INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR – CALIFICACIONES ANTERIORES – NO VINCULANTES.-

Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que se rectifica el error padecido en otra escritura anterior, en la que se redenominaron las participaciones sociales, modificando su valor.

Dicha escritura no llegó a inscribirse porque no incluía la nueva redacción del correspondiente artículo de los estatutos sociales. En consecuencia, debe aportarse también la escritura cuyo contenido erróneo o incompleto se quiere rectificar ahora.

«..Con carácter previo es preciso dar respuesta al escrito de recurso en cuanto al defecto señalado con el número dos y que parte de una situación que la recurrente no enfoca adecuadamente .. En definitiva, el registrador Mercantil no inscribe la rectificación del error cometido en su día en la escritura de modificación estatutaria no por un error en la escritura que ahora se presenta, sino porque aquella escritura de 2012 no llegó a inscribirse (precisamente porque en la misma no se hacía constar la nueva redacción de los estatutos sociales exigible conforme al Art. 164 RRM; así lo recogen los propios acuerdos de la sociedad de 23-Feb-2015 como resulta de los hechos). Es evidente que para la inscripción del acuerdo de modificación del contenido de los estatutos que se decidió en 2012 (que no se inscribió), y que por la actual escritura relativa a acuerdos de 2015 se subsana, es precisa la aportación de los dos documentos. El primero porque contiene el acuerdo de modificación que ha de acceder al Registro; el segundo, porque contiene la rectificación del error entonces cometido y que hace al primero inscribible en el Registro Mercantil. El primero por sí solo no puede acceder a los libros por ser incompleto; lo mismo le ocurre al segundo que no contiene el acuerdo de modificación sino el de rectificación. La propia recurrente entiende que la aportación del instrumento público no constituye una dificultad por lo que la cuestión es fácilmente subsanable..».

ESTATUTOS SOCIALES – RECTIFICACION DE ERRORES – APORTAR LA ESCRITURA A RECTIFICAR – REDACCION INTEGRA ARTICULOS ESTATUTOS.-

Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que se rectifica el error padecido en otra escritura anterior, en la que se redenominaron las participaciones sociales, modificando su valor.

Dicha escritura no llegó a inscribirse porque no incluía la nueva redacción del correspondiente artículo de los estatutos sociales. En consecuencia, debe aportarse también la escritura cuyo contenido erróneo o incompleto se quiere rectificar ahora.

«..Con carácter previo es preciso dar respuesta al escrito de recurso en cuanto al defecto señalado con el número dos y que parte de una situación que la recurrente no enfoca adecuadamente .. En definitiva, el registrador Mercantil no inscribe la rectificación del error cometido en su día en la escritura de modificación estatutaria no por un error en la escritura que ahora se presenta, sino porque aquella escritura de 2012 no llegó a inscribirse (precisamente porque en la misma no se hacía constar la nueva redacción de los estatutos sociales exigible conforme al Art. 164 RRM; así lo recogen los propios acuerdos de la sociedad de 23-Feb-2015 como resulta de los hechos). Es evidente que para la inscripción del acuerdo de modificación del contenido de los estatutos que se decidió en 2012 (que no se inscribió), y que por la actual escritura relativa a acuerdos de 2015 se subsana, es precisa la aportación de los dos documentos. El primero porque contiene el acuerdo de modificación que ha de acceder al Registro; el segundo, porque contiene la rectificación del error entonces cometido y que hace al primero inscribible en el Registro Mercantil. El primero por sí solo no puede acceder a los libros por ser incompleto; lo mismo le ocurre al segundo que no contiene el acuerdo de modificación sino el de rectificación. La propia recurrente entiende que la aportación del instrumento público no constituye una dificultad por lo que la cuestión es fácilmente subsanable..».

* R 16 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD EXTRANJERA – RENOVACION LEI

* CALIFICACION – LEI.-

Se ha presentado en el Registro Mercantil el formulario estandarizado para la renovación/cambio de datos del LEI de una entidad extranjera, expresando todos los datos de identificación. La firma del representante de la entidad está legitimada por Notario español.

La calificación exige una certificación: «A efectos de acreditar la vigencia tanto de la Entidad como del cargo del representante que firma la solicitud, debe acompañarse certificación del Registro donde figure inscrita la Entidad, Arts. 6 y 58 RRM».

La generación o renovación del LEI no es una función de calificación, sino que se asimila a la competencia para el nombramiento de expertos y auditores.

«..La atribución competencial a los registradores mercantiles llevada a cabo por el RD-Ley 14/2013, de 29-Nov, no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el Art. 18 CCom, que constituye el núcleo de su función y que se rige por las reglas generales contenidas en el propio Ccom y en sus normas de desarrollo. La competencia de generar el código de identificación debe encuadrarse entre aquellas a las que se refiere el Art. 16.2 CCom y que vienen desarrolladas en el Título Tercero RRM que expresivamente se denomina «De otras funciones del Registro Mercantil».

Como ocurre con la competencia de nombramiento de expertos independientes y auditores a que se refiere el Capítulo segundo de dicho Título, la de generación o renovación del código identificador no es una función de calificación.

..La instrucción del expediente [para obtener o renovar el LEI] se debe llevar a cabo con aplicación de la previsión de la Disposición Adicional Segunda RD-Ley 14/2013, de 29-Nov y, a falta de la regulación prevista en la misma («4. Reglamentariamente podrán desarrollarse los aspectos organizativos y técnicos de la función de emisión y gestión del código identificador de entidad»), por las normas generales del procedimiento administrativo (Ley 30/1992 LRJAPyPAC).

Como consecuencia, el registrador Mercantil en uso de la competencia atribuida por el tan citado RD-Ley debe emitir una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante, no una calificación, actuación ésta que deriva de una atribución competencial distinta y que se sujeta a unos requisitos y tiene unas consecuencias jurídicas también distintas; la resolución del registrador Mercantil puede ser recurrida por el interesado en los términos previstos en los Arts. 107 y ss. LRJAPyPAC, sistema de recursos claramente diferenciado del que corresponde a las calificaciones de los registradores.

Las anteriores consideraciones son procedentes porque el registrador Mercantil, en contestación a la pretensión del solicitante, produce un escrito de calificación en cuyo pie se reconocen al interesado el conjunto de recursos que para la calificación prevé el ordenamiento (Arts. 19 bis y 322 y ss. LH); no obstante este CD considera que procede la admisión del recurso y su resolución así como entrar en el fondo de la cuestión por evidente aplicación del principio «pro actione» sin perjuicio de la aplicación de la normativa que resulta procedente de acuerdo a lo hasta ahora expuesto..».

LEI – GENERACION – RENOVACION.-

La renovación de un código LEI generado a favor de una persona jurídica extranjera no requiere la justificación de la subsistencia de su personalidad y actuación representativa mediante la aportación de un certificado del Registro Mercantil donde se encuentre inscrita.

«..la carta fundacional del Comité de Vigilancia Regulatoria (ROC) .. si bien hace recaer en el declarante la responsabilidad sobre la veracidad de los datos declarados, afirma el deber de diligencia debida (Due Diligence), de la Unidad Operativa Local (LOU), responsable de la emisión.

La aplicación de los anteriores principios y recomendaciones a nuestro sistema viene enormemente favorecida cuando se trata de la emisión o renovación de códigos LEI’s de sociedades españolas por cuanto el acceso por parte de cualquier registrador mercantil al fichero localizador de entidades inscritas permite, en ejercicio del deber de diligencia debida, llevar a cabo una rápida comprobación de datos favoreciendo así la rápida emisión o renovación del código sin merma alguna de certidumbre (vid. RR. 16-Feb-2012).

Es importante matizar no obstante que el permiso o consentimiento concedido en favor de tercero para proceder a la obtención o renovación de un LEI no infringe el principio de «self registration» siempre que la autorización sea expresa. Por esta razón y con el fin de agilizar un procedimiento que es ajeno al de inscripción en el Registro Mercantil y que, en consecuencia, no debe estar sujeto a los rigurosos controles que este exige, cuando una entidad obligada, normalmente entidad de crédito, actúe como solicitante en nombre de sus clientes obligados a solicitar o renovar el código LEI, bastará para ello la presentación del formulario estándar de solicitud acompañado de escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa.

Tratándose de entidades extranjeras inscritas en otros Registros, la emisión de código LEI presenta mayores exigencias derivadas del principio de diligencia debida que no pueden ser cubiertas por la mera declaración del solicitante. Por ello y a la espera de que las previsiones de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13-Jun-2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, permita una operativa semejante a la existente en materia de sociedades españolas, al menos en relación a los registros de Estados Miembros, la exigencia de acreditación de la existencia de la entidad jurídica extranjera está plenamente justificada así como la de la representación de la persona que actúe en su nombre.

Por el contrario cuando se trate de una mera renovación de código LEI y siempre que al registrador Mercantil no le conste lo contrario, carece de justificación la exigencia de acreditar la vigencia de una situación que el registrador Mercantil dio por buena al generar el código. En esta situación ha de prevalecer el principio de flexibilidad y el de responsabilidad del solicitante que es quien asume las consecuencias de la veracidad de sus declaraciones en los términos analizados anteriormente. Dado que corresponde al solicitante poner en conocimiento de la Unidad Operativa Local (LOU), las modificaciones que se hayan producido en la entidad jurídica que puedan afectar al código ya emitido (LEI), procede su renovación por solicitud del interesado cuando no haya existido previa comunicación de modificación de circunstancias en términos que lo impidan..».

LEI – NORMAS QUE LO REGULAN.-

La generación o renovación del LEI no es una función de calificación, sino que se encuadra entre las referidas en el Art. 16.2 CCom, desarrolladas por el Título III RRM, bajo el nombre de «otras funciones del Registro Mercantil». En lo no previsto por su normativa específica, las cuestiones procedimentales y los recursos se rigen supletoriamente por la Ley 30/92 (LRJAPyPAC).

En el aspecto sustantivo, las normas que lo regulan son recopiladas por la DGRN en el Fundamento de Derecho primero de la presente Resolución.

«..La carta fundacional del Comité de Vigilancia Regulatoria (ROC), fue adoptada el día 5-Nov-2012 mientras que los estatutos de la Fundación del Sistema Global de Identificación (Global Legal Identity Identifier, GLEIF), con sede en Ginebra y responsable de la gestión de la Unidad Operativa Central (COU), fueron adoptados el día 26-Jun-2014. El Banco de España se adhirió a la carta fundacional del ROC por decisión de su Comisión Ejecutiva el día 21-Dic-2012 asumiendo la condición de miembro de pleno Derecho.

