* INTRODUCCION:

 

En otro artículo publicado en regispro.es se analizan con enfoque crítico determinados aspectos polémicos de la ley 8/2021 sobre protección de personas con discapacidad.   Y en particular, el deficiente y contraproducente enfoque legal de la publicidad registral de las medidas de apoyo.

 

En este artículo, se ofrecen un listado ordenado de preguntas y posibles respuestas concretas razonadas a algunas de las cuestiones con mayor incidencia en la aplicación práctica de dicha ley en los Registros de la Propiedad.

 

En relación a las medidas de apoyo a personas con discapacidad y su relación con registro de la propiedad y la calificación registral se plantean cuestiones relacionadas con tres grandes áreas:

 

1 INSCRIPCION: Si las medidas de apoyo pueden inscribirse en el registro de la propiedad y en su caso como, cuándo y donde

2 PUBLICIDAD: Si puede darse publicidad registral de ellas , y en su caso como y cuando

3 CALIFICACION: Si deben/pueden ser tenidas en cuenta por el Registrador en su calificación para suspender la inscripción de negocios jurídicos otorgados prescindiendo de tales medidas

 

Si esto fuera una consulta a la comisión de criterios de calificación del CORPME, o a la DGSJFP, el “consultante” consideraría, salvo mejor criterio, que la resolución de las cuestiones planteadas podría ser del siguiente o parecido tenor:

 

 

* 1  CONSTANCIA REGISTRAL

 

* 1.1 ¿La demanda o solicitud de provisión de apoyos puede hacerse constar en el libro de inscripciones ?

NO.

A diferencia de lo que ocurría antes de la Ley 8/2021, ahora el art 42 LH establece que “podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: “ … “Quinto. El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad”

 

* 1.2. Las Resoluciones judiciales aprobando medidas de apoyo  pueden hacerse constar en el libro de inscripciones?

EN PRINCIPIO NO. PERO ES DEFENDIBLE QUE SÍ.

A diferencia de lo que ocurría antes de la Ley 8/2021, ahora, el art 2 LH establece que “en los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: … Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.”

 

¿Y si la autoridad judicial ordenara expresamente la inscripcion de las medidas de apoyo aprobadas por ella en los folios reales del libro de inscripciones donde tenga derechos inscritos la persona en cuestión ?

Esta cuestión se aborda más abajo.

 

* 1.3.- ¿Y si lo solicitara expresamente la persona con discapacidad o su curador representativo?

EN PRINCIPIO NO. PERO ES DEFENDIBLE QUE SÍ

El citado art 2 LH es muy tajante, y no permite que las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se inscriban en el libro de inscripciones, sólo lo permite en el de administración y disposición de bienes inmuebles.

Pero cabría hacer algunas matizaciones, como se explica más abajo.

 

* 1.4.-  ¿Cuándo y cómo pueden/deben hacerse constar las medidas de apoyo en el libro  administración y disposición de bienes inmuebles?

 

* 1.4.1 Cuándo:

Cuando el Letrado de la Administración de Justicia las comunique al Registro de la Propiedad, si bien “en el caso de medidas de apoyo, la comunicación se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido”. (art 755 LEC)

Además, no hay ningún impedimento legal ni lógico para que en los casos en los que no se le haya pedido al Letrado AJ, o éste no haya cumplimentado la petición, pueda pedirse directamente al Registrador por parte de “la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido”, con el apoyo asistencia o representativo que en cada caso proceda.

 

* 1.4.2 Cómo:

En el folio personal abierto o que se abra a  la persona en cuestión deberá expresarse sólo la existencia y contenido de las medidas de apoyo aprobadas, y la resolución que las apruebe, pero no más circunstancias que pudieran afectar a la intimidad de la persona con apoyos, como por ejemplo la causa o motivo de su discapacidad.

El art 242 bis.2 establece que “ el asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles expresará las circunstancias contenidas en la resolución correspondiente. En el caso de las medidas de apoyo, el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas.”

 

* 1.4.3. ¿Se exige la previa inscripción de las medidas de apoyo en el Registro Civil?

EN PRINCIPIO SI. PERO ES DEFENDIBLE LO CONTRARIO.

El articulo 72 de la ley RC “la resolución judicial dictada en un procedimiento de provisión de apoyos, así como la que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán (en el Registro Civil) en el registro individual de la persona con discapacidad. La inscripción expresará la extensión y límites de las medidas judiciales de apoyo. Asimismo, se inscribirá cualquier otra resolución judicial sobre las medidas de apoyo a personas con discapacidad.»

Y el articulo 73 proclama que “las resoluciones a que se refiere el artículo anterior solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones”.

Por tanto, se interpreta que sin la previa inscripción en el RC, que es la que les dota de oponibilidad frente a terceros, no deberían inscribirse en el RP.   Esta interpretación se apoya, además, en la doctrina clásica de la DGRN/DGSJFP conforme a la cual “en caso contrario existe el riesgo de que se produzca una colisión entre la inoponibilidad de la medida de apoyo derivada de su falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad del Registro de la Propiedad.”

Sin embargo, en otras resoluciones más recientes, por ejemplo en la de 31-10-2023 la DG considera que “”la inscripción de la resolución sobre medidas de apoyo y la del cargo de curador no es constitutiva de los hechos inscritos sino que –aparte su oponibilidad– tiene simplemente efectos probatorios y de legitimación, de modo que tal efecto probatorio no es excluyente” y que “las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo y sobre el cargo de curador son documentos públicos que constituyen medio de prueba suficiente para acreditar los hechos a que se refieren”, y que hay “casos de dilación de la inscripción en el Registro Civil por causas ajenas a la voluntad del interesado”.

Pero realmente esta resolución NO aborda la cuestión de si cabe inscribir en el RP las medidas de apoyo que no estén previamente inscritas en el RC, sino la de cómo calificar la actuación de quien presta el apoyo sin tener su cargo previamente inscrito en el RC, y  entiende que en los casos de que actúe un curador representativo no es necesario que se acredite la previa inscripción en el RC del cargo, sino que basta con el testimonio de la resolución judicial y la diligencia de remisión de exhorto al RC correspondiente.

 

Pese a todo, considero que lo más congruente sería exigir la  previa inscripción en el RC como requisito de oponibilidad.

Por tanto, sin ella, con las matizaciones que se dicen más adelante, no deberia poder inscribirse la medida de apoyo en el RP.

 

* 1.5.-  ¿Las medidas voluntarias de apoyo pueden hacerse constar en el libro de administración y disposición?

SÍ.

La exposición de motivos de la Ley 8/2021 proclama el principio de “la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”.

Y así lo recoge el art 255 cuando dice que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.”

Estas medidas voluntarias pueden adoptarse:

a.- “Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica” (art 254 CC)

b.- Cuando “cualquier persona mayor de edad o menor emancipada” tenga “previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”. (art 255 CC)

En este caso, “podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”

Estas medidas voluntarias, como no se adoptan en el Juzgado, sino mediante escritura pública en la notaría, no pueden ser remitidas al RP por el Letrado AJ.  Pero sí que pueden ser remitidas por el Notario al RP, si así se lo solicita “la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido”. O ser presentada directamente la escritura en el RP por parte de dicha persona.

 

 

* 1.6.-  ¿Las medidas voluntarias de apoyo pueden hacerse constar en el libro de inscripciones si hay solicitud expresa en tal sentido por parte de la persona con discapacidad?

ES DEFENDIBLE QUE SÍ.

El artículo 2 LH dice que  “Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.”   Pero no dice nada sobre la inscripción de las medidas voluntarias de apoyo. Por lo tanto, no prohíbe que las medidas voluntarias se pudieran inscribir en el libro de inscripciones al margen de las fincas de la persona con apoyos si ésta lo solicitare expresamente.

Además, el art 255 dice que la persona que apruebe sus propias medidas voluntarias de apoyo “podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno” así como “las salvaguardas necesarias” …  “con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias”.

Por tanto, es defendible que prevea/solicite expresamente  contar con el “control” y la “salvaguardia” registral consistente que tales medidas de apoyo se hagan constar en el folio de sus propias fincas, y que se de publicidad de ellas, a fin, precisamente, de que, no sólo el registrador las conozca y tome en consideración cuando califique actos jurídicos otorgados en el futuro sin contar con las medidas voluntarias de apoyo, sino también a fin de que  todos los que consulten el registro las conozcan, y no contraten con la persona con discapacidad si no concurren las medidas de apoyo voluntarias establecidas por ésta, y de este modo, “garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias”.