La disposición adicional 2.ª RD-Ley 14/2013, de 29-Nov, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de supervisión y solvencia de entidades financieras, regula en España la figura del identificador de entidad jurídica, prevista asimismo por el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4-Jul-2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

Dicha disposición adicional atribuye su emisión y gestión en España al Registro Mercantil en los siguientes términos: «1. Se atribuye al Registro Mercantil las funciones de emitir y gestionar en España el código identificador de entidad jurídica que, en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.° 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4-Jul-2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, identificará a los intervinientes en un contrato de derivados a efectos de su inscripción en los registros de operaciones. Se entenderá por intervinientes a las contrapartes, financieras y no financieras, de un contrato de derivados, a los beneficiarios, a las entidades de intermediación, a las entidades de contrapartida central, a los miembros compensadores y a las entidades remitentes, de conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) n.° 648/2012, de 4-Jul-2012, y su normativa de desarrollo. 2. El Registro Mercantil será el único emisor y gestor en España del código identificador de entidad jurídica…».

De este modo el Registro Mercantil del Reino de España se constituye en Unidad Operativa Local (Local Operation Unit, LOU), si bien técnicamente su condición en la actualidad es conocida como de Pre-LOU en la medida que ha de verse confirmada por parte de la Fundación del Sistema Global de Identificación (Global Legal Identity Identifier, GLEIF). En realidad, todo el sistema (GLEIS), se encuentra en fase provisional hasta que se verifique su correcto funcionamiento por parte de la Unidad Operativa Central (COU), gestionada por la Fundación (GLEIF). De aquí que el Registro Mercantil de España tenga en la actualidad la calidad de pre-LOU y que se denominen pre-LEIs a los códigos de identificación que se generan desde su puesta en funcionamiento que tuvo lugar el día 7-Feb-2014 por decisión conjunta de este Centro Directivo, el Banco de España, la Dirección General del Tesoro, la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La coordinación entre el Banco de España como miembro español del Comité de Vigilancia Regulatoria (ROC) y la Dirección General de los Registros y del Notariado como Administración competente en materia de organización, dirección, vigilancia e inspección de los registros se encuentra regulada en el Convenio de colaboración que ambas entidades han suscrito el día 2-Jul-2015..».

RECURSO GUBERNATIVO – PROCEDIMIENTO LEI – LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-

La generación o renovación del LEI no es una función de calificación, sino que se encuadra entre las referidas en el Art. 16.2 CCom, que se desarrollan en el Título III RRM, denominándolas «otras funciones del Registro Mercantil», como lo es también la competencia para el nombramiento de expertos y auditores.

En lo no previsto por su normativa específica, las cuestiones procedimentales y los recursos se rigen supletoriamente por la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo.

«..La instrucción del expediente [para obtener o renovar el LEI] se debe llevar a cabo con aplicación de la previsión de la Disposición Adicional Segunda RD-Ley 14/2013, de 29-Nov y, a falta de la regulación prevista en la misma («4. Reglamentariamente podrán desarrollarse los aspectos organizativos y técnicos de la función de emisión y gestión del código identificador de entidad»), por las normas generales del procedimiento administrativo (Ley 30/1992 LRJAPyPAC).

Como consecuencia, el registrador Mercantil en uso de la competencia atribuida por el tan citado RD-Ley debe emitir una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante, no una calificación, actuación ésta que deriva de una atribución competencial distinta y que se sujeta a unos requisitos y tiene unas consecuencias jurídicas también distintas; la resolución del registrador Mercantil puede ser recurrida por el interesado en los términos previstos en los Arts. 107 y ss. LRJAP, sistema de recursos claramente diferenciado del que corresponde a las calificaciones de los registradores.

Las anteriores consideraciones son procedentes porque el registrador Mercantil, en contestación a la pretensión del solicitante, produce un escrito de calificación en cuyo pie se reconocen al interesado el conjunto de recursos que para la calificación prevé el ordenamiento (Arts. 19 bis y 322 y ss. LH); no obstante este CD considera que procede la admisión del recurso y su resolución así como entrar en el fondo de la cuestión por evidente aplicación del principio «pro actione» sin perjuicio de la aplicación de la normativa que resulta procedente de acuerdo a lo hasta ahora expuesto..».

* R 20 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – DISOLUCION DE PLENO DERECHO

* OBJETO SOCIAL – MODIFICACION OBJETO SOCIAL – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – SOCIEDAD PROFESIONAL LEY 2/2007 – REACTIVACION.-

Se presentan acuerdos de cambio de objeto social y nombramiento de administrador de una sociedad limitada, que fue constituida en el año 2000 con un objeto donde se incluían todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía. En el Registro consta como disuelta de pleno derecho por no haberse adaptado oportunamente a la Ley de Sociedades Profesionales.

La inscripción de estos acuerdos exige la previa reactivación de la sociedad. Esta reactivación «extraordinaria» no puede ser acordada por la junta, sino que debe prestarse un nuevo consentimiento contractual en escritura otorgada por quienes sean sus socios en ese momento.

«..la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (RR. 29, 31-May- y 11-Dic-1996; 12-Mar-2013), a pesar de la dicción literal del Art. 370 LSC incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la Disp. Trans. 8.ª del vigente RRM, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del RD Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el Art. 370 LSC .. Nótese que la dicción literal del Art. 370 LSC (y de su precedente, el Art. 106 LSRL), afirma para las sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del Art. 223 CCom .. Cobra así sentido la afirmación del Art. 370 LSC que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición.

Aplicadas las consideraciones anteriores al presente expediente es evidente que el recurso no puede prosperar. Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, no procede la inscripción de unos acuerdos que, prescindiendo de dicha situación, pretenden la modificación del contenido registral en lo que se refiere al nombramiento de administrador único y a la modificación del objeto social. Es preciso proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico..».

REACTIVACION – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – NUEVO CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL – ESCRITURA OTORGADA POR TODOS LOS SOCIOS.-

Las sociedades disueltas de pleno derecho pueden ser reactivadas, incluso aunque estuviesen cancelados sus asientos. Esta reactivación «extraordinaria» no puede ser acordada por la junta, sino que debe prestarse un nuevo consentimiento contractual en escritura otorgada por quienes sean sus socios en ese momento.

«..la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (RR. 29, 31-May- y 11-Dic-1996; 12-Mar-2013), a pesar de la dicción literal del Art. 370 LSC incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la Disp. Trans. 8.ª del vigente RRM, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del RD Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el Art. 370 LSC .. Nótese que la dicción literal del Art. 370 LSC (y de su precedente, el Art. 106 LSRL), afirma para las sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del Art. 223 CCom cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el Art. 119». Cobra así sentido la afirmación del Art. 370 LSC que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición..».

NOTA: En este supuesto se trataba de la reactivación de una sociedad profesional que había incurrido en disolución de pleno derecho por no haberse adaptado oportunamente a la Ley 2/2007. Los argumentos formulados por la DG son trasladables a todas las sociedades contempladas en el Art. 370 LSC.

RECURSO GUBERNATIVO – LIMITADO A LA NOTA DE CALIFICACION – LITIGIOS ENTRE SOCIOS.-

Se presentan acuerdos de cambio de objeto social y nombramiento de administrador de una sociedad limitada, que fue constituida en el año 2000 con un objeto donde se incluían todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía. En el Registro consta como disuelta de pleno derecho por no haberse adaptado oportunamente a la Ley de Sociedades Profesionales.

Los acuerdos constan en dos escrituras, principal y de subsanación, en las que se contienen manifestaciones contradictorias de los dos socios: uno afirma que la sociedad es de intermediación, y el otro reconoce que no se ha adaptado en plazo a la Ley 2/2007. Sobre estas cuestiones existe además un procedimiento judicial abierto entre ambos socios.

«..es continua doctrina .. (por todas R. 13-Oct-2014, Art. 326 LH, STS 22-May-2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho.

Enlazando con lo anterior, también ha afirmado reiteradamente en base al mismo fundamento legal (por todas, R. 23-Dic-2010), que en la tramitación del expediente de recurso no pueden ser tomados en consideración documentos no calificados por el registrador o situaciones de hecho que no resultan acreditadas al registrador en la forma determinada por el ordenamiento y de las que el mismo no puede tomar conocimiento. En consecuencia, no procede llevar a cabo un pronunciamiento en relación a documentos o situaciones que no se pusieron a disposición del registrador al tiempo de llevar a cabo su calificación.

La competencia del registrador y de esta DG en vía de recurso viene determinada por los límites expuestos y es dentro de los mismos en que debe ser ejercitada. No puede el registrador en consecuencia llevar a cabo una valoración de la conducta de los socios para determinar si con arreglo a la misma la sociedad a que se refiere el expediente tiene o no el carácter de profesional. El registrador debe adoptar su decisión en función de lo que resulte del Registro aplicando las consecuencias jurídicas que de ello se deriven sin entrar en otras cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (Art. 117 CE en relación a los Arts. 2 y 9.2 LOPJ y RR. 17-Sep- y 4-Nov-2009, 22-Oct-2010, 5-Mar-2014 y 19-Ene- y 24-Mar-2015).

En el expediente que nos ocupa el registrador .. emite su calificación en base al contenido del Registro Mercantil .. Por la misma razón esta DG no hace valoración alguna de la circunstancia, puesta de relieve en el escrito de recurso, de que existe un procedimiento judicial abierto sobre determinadas cuestiones de gran relevancia para la sociedad pero que no forman parte del contenido del Registro. Es en dicho ámbito donde debe valorarse la conducta de las partes y no en el presente expediente..».

SOCIEDAD PROFESIONAL – INSCRITA ANTES DE LA LEY 2/2007 – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – ABOGADOS – STS 18 JULIO 2012.-

Es acertada la calificación que considera disuelta de pleno derecho a una sociedad limitada que fue constituida en el año 2000, y en cuyo objeto social se incluye esta actividad: «todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía».

Conforme a la Disp. Trans. Primera de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales, transcurridos 18 meses desde su entrada en vigor «sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta».

Para excluir la calificación como sociedad profesional debió hacerse constar expresamente en la escritura de constitución, o en otra posterior, que la sociedad actuaría como simple intermediaria (STS 18-Jul-2012, RR. 5 y 16-Mar-, 2-Jul- y 9-Oct-2013; 4-Mar- y 18-Ago-2014).