 

COMENTARIO ADICIONAL: si se llegara a la respuesta positiva a esta pregunta, surgiría a continuación la, apuntada más arriba, de si,  pese a la dicción de este art 2 LH, podría la autoridad judicial solicitar/ordenar que las medidas judiciales de apoyo se inscriban en el libro de inscripciones del RP?

El art 249 CC, que es el primero  del titulo dedicado a las medidas de apoyo, y formula los principios esenciales en la materia,  dice que “la autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera”.

Pues podría ocurrir, y quizá sería prudente que así ocurra en la práctica, que la autoridad judicial acuerde, como medida de salvaguardia para asegurar la aplicación de las medidas de apoyo aprobadas, que se remitan directamente al RP para su constancia registral, e incluso, que tal constancia no se haga tan solo en el Libro de administración y disposición de bienes inmuebles como prevé el articulo 2,  sino también, por mandato judicial,  en el folio real del libro de inscripciones de cada finca de la que sea titular la persona en cuyo favor se han aprobado tales medidas de apoyo.

Como hemos visto, no hay ninguna prohibición legal para que las medidas voluntarias de apoyo, a solicitud de la persona con discapacidad, se pudieran inscribir en el libro de inscripciones.  Y si ello es o fuera así, ¿por qué no sería posible hacer lo mismo con las medidas judiciales cuando, pese a la dicción literal del art 2 LH,  lo solicite/ordene directamente la autoridad judicial?   En todo caso, esta cuestión es  discutible.

 

* 1.7. ¿Si se pide expresamente, se puede dar constancia registral en el RP a los poderes preventivos? 

SÍ.

Los poderes y mandatos preventivos están regulados en el código civil en la sección 2ª del capítulo II que lleva por rúbrica “de las medidas voluntarias de apoyo”.-

Por tanto, legalmente están considerados como una medida voluntaria de apoyo, que, en concreto, sería no la de que el apoderado “asista o acompañe” a la persona con discapacidad para prestar el consentimiento al otorgar negocios jurídicos, sino que el apoderado los pueda otorgar por sí solo en representación de la persona con discapacidad, dentro de las facultades conferidas en el poder.

Por tanto, siendo un poder preventivo una medida voluntaria de apoyo, y tal como se ha razonado más arriba, es perfectamente posible que la persona que lo otorgó, por sí misma, o previo requerimiento al notario autorizante,  solicite y obtenga su inscripción en el Libro de administración y disposición de bienes inmuebles.

Además, para ello puede también encontrar respaldo en el articulo 258 CC cuando dice que “el poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno … salvaguardas … con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias”  . Y no hay duda de la constancia de tal poder preventivo en el libro de administración y disposición de bienes inmuebles es una medida de control o salvaguardia registral, pues permitirá que la calificación registral conozca el contenido de tal poder a fin de, por ejemplo, calificar en el futuro la suficiencia de la representación que alegue quien actue con dicho poder.

 

Y conociendo su contenido, permitirá calificar si el apoderado necesita además o no autorización judicial para determinados actos, pues el art 259 CC establece que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.”

 

En cambio, lo que no parece defendible es que pudiera pedirse y obtenerse la inscripción del poder preventivo en el folio real de las fincas del poderdante en el libro de inscripciones, pues los poderes no son limitaciones a las facultades dispositivas del titular registral, ni cargas que pesen sobre sus fincas, ni nunca han sido materia inscribible en tal libro.  En cambio, como hemos visto, una medida voluntaria de apoyo “autolimitativa” consistente, por ejemplo,  en ordenar imperativamente la necesidad de que determinada persona asista a la persona con discapacidad, sí que limita (autolimita) las facultades dispositivas del titular registral, mientras tal medida no sea revocada.  Y por tanto, es muy útil, si así lo solicita la persona con discapacidad, que tal limitación dispositiva se haga constar en el libro de inscripciones y sea objeto, tanto de calificación registral como de publicidad registral como se aborda más abajo.

 

* 1.8. ¿Si se pide expresamente, se puede dar constancia registral a las revocaciones de los poderes preventivos?

ES DEFENDIBLE QUE SÍ.