«..La STS 18-Jul-2012 ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Consecuentemente con lo expuesto y ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo [LSP]. Por ello, una correcta interpretación de la LSP debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la LSP, se debe declarar así expresamente.

En el supuesto de hecho que da lugar a la presente el objeto de la sociedad que consta inscrito incide directamente en la previsión del Art. 1 LSP, por cuanto la actividad social comprende una serie de actuaciones de naturaleza claramente profesional por comprender «en especial, todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía». La contundencia del contenido registral no deja lugar a dudas pues como afirma el registrador en su calificación la mera previsión de que personas físicas profesionales lleven a cabo la actividad prevista no empece lo anterior por cuanto así ha de ser en cualquier caso (Art. 5.1 LSP).

Establecido lo anterior procede confirmar la decisión del registrador por cuanto el supuesto de hecho coincide con la previsión de la Disp. Trans. Primera LSP..».

SOCIEDAD PROFESIONAL – INSCRITA ANTES DE LA LEY 2/2007 – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – REACTIVACION – NUEVO CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL – ESCRITURA OTORGADA POR TODOS LOS SOCIOS.-

Se presentan acuerdos de cambio de objeto social y nombramiento de administrador de una sociedad limitada, que fue constituida en el año 2000 con un objeto donde se incluían todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía. En el Registro consta como disuelta de pleno derecho por no haberse adaptado oportunamente a la Ley de Sociedades Profesionales.

Esta disolución de pleno derecho, aunque estén cancelados los asientos de la sociedad, no impide la reactivación. En estos casos no basta un mero acuerdo de la junta, sino que debe prestarse un nuevo consentimiento contractual en escritura otorgada por quienes sean sus socios en ese preciso momento.

«..la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (RR. 29, 31-May- y 11-Dic-1996; 12-Mar-2013), a pesar de la dicción literal del Art. 370 LSC incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la Disp. Trans. 8.ª del vigente RRM, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del RD Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el Art. 370 LSC .. Nótese que la dicción literal del Art. 370 LSC (y de su precedente, el Art. 106 LSRL), afirma para las sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del Art. 223 CCom cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el Art. 119». Cobra así sentido la afirmación del Art. 370 LSC que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición..».

SOCIEDAD PROFESIONAL LEY 2/2007 – ELEMENTOS CARACTERISTICOS – ABOGADOS – TITULO UNIVERSITARIO OFICIAL – STS 18 JULIO 2012.-

La inclusión en el objeto social de actividades para cuyo desempeño se requiere una titulación oficial –Abogados– presupone que se trata de una sociedad profesional, sometida a la Ley 2/2007.

Para excluir la calificación como sociedad profesional sería preciso hacer constar en la escritura de constitución, o de modificación de estatutos, que la sociedad actuará como simple intermediaria (STS 18-Jul-2012).

«..A los efectos [de la Ley 2/2007] se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

..la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional..

Es, por lo tanto, ese centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación.

La STS 18-Jul-2012 ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Consecuentemente con lo expuesto y ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional .. bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007 .. de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente..».

* R 23 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA

* ACCIONES – RESTRICCIONES TRANSMISION ACCIONES – VALOR ACCIONES – AUDITOR DE LA SOCIEDAD – INCOMPATIBILIDAD DEL AUDITOR – ART 326 LH.-

Es inscribible la cláusula estatutaria según la cual, cuando se ejercite el derecho de adquisición preferente de las acciones –tanto en las transmisiones voluntarias «inter vivos», como en las «mortis causa»– el precio sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad.

La calificación no ha formulado ninguna objeción a que el valor de las acciones lo fije el auditor de cuentas de la sociedad, lo cual precisa de una aclaración:

– El auditor de la sociedad incurría en la incompatibilidad establecida en el Art. 8.2-f) de la anterior Ley de Auditoría de Cuentas (reformada por el Art. 51 de la Ley 44/2002, de 22 de Septiembre).

– La vigente Ley de Auditoría ya no contempla esta incompatibilidad. El Art. 51 de la Ley 44/2002 ha sido expresamente derogado por el número 8.º de la Disposición Derogatoria Única del RD Legislativo 1/2011, de 1 de Julio, por el que se aprueba el vigente TR de la Ley de Auditoría de Cuentas.

– La Ley de Sociedades de Capital sí que mantiene la incompatibilidad del auditor de cuentas de la sociedad para las transmisiones mortis causa de acciones (Art. 124), pero nada establece respecto de las transmisiones voluntarias inter vivos.

– La LSC también mantiene la incompatibilidad –entre otros– para los supuestos de liquidación del usufructo de acciones o participaciones (Art.128), para los de exclusión del derecho de suscripción preferente (Art. 308) y para la valoración de acciones o participaciones en los casos de exclusión y separación de socios (Art. 353).

– Finalmente, la nueva Ley de Auditoría (Ley 22/2015, de 20 de julio, que entra en vigor el 17 de junio de 2016) modifica solamente los Arts. 107, 124 y 128 de la LSC para encomendar estas valoraciones a un «experto independiente, distinto al auditor de la sociedad».

«..Habida cuenta de la necesaria limitación del objeto del recurso a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación impugnada (Art. 326 LH), no cabe analizar dicha disposición en cuanto se refiere al auditor de cuentas –el «de la sociedad»– que habrá de determinar el valor de las acciones, pues ninguna objeción expresa la registradora sobre tal extremo, sino únicamente en lo relativo al adjetivo unido al concepto «valor» que, a juicio de la registradora no puede ser «real» –que considera contrario al Art. 353 LSC–, sino «razonable».

ACCIONES – RESTRICCIONES TRANSMISION ACCIONES – VALOR ACCIONES – VALOR RAZONABLE VALOR REAL.-

Es inscribible la cláusula estatutaria según la cual, cuando se ejercite el derecho de adquisición preferente –tanto inter vivos como mortis causa– el precio de las acciones, en caso de discrepancia, será el valor real fijado por el auditor de cuentas de la sociedad.

Según la calificación, debe tratarse del «valor razonable» y no del «valor real», que resultaría contrario a lo dispuesto en el Art. 353 LSC para los supuestos de exclusión y separación de socios. La DG considera que se trata de conceptos equivalentes.

El término «valor razonable» sustituyó al de «valor real» al que se referían la LSA y la LSRL, como consecuencia de la reforma de que fueron objeto por la Disp. Adic. 10.ª Ley 44/2002, de 22-Nov, en línea con la Directiva 2001/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27-Sep-2001. Se trata de obtener un valor, mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración generalmente aceptados, para aquellos instrumentos respecto de los que no exista un mercado fiable.

«..Se puede afirmar que el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y –salvo en el caso de sociedades abiertas– tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable. Conforme a la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad [RD 1514/2007, de 16-Nov] «valor razonable es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua». Y la Norma Técnica de elaboración del informe especial del auditor de cuentas para estos casos publicada mediante R. 23-Oct-1991, del Presidente del ICAC, se refiere a algunos métodos de valoración dinámicos que se consideran más adecuados respecto de las acciones de una sociedad que sigue en marcha, con criterios de flexibilidad, pues según reconoce dicha Norma «sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables».

Con base en tales consideraciones no puede entenderse que el hecho de que la cláusula debatida se refiera al «valor real» y no al «valor razonable» tenga entidad suficiente para impedir la inscripción, pues aquella expresión debe ser interpretada en el sentido más favorable para que produzca efecto (Art. 1284 CC) y, por ende, conforme a la expresión legal –es decir equivalente a «valor razonable»–, como valor obtenido mediante la aplicación de los modelos y técnicas de valoración generalmente aceptados anteriormente referidos. Y es que en la propia normativa legal y reglamentaria coexisten ambos términos, con ese sentido equivalente [así, todavía se emplea el término «valor real» en algunos Arts. –107.2.d) y 308.2.c– LSC –que contrastan con el empleado en ese mismo Art. 107.2.d), así como en los Arts. 110.2, 124.2 y 353.1–, y en los Arts. 123, 208.1.2.ª y 363.1 RRM, a pesar de que se utiliza el de «valor razonable» en los Arts. 114.2.b) y 175.2.b) del mismo Reglamento, desde su modificación por la Disposición Final 2.3 RD 171/2007, de 9-Feb] .. Por ello, el defecto debe ser revocado..».

ADMINISTRADORES – ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS – FACULTADES SOLIDARIAS – ADMINISTRADOR MANCOMUNADO POR SI SOLO.-

Se establece como sistema de administración y representación el de administradores mancomunados, pero los estatutos permiten que cada uno de ellos pueda realizar por sí solo operaciones por importe igual o superior [sic] a 6.000 € en cada ocasión.

Este sistema –que combina la administración mancomunada con la solidaria– no es admisible. Lo que sí pueden es concederse poderes solidarios con carácter recíproco, siendo ese poder recíproco susceptible de ser revocado unilateralmente por cada uno de ellos (R. 15-Mar-2011).

«..El defecto debe ser confirmado, pues en caso de que la administración conjunta de la sociedad anónima se confíe a dos administradores, éstos deben actuar en todo caso de forma mancomunada; y el poder de representación se ejercerá también mancomunadamente. El Art. 210 LSC determina que «la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración». Expresamente determina que si la administración se confía de forma conjunta a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada, sin que se posibilite el establecer sistemas mixtos de administración de la sociedad, combinando la administración mancomunada con la solidaria hasta cierto importe (cfr. Arts. 210.2 y 233.2.c) LSC y 124, apartados 1.c) y 2.c) RRM).

Este sistema de administración y representación viene tipificado legalmente quedando excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad, habida cuenta de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad y agilidad del tráfico jurídico. Ciertamente los administradores mancomunados pueden concederse poderes solidarios con carácter recíproco hasta el importe de seis mil euros, pero sometido al régimen de la representación voluntaria y no orgánica de la sociedad, siendo ese poder recíproco susceptible de ser revocado unilateralmente por cada uno de los administradores mancomunados (R. 15-Mar-2011)..».

AUDITORES – INCOMPATIBILIDADES – VALOR ACCIONES – AUDITOR DE LA SOCIEDAD.-

Es inscribible la cláusula estatutaria según la cual, cuando se ejercite el derecho de adquisición preferente de las acciones –tanto en las transmisiones voluntarias «inter vivos», como en las «mortis causa»– el precio sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad.