Como hemos dicho antes, la utilidad práctica y jurídica de hacer constar una medida de apoyo consistente en el otorgamiento de un  poder preventivo en el libro de administración y disposición de bienes inmuebles está en constituir una salvaguardia o garantía registral de que la calificación registral de negocios jurídicos futuros pueda conocer el contenido de tal poder a fin de, por ejemplo, calificar en el futuro la suficiencia de la representación que alegue quien actue con dicho poder.

Siendo ello así, tambien es importante, tanto o más si cabe,   calificar  la vigencia y subsistencia de tal poder. Y para ello, resulta útil solicitar inscribir la revocación de un poder preventivo anterior cuyos datos deben reseñarse, incluso aunque ese poder revocado no constara previamente inscrito.

De este modo la persona otorgante del poder se asegura, tras su revocación,  de que el registrador la pueda tener en cuenta, y de este modo, calificar negativamente negocios otorgados por un ex apoderado con poder ya revocado.

Téngase en cuenta que el artículo 4 de la Ley del Registro Civil (LRC) prevé la inscripción en dicho registro de “Los poderes y mandatos preventivos” y que, a tales efectos,  el art 260 CC ordena que “los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública” y que “el Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.”

Pero no está previsto que el notario comunique, ni que el Registro Civil inscriba, la revocación de tales poderes, que es el acto cuya oponibilidad a terceros más interesa al poderdante.    Por tanto, la única vía que le queda de conseguir la oponibilidad registral de tal revocación es su constancia en el RP.

 

 

* 2. PUBLICIDAD REGISTRAL

 

* 2.1 ¿La existencia de medidas de apoyo puede/debe incluirse en la publicidad formal de las fincas de la persona con medidas de apoyo?

 

Debemos distinguir:

 

* 2.1.1. Publicidad formal de las medidas de apoyo que sólo consten en el Registro Civil:

NO.

La exposición de motivos de la Ley 8/2021 dice que “El Registro Civil se convierte en una pieza central …. No obstante, el necesario respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, han llevado a considerar que las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida.”

Y así, el articulo 83 de la LRC dice que “a los efectos de la presente Ley, se considerarán datos especialmente protegidos: … b) La discapacidad y las medidas de apoyo.”

Y es el artículo 84 el que concreta qué supone esa consideración de dato especialmente protegido, al señalar que “sólo el inscrito o sus representantes legales, quien ejerza el apoyo y que esté expresamente autorizado, el apoderado preventivo general o el curador en el caso de una persona con discapacidad podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se establezcan.”

Con ello se produce el sinsentido y la paradoja de que las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo sólo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan inscrito en el Registro Civil, pero a la vez, tal inscripción, al ser de un dato especialmente protegido, no es susceptible de publicidad ni de acceso para esos terceros a los que se supone que va a ser oponible.

 

En todo caso, aunque el Registrador de la Propiedad, por su condición de tal, pueda acceder a conocer las medidas de apoyo inscritas en el Registro Civil, en principio no debería dar publicidad de ello (salvo lo que luego se dice si tales medidas constaran en el RP) en las notas simples y certificaciones que expida de fincas registrales de la persona a que se refieren tales medidas, al ser un dato protegido obtenido por razón de su cargo.

 

* 2.1.2  Publicidad formal de las medidas de apoyo que consten en el Registro de la Propiedad.

SI.

Ya hemos visto que, a pesas de que sería lo más conveniente para la protección y seguridad jurídica de la persona con medidas de apoyo,  no será frecuente que tales medidas consten en el RP, salvo que lo solicite (que debería solicitarlo) la propia persona con discapacidad o lo ordenara (que debería ordenarlo), la autoridad judicial (pues sin tal solicitud u orden, el Letrado de la administración de Justicia no las va a comunicar al RP).

 

Pero en los casos en que sí consten inscritas en el RP, ¿puede/debe darse publicidad formal de las mismas?

 

Los principios generales del derecho registral nos dicen que “los Registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos” (art 221 LH) y que “los Registradores pondrán de manifiesto los libros del Registro en la parte necesaria a las personas que, a su juicio, tengan interés en consultarlos” (art 222.

Como tesis general, a los terceros que consultan el RP les interesa y mucho conocer si un titular registral está afectado por alguna prohibición o limitación impuesta a sus facultades dispositivas.

Y no cabe duda de que una medida judicial de apoyo, (sea este apoyo asistencial o sea representativo) es, de hecho y de derecho, una limitación a las facultades dispositivas de la persona en cuyo favor se establecen estas medidas judiciales.

Hasta el punto de que “los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas” … “pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes”. (art 1302 CC)

Y que en estos casos, la acción de nulidad “caducará a los cuatro años” …” desde la celebración del contrato”.

Por tanto, la publicidad registral de las medidas de apoyo preceptivas contribuye a la seguridad jurídica, tanto de quien vaya a contratar con la persona necesitada de apoyo, como de la propia persona necesitada de apoyo.

Según estos razonamientos, y conforme a los principios generales del derecho registral, la respuesta debía ser: sí que se puede, y por tanto, sí que se debe, dar publicidad registral de las medidas de apoyo que consten en el RP cuando el solicitante tenga interés legítimo en conocerlas (que, a mi juicio, será siempre).

 

Pero cabe plantearse si hay alguna previsión normativa, ya sea general o  especial o excepcional que prohíba o restringa la publicidad registral de las medidas de apoyo.

 

A tales efectos, la únicas alusiones normativas a este tema serían las siguientes:

De carácter general para cualquier tipo de publicidad formal:

.- el art 222.6 LH ordena que “los Registradores …informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal”

.- el art 222.11 LH prevé que “Reglamentariamente se concretará el procedimiento para autorizar la restricción del acceso a la información relativa a determinadas personas, comerciantes o fincas cuando ello venga impuesto por razón de la protección de la seguridad e integridad de las personas o los bienes

De carácter específico para la publicidad de las medidas de apoyo:

El art 222.9 dice que “se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar (a todos los interesados y autoridades) información por comunicación electrónica, y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad”

Comentario: toda excepción a la regla o principio general deber ser interpretada de modo estricto. Así lo ordena el art 4 CC cuando dice que “las leyes excepcionales … no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”

Pues bien, esta norma legal excepcional contenida en el art 222.9 LH y referida a las medidas de apoyo, exceptÚa las medidas de apoyo de ser objeto de “comunicación electrónica con valor de nota simple informativa”, pero, a sensu contrario, no impide:

.- Dar publicidad no electrónica, sino presencial, con valor de nota simple informativa.

.- Dar publicidad con valor de certificación.

 

Frente a esta interpretación, cabía defender una posible aplicación analógica , al amparo del articulo 4.1 CC (“procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón” ) de la restricción de publicidad de las medidas de apoyo por parte del Registro Civil, cuando el articulo 84 de la LRC dice que “sólo el inscrito o sus representantes legales, quien ejerza el apoyo y que esté expresamente autorizado, el apoderado preventivo general o el curador en el caso de una persona con discapacidad podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos (y entre ellos están la discapacidad y medidas de apoyo) en los términos que reglamentariamente se establezcan.”

 

Pero es que a mi juicio NO hay identidad de razón entre las consideraciones relevantes en el caso de  publicidad formal por el RC o por el RP.

¿Por qué?

Porque en el RC constarán imperativamente TODAS las medidas de apoyo, y con TODAS sus “circunstancias” , lo solicite o no la persona en cuyo favor se establecieron.  Y por tanto, para compensar ese régimen  “entrada total” en el RC de los datos sobre medidas de apoyo, y con todo el detalle sobre sus circunstancias, se prevé un régimen de “salida restringida”, que ha de ser autorizada por las personas que dice el art 84 LRC.

Recordemos que la razón por la que la ley 8/2021 pone restricciones a la publicidad de las medidas de apoyo en el Registro Civil es, como dice su exposición de motivos, “el necesario respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales”.

En cambio, en el Registro de la Propiedad, el sistema es de “entrada restringida”, pues las medidas de apoyo no se van a remitir siempre y de oficio al RP por el Letrado de la Administración de Justicia (si son medidas judiciales) ni por el notario autorizante de la escritura que las contenga (si son voluntarias), sino sólo cuando lo solicite la persona a cuyo favor se establezca la medida de apoyo.

Además, no se van a hacer constar nunca las circunstancias detalladas sobre la discapacidad que motiva la adopción de tales medidas, sino que frente a la regla general, el articulo 242 bis LH ordena que “el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas”.