La calificación no ha formulado ninguna objeción a que el valor de las acciones lo fije el auditor de cuentas de la sociedad, lo cual precisa de una aclaración:

– El auditor de la sociedad incurría en la incompatibilidad establecida en el Art. 8.2-f) de la anterior Ley de Auditoría de Cuentas (reformada por el Art. 51 de la Ley 44/2002, de 22 de Septiembre).

– La vigente Ley de Auditoría ya no contempla esta incompatibilidad. El Art. 51 de la Ley 44/2002 ha sido expresamente derogado por el número 8.º de la Disposición Derogatoria Única del RD Legislativo 1/2011, de 1 de Julio, por el que se aprueba el vigente TR de la Ley de Auditoría de Cuentas.

– La Ley de Sociedades de Capital sí que mantiene la incompatibilidad del auditor de cuentas de la sociedad para las transmisiones mortis causa de acciones (Art. 124), pero nada establece respecto de las transmisiones voluntarias inter vivos.

– La LSC también mantiene la incompatibilidad –entre otros– para los supuestos de liquidación del usufructo de acciones o participaciones (Art.128), para los de exclusión del derecho de suscripción preferente (Art. 308) y para la valoración de acciones o participaciones en los casos de exclusión y separación de socios (Art. 353).

– Finalmente, la nueva Ley de Auditoría (Ley 22/2015, de 20 de julio, que entra en vigor el 17 de junio de 2016) modifica solamente los Arts. 107, 124 y 128 de la LSC para encomendar estas valoraciones a un «experto independiente, distinto al auditor de la sociedad».

«..Habida cuenta de la necesaria limitación del objeto del recurso a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación impugnada (Art. 326 LH), no cabe analizar dicha disposición en cuanto se refiere al auditor de cuentas –el «de la sociedad»– que habrá de determinar el valor de las acciones, pues ninguna objeción expresa la registradora sobre tal extremo, sino únicamente en lo relativo al adjetivo unido al concepto «valor» que, a juicio de la registradora no puede ser «real» –que considera contrario al Art. 353 LSC–, sino «razonable».

CALIFICACION – CNAE – CODIGOS ERRONEOS – LEY DE EMPRENDEDORES.-

En toda escritura de constitución o cambio de objeto, de las sociedades sujetas a inscripción en el Registro Mercantil, debe constar el CNAE correspondiente a la actividad principal que desarrolle la sociedad, que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador (Art. 20 Ley de Emprendedores).

En la escritura presentada, de cambio de objeto de una sociedad anónima, los códigos no coinciden con los epígrafes del listado oficial.

«..La calificación registral debe ser confirmada, conforme a la doctrina .. R. 13-Feb-2015.

..Si el n.º 1 del Art. 20 Ley 14/2013 [Ley de Emprendedores] establece una obligación de declaración del código de actividad correspondiente a la principal que se desarrolle, el n.º 2 del mismo Art. va más allá exigiendo que dicho código conste en la inscripción que deba de practicarse. En cuanto requisito de la inscripción es evidente que el registrador puede exigir su cumplimiento pues sin su determinación en el documento presentado no puede llevar a cabo la inscripción en los términos exigidos por el precepto. De ahí que el propio artículo exija que el código conste en el documento inscribible (Art. 173 RN para los instrumentos públicos).

Por lo demás, según la doctrina de esta DG (RR. 2, 3 y 4-Jun-2014 y 13-Feb-2015), el registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente .. pues de lo contrario la norma carecería por completo de la eficacia prevista al publicar actividades sectorizadas no correspondientes con las previstas en los estatutos. Desde el punto de vista estrictamente mercantil la introducción de un código no correspondiente con la actividad principal o con las actividades respecto de las que se declare el código de actividad, es incompatible con la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos.

En definitiva, la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador. Si el título contiene los códigos de actividad correspondientes a otras contenidas en el objeto social deben constar en la inscripción correspondiente sujetándose a la calificación en los términos expresados.

Y todo lo anterior sin perjuicio, de futuro, de lo que se disponga en relación con la constitución de sociedades .. con estatutos tipo en formato estandarizado en ejecución de las previsiones del Art. 15 Ley 14/2013 .. (cfr., en este sentido, lo establecido en el RD 421/2015, de 29-May, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva)..».

OBJETO SOCIAL – CNAE – CODIGOS ERRONEOS – LEY DE EMPRENDEDORES.-

En toda escritura de constitución o cambio de objeto, de las sociedades sujetas a inscripción en el Registro Mercantil, debe constar el CNAE correspondiente a la actividad principal que desarrolle la sociedad, que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador (Art. 20 Ley de Emprendedores).

En la escritura presentada, de cambio de objeto de una sociedad anónima, los códigos no coinciden con los epígrafes del listado oficial.

«..La calificación registral debe ser confirmada, conforme a la doctrina .. R. 13-Feb-2015.

..Si el n.º 1 del Art. 20 Ley 14/2013 [Ley de Emprendedores] establece una obligación de declaración del código de actividad correspondiente a la principal que se desarrolle, el n.º 2 del mismo Art. va más allá exigiendo que dicho código conste en la inscripción que deba de practicarse. En cuanto requisito de la inscripción es evidente que el registrador puede exigir su cumplimiento pues sin su determinación en el documento presentado no puede llevar a cabo la inscripción en los términos exigidos por el precepto. De ahí que el propio artículo exija que el código conste en el documento inscribible (Art. 173 RN para los instrumentos públicos).

Por lo demás, según la doctrina de esta DG (RR. 2, 3 y 4-Jun-2014 y 13-Feb-2015), el registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente .. pues de lo contrario la norma carecería por completo de la eficacia prevista al publicar actividades sectorizadas no correspondientes con las previstas en los estatutos. Desde el punto de vista estrictamente mercantil la introducción de un código no correspondiente con la actividad principal o con las actividades respecto de las que se declare el código de actividad, es incompatible con la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos.

En definitiva, la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador. Si el título contiene los códigos de actividad correspondientes a otras contenidas en el objeto social deben constar en la inscripción correspondiente sujetándose a la calificación en los términos expresados.

Y todo lo anterior sin perjuicio, de futuro, de lo que se disponga en relación con la constitución de sociedades .. con estatutos tipo en formato estandarizado en ejecución de las previsiones del Art. 15 Ley 14/2013 .. (cfr., en este sentido, lo establecido en el RD 421/2015, de 29-May, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva)..».

OBJETO SOCIAL – DETERMINACION OBJETO SOCIAL – ETC.-

El uso de la partícula «etc» en el objeto social no provoca la indeterminación del mismo cuando se utiliza para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar.

«..El defecto no puede ser confirmado, como resulta de la doctrina sentada en la R. 4-Ene-2013 para un caso semejante.

Se trata de una expresión que se usa para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar. En este caso se trata de una ejemplificación de la expresión «compraventa de accesorios y toda clase de elementos relacionados con los automóviles y vehículos de motor en general, que sean de tracción mecánica y terrestre» como actividad que constituye el objeto social. Al ubicarse al final de una relación comprensiva de varios sustantivos («repuestos, complementos, accesorios, pinturas, barnices, ruedas»), indica y confirma el carácter abierto de su contenido, pero para poner la conveniencia o necesidad de omitir una parte del texto, circunstancia que concurre siempre que –como ocurre en este caso– se trata de evitar la enumeración de un listado demasiado amplio de vocablos, que se sobreentienden, pues su cita es meramente ejemplificativa. Y contrastado su carácter ejemplificativo, es indudable que la actividad especificada en la disposición estatutaria, con inclusión de la expresión cuestionada por la calificación impugnada, acota suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto..».

NOTA: Ver las Resoluciones de 11-Oct-1993 y 26-Jun-1997.

* R 24 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

* CALIFICACION – TITULOS CONTRADICTORIOS – RADICALMENTE INCOMPATIBLES – SUSPENDER LA INSCRIPCION DE TODOS – NOMBRAMIENTO O CESE DE ADMINISTRADORES – PRINCIPIO DE PRIORIDAD.-

No pueden acceder al Registro las decisiones de quien afirma ser socio único de una sociedad, mientras estén vigentes los asientos de presentación de otras escrituras, anteriores y posteriores al de la calificada, que son contradictorias en cuanto a la persona que ostenta dicha cualidad de socio único.

La sociedad se constituyó como unipersonal, siendo administrador y socio único don C.E.A., que sigue constando en el Registro como socio único.

Mediante escritura presentada el 29-Dic-2014, se otorga el cambio de socio único a favor de don J.L.S.S.; igualmente se cesa al administrador único y se nombra administradores solidarios a doña M.M.G. y a la entidad «The Village SL». De esta escritura se suspende el cambio de socio único, pero se ha inscrito el cese y nombramiento de administradores. En el folio de la sociedad consta la nota marginal del Art. 111 RRM.

Por escritura presentada el 16-Ene-2015, se declara la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad.

Por escritura presentada el 21-Ene-2015 –que es la que motiva el presente recurso– se procede por don C.E.A., como socio único, al cese de los administradores solidarios y nombramiento de administrador único.

El 13-Feb-2015 se presenta nuevamente la escritura de cambio de socio único a favor de don J.L.S.S. También se presenta nuevamente –el 18-Mar-2015– la escritura que motiva el recurso. Cada parte interesada ha presentado posteriormente otras escrituras contradictorias.

Mientras estén vigentes los asientos de presentación de las primeras escrituras, el Principio de Prioridad impide el despacho de la que es objeto del recurso. En cuanto a las escrituras con asiento de presentación posterior al de la que motiva el recurso, deben tenerse en cuenta para lograr un mayor acierto en la calificación (RR. 5-Jun-2012, 31-Ene- y 2-Ago-2014).

En cuanto a la inscripción de las decisiones del socio único, estas pueden ser elevadas a público por él mismo, acreditando su condición de tal (Art. 108 RRM), y tal acreditación sería correcta si sólo se tiene en cuenta la escritura debatida, pero queda en entredicho por la circunstancia de estar presentadas otras escrituras en las que se también se acredita la condición de socio único a favor de otra persona distinta.