Y por tanto, en esa solicitud expresa de constancia registral en el RP, que sólo lo será de la existencia y contenido de las medidas, y no de los extremos relativos a la concreta discapacidad,  es razonable entender implícita la autorización, o incluso la petición, de que tales medidas de apoyo sean objeto de publicidad registral, pues, como dijimos antes, tal publicidad mejora la seguridad jurídica para la persona con medidas de apoyo y asegura en mayor medida su efectividad.

De lo que no cabe duda es de que quien puede pedir la inscripción de sus propias medidas de apoyo en el RP, (que como se ha razonado más arriba, no sólo puede ser la propia persona con discapacidad, sino que por supuesto podría ser también la autoridad judicial) puede autorizar/pedir/ordenar expresamente que sean objeto de publicidad formal. Y que en caso de petición/orden expresa, el registrador no debería omitir tales datos en la publicidad formal, pues si lo hiciera no sólo perjudicaría los intereses del quien pida publicidad formal, sino también, los de la propia persona con discapacidad.

 

Recuérdese que conforme al articulo 1302 CC “los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas” puedan ser anulados “por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo”. Pero en este caso, “la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.”

Y  ¿cómo va a ser conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación, si el Registro Civil (que tiene una norma expresa restrictiva de la publicidad) y el Registro de la Propiedad (que no tiene norma expresa restrictiva) no dan publicidad formal de las mismas?

 

* 3. CALIFICACIÓN REGISTRAL

 

* 3.1 ¿Puede/debe el registrador calificar negativamente la inscripción de aquellos negocios otorgados  prescindiendo de las medidas de apoyo vigentes que el registrador conozca o pueda conocer por constar inscritas en su RP o en el RC?

 

Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, “los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, … la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.”

Y los artículos 1301 y 1302 CC nos dicen que “los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas” … “pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes”.

Y el registrador de la propiedad atenderá no sólo a los asientos de “su registro”, sino a los de cualquier registro jurídico al que pueda acceder, como ocurre con los registros de personas, ya sea el Registro Mercantil o el Registro Civil.

Respecto de este último, el artículo 84 de la Ley de Registro Civil prevé que, aunque las medidas de apoyo sean un dato especialmente protegido,   “las Administraciones Públicas y los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos del apartado 1.b) del artículo 83 (es decir, la discapacidad y las medidas de apoyo) cuando en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo.”

El problema es que no está disponible la herramienta necesaria para permitir la efectividad de dicho acceso.   Sí es posible solicitar a algunos registros civiles (los que estén informatizados y tengan la información recuperada y digitalizada) certificados de nacimiento, matrimonio o defunción. Pero no es posible hacerlo facilitando los datos de nombre, apellidos y DNI, que son los únicos que en casi la totalidad de las ocasiones tendrá disponible el Registrador.  El sistema solicita muchos más datos para la búsqueda de los que no se dispone por el registrador. Además, la hipotética respuesta del Registro Civil, si llega a cursarse la petición, probablemente no se producirá con la agilidad que requiere el plazo legal de calificación registral, que es de solo 15 días.

En cualquier caso, de la interpretación conjunta los preceptos reseñados queda evidente que los registradores exigirán en su calificación que si uno de los otorgantes tiene aprobadas medidas judiciales o voluntarias de apoyo de aplicación preceptiva, concurran tales medidas, ya sean asistenciales o representativas, pues en caso contrario el contrato sería nulo o anulable por vicio de consentimiento de la persona que no utiliza los apoyos preceptivos (por ejemplo, la asistencia o representación por su curador, o por la persona designada voluntariamente para prestarle apoyo).

 

* 3.2 ¿Y si se trata de infracción de medidas de apoyo al concursado establecidas en el convenio?

 

Frente a las reglas o principios generales, aparentemente incontestable, que hemos comentado en la cuestión anterior, nos encontramos con un anómalo precepto en el Texto Refundido de la Ley Concursal:

Es el art  558.3 TRLC, conforme al cual “la anotación o la inscripción en los registros de personas y de bienes a que se refiere esta ley de las medidas de apoyo al concursado por razón de su discapacidad establecidas en el convenio no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos que las infrinjan, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de ineficacia o de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite.”

Esta norma excepcional, tan extraña, incongruente y criticable, sólo se refiere al supuesto específico de infracción de las “medidas de apoyo al concursado establecidas en el convenio por razón de su discapacidad”.  Por lo tanto, no puede ser aplicada a ningún supuesto más.

Pero en mi opinión, este precepto, que no ha sido redactado por la Ley 8/2021 sino con anterioridad por la propia Ley Concursal, ni siquiera debería ser aplicada al supuesto concreto que regula, pues como toda norma ha de ser interpretada y aplicada (y no sólo por los jueces, sino por todas las autoridades y poderes públicos, y entre ellos, por los registradores de la propiedad) de conformidad con los artículos y principios de nuestra Constitución, y su aplicación literal vulneraría el principio constitucional de seguridad jurídica.  Por ello, si no se deroga urgentemente, como sería lo deseable,  sería de esperar que algún órgano judicial plantee al Tribunal Constitucional la cuestión de su inconstitucionalidad.

 

*  3.3. ¿Y respecto de las medidas de apoyo que sólo consten en el índice central informatizado del Corpme?

 

El art  242 LH  dispone que “el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas”.

Por tanto, se supone que la aplicación informática de gestión registral avisará automáticamente en los casos en que respecto del titular de algún derecho inscrito en el RP conste algún asiento sobre medidas de apoyo cuyos datos hayan sido remitidos por el RP concreto en cuestión al índice central informatizado.

 

Pero para motivar una calificación negativa en la inaplicación de tales medidas de apoyo, habrá que ver cuando se implante y desarrolle qué información concreta recopila y suministra dicho índice informatizado.

 

* 3.4 ¿Y respecto de las que se le acrediten documentalmente al registrador pero no aparezcan previamente inscritas en ningún registro jurídico, ni RC ni RP?

 

* 3.4.1 La “inoponibilidad” de las medidas de apoyo judiciales no inscritas en el RC .

El art 72 LRC ordena que “la resolución judicial dictada en un procedimiento de provisión de apoyos, así como la que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual de la persona con discapacidad. … Asimismo, se inscribirá cualquier otra resolución judicial sobre las medidas de apoyo a personas con discapacidad.”

Y el artículo 73 dispone que “las resoluciones a que se refiere el artículo anterior solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones”.

Por lo tanto, habría que interpretar que, en la medida en que una medida judicial de apoyo, se diga lo que se diga, supone de hecho y de derecho una restricción a las facultades dispositivas de la persona en cuyo favor se aprueban (pues no podrá por sí sola  celebrar determinados actos o negocios sin la asistencia o representación aprobada en cada caso), tal restricción “no es oponible” a terceros hasta que no conste inscrita en el RC.

Según eso, el que contrate y por ejemplo adquiera de buena fe de una persona que prescinde de los apoyos preceptivos aprobados,  no debería ver cómo su adquisición se califica negativamente por el registrador de la propiedad por la falta de aplicación de medidas de apoyo que aunque ya estén aprobadas, no son todavía “oponibles” a terceros.

 

* 3.4.1 La “oponibilidad” de las medidas de apoyo voluntarias aunque no consten inscritas en el RC.

 

Para las medidas de apoyo voluntarias, establecidas en escritura pública, resulta preceptiva su remisión por el notario al RC para su inscripción en este Registro.  Pero no hay ninguna norma que diga que tal inscripción es requisito para su oponibilidad a terceros.

De nuevo tenemos que distinguir entre las medidas de apoyo voluntarias por las que una persona amplía sus posibilidades de contratación (por ejemplo, otorgar poderes preventivos para que otra le represente ) de aquéllas en las que la persona se autolimita en sus posibilidad de contratación, el prever imperativamente la asistencia de o incluso la representación por un tercero).

 

Las primeras, (como los poderes preventivos), no “perjudican” a terceros, y por tanto, no tiene sentido hablar de hacerlas “oponibles” a terceros.  Por tanto, un poder preventivo no necesita estar inscrito en el Registro Civil para poder ser utilizado en la contratación con terceros.

Las segundas, (en las que la persona se autolimita en sus posibilidad de contratación, el prever imperativamente la asistencia de o incluso la representación por un tercero), en cambio, sí que pueden perjudicar a los terceros que contraten con una persona desconociendo al existencia de medidas preceptivas de asistencia o representación por otra persona, pues tales actos son anulables. Aquí sí hubiera sido lo lógico y congruente exigir la previa inscripción registral en el RC para su oponibilidad a terceros.  Pero la Ley del Registro Civil no lo ha hecho.  La cuestión es: entonces ¿son oponibles sin previa inscripción en el RC?