«..Si bien se comparte la alegación del notario autorizante de la escritura debatida, en el sentido de que: «como puso de relieve R. 21-Feb-2011, el Registro Mercantil no tiene por objeto, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, la constatación y protección jurídico-sustantiva del tráfico jurídico sobre las participaciones por lo cual, no es al Registrador a quien incumbe decidir sobre tales cuestiones», no puede compartirse su argumento de que «la posible divergencia en cuanto a las mismas no debiera afectar a la calificación registral». Como ha quedado expuesto, debiendo de calificarse conjuntamente todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, y, precisamente porque no incumbe al registrador decidir sobre la protección sustantiva del tráfico de las participaciones, ni decidir cuál de los contenidos de cada escritura es más cierto o más válido que otro, cuando todos ellos han sido otorgados bajo la fe pública notarial, es por lo que debe de rechazarse la inscripción. La calificación conjunta de los documentos no puede comportar una desnaturalización del principio de prioridad obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia de uno u otro título (RR. 23-Oct- y 8-Nov-2001)..

En definitiva, como ha señalado este CD (RR. 20-Dic-2012 y 28-Jul-2014), hay que tener presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales .. para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante situaciones de incompatibilidad, controversia o falta de certeza, el registrador debe suspender la inscripción y remitir la cuestión a la decisión de juez competente..

Por último señalar que al margen de la inscripción 4.ª en el que cesa a don C.E.A. como administrador único, nombrándose administradores solidarios a doña M.M.G. y a la entidad «The Village SL», existe una nota marginal a que se refiere el Art. 111 RRM, que sirve de garantía frente a posibles actuaciones ilegítimas de los administradores nombrados..».

PRINCIPIO DE PRIORIDAD – TITULOS CONTRADICTORIOS – RADICALMENTE INCOMPATIBLES – SUSPENDER LA INSCRIPCION DE TODOS – NOMBRAMIENTO O CESE DE ADMINISTRADORES.-

El Principio de Prioridad, que obliga a despachar cada documento por el orden de su presentación, sin tener en cuenta los presentados después, no puede aplicarse cuando el documento posterior evidencia por sí solo la nulidad o invalidez –por incompatibilidad radical– del documento presentado en primer lugar, o la posible invalidez de todos ellos. Si no se puede determinar cuál es el título válido lo procedente será cerrar el acceso de todos ellos al Registro Mercantil y que resuelvan los Tribunales (RR. 25-Jun-1990 y 2-Ago-2014).

No pueden acceder al Registro las decisiones de quien afirma ser socio único de una sociedad, mientras estén vigentes los asientos de presentación de otras escrituras, anteriores y posteriores al de la calificada, que son contradictorias en cuanto a la persona que ostenta dicha cualidad de socio único.

La sociedad se constituyó como unipersonal, siendo administrador y socio único don C.E.A., que sigue constando en el Registro como socio único.

Mediante escritura presentada el 29-Dic-2014, se otorga el cambio de socio único a favor de don J.L.S.S.; igualmente se cesa al administrador único y se nombra administradores solidarios a doña M.M.G. y a la entidad «The Village SL». De esta escritura se suspende el cambio de socio único, pero se ha inscrito el cese y nombramiento de administradores. En el folio de la sociedad consta la nota marginal del Art. 111 RRM.

Por escritura presentada el 16-Ene-2015, se declara la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad.

Por escritura presentada el 21-Ene-2015 –que es la que motiva el presente recurso– se procede por don C.E.A., como socio único, al cese de los administradores solidarios y nombramiento de administrador único.

El 13-Feb-2015 se presenta nuevamente la escritura de cambio de socio único a favor de don J.L.S.S. También se presenta nuevamente –el 18-Mar-2015– la escritura que motiva el recurso. Cada parte interesada ha presentado posteriormente otras escrituras contradictorias.

Mientras estén vigentes los asientos de presentación de las primeras escrituras, el Principio de Prioridad impide el despacho de la que es objeto del recurso. En cuanto a las escrituras con asiento de presentación posterior al de la que motiva el recurso, deben tenerse en cuenta para lograr un mayor acierto en la calificación (RR. 5-Jun-2012, 31-Ene- y 2-Ago-2014).

En cuanto a la inscripción de las decisiones del socio único, estas pueden ser elevadas a público por él mismo, acreditando su condición de tal (Art. 108 RRM), y tal acreditación sería correcta si sólo se tiene en cuenta la escritura debatida, pero queda en entredicho por la circunstancia de estar presentadas otras escrituras en las que se también se acredita la condición de socio único a favor de otra persona distinta.

«..Si bien se comparte la alegación del notario autorizante de la escritura debatida, en el sentido de que: «como puso de relieve R. 21-Feb-2011, el Registro Mercantil no tiene por objeto, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, la constatación y protección jurídico-sustantiva del tráfico jurídico sobre las participaciones por lo cual, no es al Registrador a quien incumbe decidir sobre tales cuestiones», no puede compartirse su argumento de que «la posible divergencia en cuanto a las mismas no debiera afectar a la calificación registral». Como ha quedado expuesto, debiendo de calificarse conjuntamente todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, y, precisamente porque no incumbe al registrador decidir sobre la protección sustantiva del tráfico de las participaciones, ni decidir cuál de los contenidos de cada escritura es más cierto o más válido que otro, cuando todos ellos han sido otorgados bajo la fe pública notarial, es por lo que debe de rechazarse la inscripción. La calificación conjunta de los documentos no puede comportar una desnaturalización del principio de prioridad obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia de uno u otro título (RR. 23-Oct- y 8-Nov-2001)..

En definitiva, como ha señalado este CD (RR. 20-Dic-2012 y 28-Jul-2014), hay que tener presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales .. para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante situaciones de incompatibilidad, controversia o falta de certeza, el registrador debe suspender la inscripción y remitir la cuestión a la decisión de juez competente..

Por último señalar que al margen de la inscripción 4.ª en el que cesa a don C.E.A. como administrador único, nombrándose administradores solidarios a doña M.M.G. y a la entidad «The Village SL», existe una nota marginal a que se refiere el Art. 111 RRM, que sirve de garantía frente a posibles actuaciones ilegítimas de los administradores nombrados..».

RECURSO GUBERNATIVO – RECTIFICACION DEL REGISTRO – NOMBRAMIENTO O CESE DE ADMINISTRADORES – ACUERDOS CONTRADICTORIOS – SALVAGUARDIA TRIBUNALES – ART 20 CCOM.-

No pueden acceder al Registro las decisiones de quien afirma ser socio único de una sociedad, mientras estén vigentes los asientos de presentación de otras escrituras, anteriores y posteriores al de la calificada, que son contradictorias en cuanto a la persona que ostenta dicha cualidad de socio único.

La sociedad se constituyó como unipersonal, siendo administrador y socio único don C.E.A., que sigue constando en el Registro como socio único.

Mediante escritura presentada el 29-Dic-2014, se otorga el cambio de socio único a favor de doña J.L.S.S. También se cesa al administrador único y se nombran administradores solidarios. De esta escritura se suspende el cambio de socio único, pero se ha inscrito el cese y nombramiento de administradores. Por escritura presentada el 16-Ene-2015, se declara la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad.

Mediante escritura presentada el 21-Ene-2015 –y que es la que motiva el presente recurso– se procede por don C.E.A., como socio único, al cese de los administradores solidarios y al nombramiento de administrador único.

En su recurso, el Notario autorizante de la escritura presentada el 21-Ene-2015, alega la inexactitud del Registro.

«..[No] ..pueden ser objeto de este recurso los, al parecer, reproches que, también a su juicio, merece la inscripción parcial de una de las escrituras anteriores a la suya, argumentando que es la escritura inscrita la que no se corresponde con la verdad registral. Conforme a la reiterada doctrina de este CD (R. 11-Feb-2014 y todas las en ella citadas) el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para debatir la validez de las inscripciones ya practicadas o acordar la cancelación de asientos y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no pueden ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca (Arts. 326 LH, 20 CCom y 7 RRM)..».

* BOE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2015

* R 27 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

 

* ADMINISTRADORES – ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS – FACULTAD DE CONVOCAR JUNTA – CONVOCAR CONJUNTAMENTE – NULIDAD DE LA JUNTA.-

JUNTA – JUNTA CONVOCADA – FACULTAD DE CONVOCAR JUNTA – ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS CONJUNTAMENTE – NULIDAD DE LA JUNTA.-

Si la sociedad se rige por tres administradores mancomunados, la facultad de convocar la junta corresponde a los tres conjuntamente. La convocatoria efectuada solamente por dos de ellos no es válida (Ver especialmente R. 23-Mar-2015).

Hay que distinguir entre el poder de representación, que «se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos», y las facultades de gestión –internas– que les corresponden orgánicamente, y que deben ejercerse conjuntamente por todos los administradores mancomunados que tenga designados la sociedad.

«..Sobre esta cuestión ha tenido oportunidad de pronunciarse esta DG recientemente (RR. 28-Ene, 11-Jul- y 28-Oct-2013, y 23-Mar-2015) con una doctrina que debe ser ahora confirmada.

La facultad de convocatoria de la junta general está reservada por la ley al órgano de administración con carácter exclusivo, según el Art. 166 LSC .. Conectada dicha facultad con el poder de gestión, ha de ser atribuida en caso de órgano de administración plural a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación.

..si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (Art. 210.1 LSC), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el Art. 234 LSC, aunque tal vez sin la claridad de la Primera Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas –68/151/CEE, de 9-Mar-1968– a la que se adaptó nuestra legislación, con su rúbrica de la Sección II –«validez de los compromisos de la sociedad»– o las concretas referencias al «poder de obligar a la sociedad» por parte del órgano de administración –Art. 8– o a los casos en que la sociedad «quedará obligada frente a terceros» por los actos que realicen sus órganos –Art. 9–.

No cabe equiparar el presente supuesto al de fallecimiento o cese de uno de los tres administradores mancomunados, pues precisamente la norma del Art. 171-2.º (LSC), contempla sólo estos supuestos singularmente como únicas excepciones a la regla de la convocatoria por todos los integrantes del órgano de administración plural [limitada al nombramiento de administrador] y, como ha entendido reiteradamente el TS debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales (SSTS 14-Mar-2005, 30-Oct-2009 y 9-Dic-2010)..».

* R 27 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

* ACUERDOS SOCIALES – ELEVACION A PUBLICO DE ACUERDOS SOCIALES – PODER OTORGADO POR ADMINISTRADOR UNICO – ORGANOS NO COLEGIADOS – ART 108 RRM.-

PODERES – ELEVACION A PUBLICO DE ACUERDOS SOCIALES – ORGANOS NO COLEGIADOS – ART 108 RRM.-

El administrador solidario de una sociedad limitada confiere poder general a determinada persona para: «Elevar a público acuerdos o decisiones sociales, sean acuerdos de órganos colegiados, como la junta general o el consejo de administración, sean decisiones del socio único, administrador único o solidario, administradores mancomunados, consejeros delegados o comisiones ejecutivas».

El Registrador considera que el Art. 108.3 RRM sólo admite los apoderamientos para elevar a público acuerdos de los órganos colegiados, pero no para las decisiones adoptadas por órganos que no lo son («administrador único, solidarios, mancomunados, ni consejeros delegados»)..

La DGRN resuelve que estos poderes pueden aplicarse a todo acuerdo o decisión de los órganos sociales, tanto colegiados como no colegiados, siempre que tales acuerdos consten por escrito.

«..El defecto no puede ser confirmado, toda vez que, según la doctrina reiterada de este CD, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (RR. 3-Sep-1980 –relativa a un supuesto de administradores mancomunados–, 15-May-1990, 18-Ene-1991, 28-Oct-1998 y 7-Abr-2011). Así lo confirma el Art. 108.3 RRM, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidos por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)..».

* R 28 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – CONSTITUCION DE SOCIEDADES

* CONSTITUCION DE SOCIEDAD – APORTACION DINERARIA – ACTIVOS ESENCIALES – ART 160 LSC.-

Se constituye una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, con aportación dineraria de 3.050.- € realizada, como único socio, por otra sociedad limitada –representada por su administrador único– y cuyo capital son 3.006.- €.

El Registrador exige que se haga constar que lo aportado no es un activo esencial de la sociedad o, en caso contrario, acompañar el correspondiente acuerdo de la junta general permitiendo la aportación.

«..el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios .. y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.

..por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.

Resumidamente, el Art. 160 LSC no ha derogado el Art. 234.2 .. por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

Hechas las precedentes consideraciones, teniendo en cuenta en el presente caso que el registrador se ha limitado a exigir que se manifieste que lo aportado no es un activo esencial de la sociedad o, en caso contrario, que se acompañe el correspondiente acuerdo de la junta general de socios permitiendo la aportación realizada, el defecto no puede ser confirmado..».

* R 28 de julio de 2015 REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – ANOTACION PREVENTIVA

* ACUERDOS SOCIALES – NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES – SENTENCIA QUE ANULA ACUERDOS INSCRITOS – CARECE DE EFICACIA RETROACTIVA – PRINCIPIO DE FE PUBLICA.-

Reitera la doctrina de las RR. 18 y 30-May-2013; las sentencias que declaran la nulidad de acuerdos inscritos no pueden tener efectos plenamente retroactivos.

  1. 30-May-2013: «..la sentencia .. no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restituto in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos .. no cabe extender en este ámbito el régimen jurídico común de la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos .. los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario..».

«..la doctrina general sobre la nulidad de los actos y negocios jurídicos es modulada por el propio legislador en el ámbito del Derecho de Sociedades en aras de la seguridad jurídica y la protección del tráfico mercantil. Como pone de relieve R. 30-May-2013, del análisis del conjunto de normas que en el ámbito societario regulan los efectos de la nulidad resulta indubitada la conclusión de que la categoría civil de la nulidad y sus consecuencias jurídicas no son de aplicación directa e inmediata en un ámbito, como el mercantil, en el que se tienen en cuenta otros principios susceptibles de protección que conllevan la imposición de distintas consecuencias jurídicas (vid. Arts. 47.3 Ley Modificaciones Estructurales, 56 y 57 LSC, y 417 RRM). La protección del tráfico mercantil impone que el nacimiento de las sociedades y sus principales actos jurídicos estén asociados a su publicación (Arts. 16 y 19 CCom), de modo que los terceros puedan acomodar sus acciones a los hechos publicados con la confianza de que en caso de inexactitud será protegido su interés (Art. 21 CCom). De aquí que en caso de nulidad la posición de los terceros deba ser respetada para no hacer ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (Art. 20 CCom).

..STS 23-Feb-2012 pone de manifiesto que el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido.

De modo más enfático, STS 12-Jun-2008 declara «que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del Art. 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos .. la doctrina jurisprudencial viene recomendando «extrema prudencia y criterios flexibles» en la aplicación de la nulidad radical (SSTS 28-May- y 2-Nov-2001)..».

ANOTACION PREVENTIVA – EJECUCION PROVISIONAL SENTENCIA NO FIRME – CIERRE REGISTRAL – AUMENTO DE CAPITAL.-

Se presenta una escritura de aumento de capital por compensación de créditos, cuya inscripción ya había sido rechazada por R. 3-Jul-2013, puesto que estaba en litigio la cualidad de socio de quien suscribió dicho aumento. En aquel momento, el Juzgado ordenó extender una anotación preventiva de medidas cautelares.

En esta nueva presentación, el Juzgado ya ha dictado sentencia –que no es firme– por la que resuelve el contrato de compraventa en cuya virtud aquel socio adquirió las participaciones y declara nulos y sin efecto todos y cualesquiera acuerdos que se hubiesen adoptado con su voto. En ejecución provisional de dicha sentencia el Juzgado ha ordenado extender otra anotación preventiva, la del Art. 524.2 LEC, que produce efectos de cierre registral.

El recurrente alega que la sentencia no declara nulo el acuerdo de aumento de capital (la sociedad que lo adopta no es parte en el juicio), sino la adquisición de las participaciones y que el Registrador se extralimita, al extender los efectos de la nulidad de la compraventa, a los acuerdos de la sociedad.

Lo cierto es que, declarada la nulidad de la adquisición de las participaciones, al ser este socio el único suscriptor del aumento, el acuerdo deviene ineficaz.

«..Recaída sentencia en procedimiento judicial, la juez, en ejecución provisional, ordena su anotación en el Registro Mercantil (Art. 524.2 LEC). A diferencia de las anotaciones que tienen por objeto asegurar las resultas de un procedimiento sin cerrar el Registro (Arts. 155 a 156 RRM), la anotación practicada como consecuencia de la ejecución provisional de una sentencia no firme tiene por objeto garantizar su contenido en tanto no se resuelva en la instancia superior. A diferencia de aquéllas no existe ahora incertidumbre sobre el sentido de la sentencia sino sobre su carácter definitivo; existiendo un pronunciamiento cierto pero no definitivo la anotación tiene por objeto asegurarlo hasta que se despeje la incertidumbre .. resulta así del contenido del Registro que la sentencia anotada declara que quien actuó como socio en los acuerdos de la sociedad cuya inscripción se pretende no era tal por resolución de su título de adquisición..

..De la regulación legal vigente [Art. 204.3 LSC, redactado por Ley 31/2014, de 3-Dic] resulta .. que no todo acuerdo adoptado por socios cuya participación en la junta haya resultado ser ilegítima o cuyos votos no hayan sido emitidos válidamente conlleva necesariamente la nulidad del acuerdo adoptado. Sin embargo si dicha posición jurídica ha sido determinante para la constitución del órgano o en el cómputo de la mayoría exigible el acuerdo es igualmente inválido..

En definitiva la anotación de ejecución provisional de la sentencia que declara la resolución de la adquisición de las participaciones .. impide en cualquier caso la inscripción del acuerdo de aumento en los términos que resultan de la escritura presentada sin necesidad de afirmar su nulidad o validez .. La anotación garantiza que tal pronunciamiento despliega los efectos previstos en la sentencia mientras que no se despeje la incertidumbre sobre su carácter definitivo.

..La inscripción del aumento de capital en los términos que resultan de la escritura pública es incompatible con el contenido del Registro Mercantil .. La afirmación anterior es independiente de la validez o nulidad del acuerdo de aumento de capital, cuestión que ni prejuzga el registrador ni esta DG..

..resulta patente que el registrador no se ha extralimitado en su competencia impidiendo la eficacia de la sentencia extendiendo los efectos de la resolución del negocio de adquisición al acuerdo adoptado. Bien al contrario el registrador, en estricto cumplimiento de la previsión del Art. 18 CCom, se ha limitado a afirmar la imposibilidad de inscribir el documento presentado habida cuenta del contenido del Registro. De no haber actuado así se habría producido el efecto contrario al afirmado por el recurrente: habría tenido acceso al Registro Mercantil la afirmación de que la sociedad «Taakin» es socio de «Atlantic SL» y ha ejercido el derecho de voto en contra del expreso pronunciamiento de la sentencia y en contra de la medida adoptada por el propio Juzgado de asegurar sus efectos provisionalmente mediante la anotación..».

CAPITAL SOCIAL – AUMENTO DE CAPITAL – ANOTACION PREVENTIVA DE SENTENCIA – EJECUCION PROVISIONAL SENTENCIA NO FIRME – CIERRE REGISTRAL.-

Se presenta una escritura de aumento de capital por compensación de créditos, cuya inscripción ya había sido rechazada por R. 3-Jul-2013, puesto que estaba en litigio la cualidad de socio de quien suscribió dicho aumento. En aquel momento, el Juzgado ordenó extender una anotación preventiva de medidas cautelares.

En esta nueva presentación, el Juzgado ya ha dictado sentencia –que no es firme– por la que resuelve el contrato de compraventa en cuya virtud aquel socio adquirió las participaciones y declara nulos y sin efecto todos y cualesquiera acuerdos que se hubiesen adoptado con su voto. En ejecución provisional de dicha sentencia el Juzgado ha ordenado extender otra anotación preventiva, la del Art. 524.2 LEC, que produce efectos de cierre registral.

El recurrente alega que la sentencia no declara nulo el acuerdo de aumento de capital (la sociedad que lo adopta no es parte en el juicio), sino la adquisición de las participaciones y que el Registrador se extralimita, al extender los efectos de la nulidad de la compraventa, a los acuerdos de la sociedad.

Lo cierto es que, declarada la nulidad de la adquisición de las participaciones, al ser este socio el único suscriptor del aumento, el acuerdo deviene ineficaz.

«..Recaída sentencia en procedimiento judicial, la juez, en ejecución provisional, ordena su anotación en el Registro Mercantil (Art. 524.2 LEC). A diferencia de las anotaciones que tienen por objeto asegurar las resultas de un procedimiento sin cerrar el Registro (Arts. 155 a 156 RRM), la anotación practicada como consecuencia de la ejecución provisional de una sentencia no firme tiene por objeto garantizar su contenido en tanto no se resuelva en la instancia superior. A diferencia de aquéllas no existe ahora incertidumbre sobre el sentido de la sentencia sino sobre su carácter definitivo; existiendo un pronunciamiento cierto pero no definitivo la anotación tiene por objeto asegurarlo hasta que se despeje la incertidumbre .. resulta así del contenido del Registro que la sentencia anotada declara que quien actuó como socio en los acuerdos de la sociedad cuya inscripción se pretende no era tal por resolución de su título de adquisición..