Yo considero que si las medidas judiciales no son oponibles sin previa inscripción en el RC, las medidas voluntarias “autolimitantes” tampoco deberían serlo, salvo que, como se ha defendido más arriba, unas u otras constaran inscritas en el Registro de la Propiedad.

 

La DGSJ nos dice que “ese deseo de conjurar el riesgo de que se produzca una colisión entre la inoponibilidad de la medida de apoyo derivada de su falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad del … Registro de la Propiedad, no debe prevalecer sobre la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico en la medida en que queden debidamente salvaguardados los intereses de las personas afectadas por las medidas de apoyo.”

 

Pues dándole la vuelta al mismo argumento, y más preocupados, como deberíamos estar todos  por proteger los intereses de la persona con discapacidad que por la agilidad y simplificación del trafico en interés de quienes contraten con aquélla, podríamos decir que “ese deseo de conjurar el riesgo de que se produzca una colisión entre la inoponibilidad de la medida de apoyo derivada de su falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad derivada de su inscripcion en el Registro de la Propiedad, no debe prevalecer sobre la necesidad de hacer efectiva la protección que suponen las medidas de apoyo vigentes, pues el objetivo es que “queden debidamente salvaguardados los intereses de las personas afectadas por las medidas de apoyo”.

Y con esta argumentación, podríamos llegar incluso a “recontestar” cuestiones abordadas más arriba, y acabar defendiendo  incluso que las medidas de apoyo judiciales cuya existencia se acredite documentalmente al registrador, aunque no constaran inscritas previamente el en Registro Civil, y por tanto, sean teóricamente inoponibles a terceros, sí podrían inscribirse en el Registro de la Propiedad a solicitud de la persona con discapacidad, o por orden de la autoridad judicial. O podrían ser tomadas en consideración en la calificación registral incluso no estando previamente inscritas en registro alguno.

Para las medidas voluntarias, en las que no existe ni siquiera proclamación de su inoponibilidad si no constan previamente inscritas en el RC, llegar a la misma conclusión sería aún más fácil de defender.

 

* 4.- CONCLUSIÓN FINAL

 

No cabe duda de que estamos ante una materia importante, compleja, y con una regulación legal deficiente,  unas veces por incompleta, otras por confusa, otras por contradictoria con los conceptos jurídicos o con principios generales asentados.

El objetivo principal de las líneas que anteceden es, sobre todo, formular preguntar, y ofrecer razonamientos posibles que pudieran ayudar a cada uno a  encontrar respuestas.  Pero por supuesto, queda mucho margen para el debate y mi mayor satisfacción sería simplemente que este breve artículo sirviera para estimularlo.

 

Joaquín Delgado

 

* 5.- APÉNDICE: RESOLUCIONES DGSJ SOBRE DISCAPACIDAD Y MEDIDAS DE APOYO (extracto):

* AÑO 2023:

• 3-1-2023 MEDIDAS DE APOYO A LA DISCAPACIDAD: ACREDITACIÓN DE DICHAS MEDIDAS.
• 26-7-2023 DISCAPACIDAD: ES EL JUEZ EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DETERMINAR LAS MEDIDAS DE APOYO.
• 5-9-2023 PERSONAS CON DISCAPACIDAD: PATRIA POTESTAD PRORROGADA CON ARREGLO A LA LEGISLACIÓN ANTERIOR A 2021.º
• 9-10-2023 HERENCIA: PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR EXISTIENDO UN LEGATARIO CON DISCAPACIDAD.
• 20-10-2023 HERENCIA: PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR EXISTIENDO UN LEGATARIO CON DISCAPACIDAD.
• 31-10-2023 MEDIDAS DE APOYO A LA PERSONA CON DISCAPACIDAD: PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.
• 14-12-2023 SOCIEDADES MERCANTILES: LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CUANDO HAY SOCIOS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.

• * AÑO 2024:

• 19-1-2024 HERENCIA: PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR EXISTIENDO HEREDEROS AFECTADOS POR DISCAPACIDAD.
• 19-1-2024 HERENCIA: PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR EXISTIENDO HEREDEROS AFECTADOS POR DISCAPACIDAD.
• 15-2-2024 ACREDITACION DE MEDIDAS DE APOY0 A PERSONAS CON DISCAPACIDAD