..De la regulación legal vigente [Art. 204.3 LSC, redactado por Ley 31/2014, de 3-Dic] resulta .. que no todo acuerdo adoptado por socios cuya participación en la junta haya resultado ser ilegítima o cuyos votos no hayan sido emitidos válidamente conlleva necesariamente la nulidad del acuerdo adoptado. Sin embargo si dicha posición jurídica ha sido determinante para la constitución del órgano o en el cómputo de la mayoría exigible el acuerdo es igualmente inválido..

En definitiva la anotación de ejecución provisional de la sentencia que declara la resolución de la adquisición de las participaciones .. impide en cualquier caso la inscripción del acuerdo de aumento en los términos que resultan de la escritura presentada sin necesidad de afirmar su nulidad o validez .. La anotación garantiza que tal pronunciamiento despliega los efectos previstos en la sentencia mientras que no se despeje la incertidumbre sobre su carácter definitivo.

..La inscripción del aumento de capital en los términos que resultan de la escritura pública es incompatible con el contenido del Registro Mercantil .. La afirmación anterior es independiente de la validez o nulidad del acuerdo de aumento de capital, cuestión que ni prejuzga el registrador ni esta DG..

..resulta patente que el registrador no se ha extralimitado en su competencia impidiendo la eficacia de la sentencia extendiendo los efectos de la resolución del negocio de adquisición al acuerdo adoptado. Bien al contrario el registrador, en estricto cumplimiento de la previsión del Art. 18 CCom, se ha limitado a afirmar la imposibilidad de inscribir el documento presentado habida cuenta del contenido del Registro. De no haber actuado así se habría producido el efecto contrario al afirmado por el recurrente: habría tenido acceso al Registro Mercantil la afirmación de que la sociedad «Taakin» es socio de «Atlantic SL» y ha ejercido el derecho de voto en contra del expreso pronunciamiento de la sentencia y en contra de la medida adoptada por el propio Juzgado de asegurar sus efectos provisionalmente mediante la anotación..».

CAPITAL SOCIAL – AUMENTO DE CAPITAL NULIDAD – SENTENCIA QUE ANULA ACUERDOS INSCRITOS – REGULARIZAR LA VIDA SOCIAL.-

Reitera la doctrina de la R. 30-May-2013; la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo social inscrito –en este caso un aumento de capital– no puede tener efectos plenamente retroactivos: «..la sentencia .. no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restituto in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos .. no cabe extender en este ámbito el régimen jurídico común de la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos..».

«..Profundizando en los efectos que la nulidad declarada tenga sobre la posición jurídica de terceros ha declarado esta DG con ocasión de la declaración de nulidad de un aumento de capital (R. 30-May-2013), que no puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario y con pleno respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el Art. 9.3 CE. De conformidad con esta afirmación, anulado judicialmente un acuerdo social de aumento de capital social, por ejemplo, la subsanación o sanación de los vicios que aquejan los acuerdos sociales posteriores exige un acto social de renovación o regularización obligatoria. Es preciso afirmar que los «nuevos socios», que lo sean como consecuencia del acuerdo declarado nulo, siempre que lo sean de buena fe, tienen derecho a ser mantenidos en su posición jurídica. Por exigencias de la tutela de la seguridad jurídica y de la protección de la apariencia jurídica, quien suscriba o adquiera las acciones nuevas, ignorante de la irregularidad del acuerdo que sirve como causa o que, atendidas las circunstancias, no tuvo por qué conocerla (Art. 278 LSC), tiene derecho a ser mantenido en su condición de socio. Es un derecho que no una obligación: los socios que hubiesen efectuado las correspondientes aportaciones sociales en los correspondientes aumentos de capital declarados nulos o sus causahabientes podrán en su lugar pedir la resolución de la obligación de aportar y tendrán derecho a solicitar que se les restituyan las aportaciones efectuadas (vid. por analogía lo previsto en los Arts. 310.2, 311.2, 316 y 508 LSC). El derecho a la restitución de lo aportado no es más que una simple concreción de lo que ya está previsto en las normas generales relativas a la ineficacia negocial (cfr. Arts. 1295 y 1303 CC). Se compaginan de este modo los distintos intereses en juego de forma que se respeta el pronunciamiento judicial de nulidad y las consecuencias judiciales que de él se derivan así como los intereses de terceros de buena fe que deseen mantener su posición jurídica; el respeto a los distintos intereses en juego no impide que a su vez se respeten las reglas de funcionamiento del Registro Mercantil que no puede publicar situaciones contradictorias por lo que se hace obligatoria la presentación del acuerdo de regularización social que haga compatible el estado del Registro resultante de la declaración contenida en la sentencia de nulidad con los derechos de esos terceros..».

NOTA: En el caso de la citada R. 30-May-2013 se optó por regularizar la situación de la sociedad acordando una reducción de capital, con amortización de las acciones y restitución de las aportaciones a los socios que suscribieron los aumentos anulados. Al optar por la reducción de capital la sociedad tuvo que cumplir con todas las medidas de garantía en favor de los acreedores sociales.

PRINCIPIO DE FE PUBLICA – NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES – SENTENCIA QUE ANULA ACUERDOS INSCRITOS – CARECE DE EFICACIA RETROACTIVA.-

Reitera la doctrina de las RR. 18 y 30-May-2013; las sentencias que declaran la nulidad de acuerdos inscritos no pueden tener efectos plenamente retroactivos.

  1. 30-May-2013: «..la sentencia .. no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restituto in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos .. no cabe extender en este ámbito el régimen jurídico común de la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos .. los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario..».

«..la doctrina general sobre la nulidad de los actos y negocios jurídicos es modulada por el propio legislador en el ámbito del Derecho de Sociedades en aras de la seguridad jurídica y la protección del tráfico mercantil. Como pone de relieve R. 30-May-2013, del análisis del conjunto de normas que en el ámbito societario regulan los efectos de la nulidad resulta indubitada la conclusión de que la categoría civil de la nulidad y sus consecuencias jurídicas no son de aplicación directa e inmediata en un ámbito, como el mercantil, en el que se tienen en cuenta otros principios susceptibles de protección que conllevan la imposición de distintas consecuencias jurídicas (vid. Arts. 47.3 Ley Modificaciones Estructurales, 56 y 57 LSC, y 417 RRM). La protección del tráfico mercantil impone que el nacimiento de las sociedades y sus principales actos jurídicos estén asociados a su publicación (Arts. 16 y 19 CCom), de modo que los terceros puedan acomodar sus acciones a los hechos publicados con la confianza de que en caso de inexactitud será protegido su interés (Art. 21 CCom). De aquí que en caso de nulidad la posición de los terceros deba ser respetada para no hacer ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (Art. 20 CCom).

..STS 23-Feb-2012 pone de manifiesto que el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido.

De modo más enfático, STS 12-Jun-2008 declara «que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del Art. 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos .. la doctrina jurisprudencial viene recomendando «extrema prudencia y criterios flexibles» en la aplicación de la nulidad radical (SSTS 28-May- y 2-Nov-2001)..».

* R 29 de julio de 2015 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – CONSTITUCION DE SOCIEDADES

* CONSTITUCION DE SOCIEDAD – APORTACION DINERARIA – ACTIVOS ESENCIALES – ART 160 LSC.-

Se constituye una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal con aportación dineraria de 3.000.- € realizada, como único socio, por otra sociedad limitada, representada por su administrador único, y cuyo capital son 3.006.- €.

El Registrador exige que se haga constar que lo aportado no es un activo esencial de la sociedad o, en caso contrario, acompañar el correspondiente acuerdo de la junta general permitiendo la aportación.

«..el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios .. y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.

..por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.

Resumidamente, el Art. 160 LSC no ha derogado el Art. 234.2 .. por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

Hechas las precedentes consideraciones, teniendo en cuenta en el presente caso que el registrador se ha limitado a exigir que se manifieste que lo aportado no es un activo esencial de la sociedad o, en caso contrario, que se acompañe el correspondiente acuerdo de la junta general de socios permitiendo la aportación realizada, el defecto no puede ser confirmado..».

NOTA: En idéntico sentido, RR. 11 y 26-Jun; 8, 10, 27 y 28-Jul-2015.

* R 30 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

* PODERES – RENUNCIA DEL APODERADO – NOTIFICACION – ART 1736 CC.-

Para inscribir la renuncia de los apoderados no es necesario acreditar la notificación fehaciente a la sociedad; basta la manifestación unilateral del renunciante en escritura pública.

«..Ciertamente esta DG (RR. 26-Feb-1992 y 21-May-2001) exigió para poder inscribir en el Registro Mercantil la renuncia del apoderado, que por éste se notificara a la sociedad dicha renuncia en aplicación del Art. 1736 CC, al confluir la misma circunstancia justificativa que no era otra que el conocimiento que de la renuncia deba tener la sociedad, para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación producida.

Sin embargo, esta doctrina debe ser revisada. Si bien el Art. 147.1 RRM exige para la inscripción de la dimisión de los administradores escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, ninguna exigencia análoga se establece en relación con la renuncia del apoderado. En este sentido, la exigencia de notificación de la renuncia por quien es administrador de la sociedad, junto en su caso con la exigencia añadida de convocatoria de junta, se justifica en la necesidad de evitar la situación indeseable de acefalia, pero esta situación no se predica respecto de la renuncia del apoderado. También conviene resaltar que es diferente la inscripción del nombramiento de administrador a la inscripción del nombramiento del apoderado, pues si bien en el primer caso el Art. 141 RRM exige que conste la aceptación del cargo por el administrador nombrado, este requisito de la aceptación no se exige para la inscripción del nombramiento de apoderado, por lo que tampoco la inscripción de la renuncia en uno y otro caso deben someterse a idénticos requisitos, dadas las diferencias institucionales entre administrador y apoderado, todo ello sin perjuicio de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 1736 CC, en evitación de posibles responsabilidades..».

* R 30 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

* CAPITAL SOCIAL – REDUCCION DE CAPITAL – RESTITUCION DE APORTACIONES – PAGO EN ESPECIE – CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL SOCIOS AFECTADOS – ART 292 LSC.-

Se modifican los estatutos de una sociedad limitada autorizando a la junta para acordar que el reparto de dividendos, o de la prima de emisión, y la restitución de aportaciones en caso de reducción de capital, se satisfagan total o parcialmente en especie. Tales acuerdos se adoptan con el voto favorable de un socio que ostenta el 70% del capital, y el voto en contra del otro socio.

Cualquier modificación de los estatutos que afecte a los derechos individuales de los socios requiere el consentimiento unánime de todos ellos (R. 21-May-1999). Estos derechos, contemplados en el Art. 292 LSC, son todos aquellos que configuran la igualdad de su posición jurídica como tales socios.

«..No puede interpretarse [el Art. 292 LSC] en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la R. 21-May-1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (R. 7-Dic-2011).

Hechas estas precisiones, resulta claramente que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (Arts. 277 y 278 LSC, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. Art. 318 LSC, que alude a «la suma que haya de abonarse»). No obstante, debe admitirse con base en el principio de autonomía de la voluntad –Art. 28 LSC– la disposición estatutaria sobre restitución del valor de las aportaciones [y el] pago del dividendo en especie (vid. respecto de la reducción del capital, el Art. 201.3.1.º RRM .. y el 393.2 LSC para .. el pago en especie de la cuota de liquidación). Ahora bien, la introducción de esta disposición en los estatutos en un momento posterior al fundacional requiere, indudablemente, el consentimiento de los socios afectados, que serán todos (por lo demás, esta conclusión se ajusta al principio que subyace tanto a la norma del Art. 329 –que exige el consentimiento individual de los socios afectados cuando el acuerdo de reducción del capital no afecte por igual a todas las participaciones– y a la regla expresa del Art. 393.1 que –a falta de la disposición estatutaria referida– exige unanimidad de los socios para el acuerdo sobre pago «in natura» de la cuota de liquidación, regla extensible a los derechos a que se refieren las cláusulas debatidas en el presente recurso)..».

ESTATUTOS SOCIALES – MODIFICACION DE ESTATUTOS – DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS – CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL SOCIOS AFECTADOS – DIVIDENDOS EN ESPECIE – ART 292 LSC.-

SOCIOS – SOCIOS LIMITADA – DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS – DIVIDENDOS EN ESPECIE – CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL SOCIOS AFECTADOS – ART 292 LSC.-

Se modifican los estatutos de una sociedad limitada autorizando a la junta para acordar que el reparto de dividendos, o de la prima de emisión, y la restitución de aportaciones en caso de reducción de capital, se satisfagan total o parcialmente en especie. Tales acuerdos se adoptan con el voto favorable de un socio que ostenta el 70% del capital, y el voto en contra del otro socio.

Cualquier modificación de los estatutos que afecte a los derechos individuales de los socios requiere el consentimiento unánime de todos ellos (R. 21-May-1999). Estos derechos, contemplados en el Art. 292 LSC, son todos aquellos que configuran la igualdad de su posición jurídica como tales socios.

«..No puede interpretarse [el Art. 292 LSC] en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la R. 21-May-1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (R. 7-Dic-2011).

Hechas estas precisiones, resulta claramente que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (Arts. 277 y 278 LSC, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. Art. 318 LSC, que alude a «la suma que haya de abonarse»). No obstante, debe admitirse con base en el principio de autonomía de la voluntad –Art. 28 LSC– la disposición estatutaria sobre restitución del valor de las aportaciones [y el] pago del dividendo en especie (vid. respecto de la reducción del capital, el Art. 201.3.1.º RRM .. y el 393.2 LSC para .. el pago en especie de la cuota de liquidación). Ahora bien, la introducción de esta disposición en los estatutos en un momento posterior al fundacional requiere, indudablemente, el consentimiento de los socios afectados, que serán todos (por lo demás, esta conclusión se ajusta al principio que subyace tanto a la norma del Art. 329 –que exige el consentimiento individual de los socios afectados cuando el acuerdo de reducción del capital no afecte por igual a todas las participaciones– y a la regla expresa del Art. 393.1 que –a falta de la disposición estatutaria referida– exige unanimidad de los socios para el acuerdo sobre pago «in natura» de la cuota de liquidación, regla extensible a los derechos a que se refieren las cláusulas debatidas en el presente recurso)..».

* R 30 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA

 

* ADMINISTRADORES – CESE DE ADMINISTRADORES – MAYORIA REFORZADA – DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS – ART 292 LSC.-

ESTATUTOS SOCIALES – MODIFICACION DE ESTATUTOS – MAYORIA REFORZADA – NOMBRAMIENTO O CESE DE ADMINISTRADORES – DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS – ART 292 LSC.-

Se modifican los estatutos de una sociedad limitada de suerte que la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales –que se exigía para el cese del administrador– queda sustituida por el «acuerdo de los socios que representen más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social».

Con esta nueva mayoría, se cesa al anterior administrador y se nombra nuevo administrador al único socio que asiste a la junta, cuyas participaciones representan el 51% del capital social.

El Registrador no practica la inscripción porque, a su juicio, esta mayoría reforzada de dos tercios también debería exigirse para modificar la disposición estatutaria que reduce dicha mayoría.

«..Este CD en R. 21-May-1999, expresó claramente que «entre las ideas rectoras de la LSRL destaca la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias..» .. Esta idea ha sido recibida por la LSC .. Art. 292: exigencia del acuerdo de todos los socios .. o .. la necesidad del consentimiento individual del socio afectado..

No puede interpretarse [el Art. 292 LSC] en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la R. 21-May-1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos»..

Hechas estas precisiones, no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (Art. 223.2 LSC) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino el de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes –en el ámbito de la autonomía de la voluntad– deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social .. Esta DG ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada..».

* R 30 de julio de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA

* ADMINISTRADORES – RETRIBUCION – FUNCIONES EJECUTIVAS – CONTRATO APROBADO POR EL CONSEJO – ART 249 LSC.-

ESTATUTOS SOCIALES – POLITICA DE RETRIBUCIONES – NO PRECISA FIGURAR EN ESTATUTOS – ADMINISTRADORES RETRIBUCION – FUNCIONES EJECUTIVAS – ART 249 LSC.-

Los estatutos de una sociedad anónima –no cotizada– establecen que, con independencia de la retribución que les corresponde como administradores (que consiste en participación en beneficios) los miembros del consejo de administración que desempeñen funciones ejecutivas percibirán por este concepto: (1) una cantidad fija, (2) una cantidad variable en función de cumplimiento de objetivos según sus respectivos contratos, e indemnización por cese, (3) aportaciones a un plan de pensiones y seguros médicos, de fallecimiento, etc.

Estos conceptos retributivos, a juicio del Registrador, no se ajustan a la necesaria determinación estatutaria del sistema de retribución de los administradores. La DGRN considera que el Art. 249 LSC no exige que la política de retribuciones conste en los estatutos.

«..El Art. 249 LSC (Redactado por Ley 31/2014, de 3-Dic) en sus apartados 3.º y 4.º determina que: «3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión. 4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

En relación con esta cuestión, de la literalidad del Art. 249 LSC se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso Art. 249.4 «..deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

Consecuentemente el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo. El Art. 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos..».

* R 31 de agosto de 2015REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – LEGALIZACION DE LIBROS

* CALIFICACION – INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR – CALIFICACION DE OTRO REGISTRADOR – NO VINCULANTE.-

El Registrador no está vinculado por las calificaciones formuladas por otros registradores, o por él mismo, respecto de títulos idénticos o análogos al que es objeto del recurso.

Se pretende legalizar en soporte papel el libro diario y el de inventario y cuentas anuales –correspondientes al ejercicio iniciado el 1-Ene-2014 y finalizado el 31-Dic-2014– sin que se haya alegado justa causa por la que no sea posible la presentación en formato electrónico.

Ante la calificación negativa, que exige la presentación telemática de dichos libros, alega el recurrente que en otros supuestos se ha aceptado la legalización de libros en soporte papel.

«..no puede ser tenida en cuenta la afirmación de que en otros supuestos se ha aceptado la legalización de libros en soporte papel. Es preciso recordar una vez más que el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos (cfr., por todas, RR. 9 y 13-Mar, 4-Abr, 8 y 22-May-2012; 7-Mar-, 3, 27, 29 y 30-Abr, y 3, 4, 6, 7, 18, 21, 22, 23 y 24-Jun-2013)..».

LIBROS DE COMERCIO – LEGALIZACION – SOPORTE PAPEL – LEY DE EMPRENDEDORES – INSTRUCCION 12 FEBRERO 2015.-

Se solicita la legalización, en soporte papel, del libro diario y del libro de inventario y cuentas anuales, correspondientes al ejercicio social iniciado el 1-Ene-2014. No se alega justa causa por la que no sea posible la presentación en formato electrónico.

Conforme al Art. 18.1 Ley 14/2013, de 27-Sep, de Apoyo a los Emprendedores, la legalización de los libros obligatorios de los empresarios, cuyo ejercicio social comience con posterioridad al 29-Sep-2013, se hará telemáticamente en soporte electrónico.

«..Art. 18.1 Ley 14/2013: «Todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios con arreglo a las disposiciones legales aplicables, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que trascurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio».

De dicho precepto resultan tres obligaciones: Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización..

..Procede .. la aplicación de la regla general de legalización telemática, sin que sea posible aplicar la regla 24.ª Instrucción 12-Feb-2015 .. Las alegaciones de contrario del escrito de recurso no pueden desvirtuar las consideraciones anteriores.

En primer lugar porque ..el nuevo régimen de legalización de libros de empresarios viene impuesto por la Ley 14/2013, que está vigente desde el día 29-Sep-2013 .. por lo que, de acuerdo a la doctrina de esta DG, es plenamente aplicable a ejercicios comenzados con posterioridad.

En segundo lugar, porque consecuentemente los efectos derivados de la entrada en vigor del precepto no dependen de la Instrucción 12-feb-2015. Es cierto que el auto del TSJ de Madrid de 27-Abr-2015 acordó la suspensión de la citada Instrucción pero no lo es menos que, al haber sido objeto de recurso, la suspensión no alcanzó el estado de firmeza (a día de hoy, además, la demanda ha sido retirada por la parte actuante)..

No obstante, el defecto será fácilmente subsanable alegando justa causa que impida la legalización en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos, conforme a lo dispuesto en la norma 24.ª de la Instrucción 12-Feb-2015 .. En consecuencia, esta DG ha acordado desestimar el recurso..».

Updated: 8 febrero, 2016 — 1:16
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